CC - C989-2006

Sentencia C-989/06

COSA JUZGADA ABSOLUTA-Inexistencia No cabe duda que en el presente proceso no se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional absoluta, pues si bien la Corte en la parte resolutiva de la sentencia C-227 de 2004 no limitó los efectos de dicho pronunciamiento a los cargos formulados en aquella oportunidad, el estudio constitucional por violación del derecho a la igualdad se efectuó a partir de la acusación planteada contra la expresión “menor de 18 años”, esto es, en consideración exclusiva al criterio de la edad del hijo discapacitado, lo que se refiere a una cuestión diferente de la que ahora se plantea. PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional

ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE DISCAPACITADOFinalidad

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONALPrevalencia de los derechos ACCIONES AFIRMATIVAS GENERICAS-Concepto MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección busca amparar a la familia como institución básica de la sociedad DERECHO A LA IGUALDAD DE HIJO DISCAPACITADOImposibilidad de establecer trato diferenciado frente a hijos discapacitados que están al cuidado de padre cabeza de familia/MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia No encuentra la Corte que exista un fundamento constitucional en virtud del cual se pueda establecer una diferencia de trato entre los hijos discapacitados –menores o adultosque están a cargo de la madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado del padre cabeza de familia, esto es, que se

encuentra en la misma situación a que alude la disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de personas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección especial y categórica (arts. 13, 43 y 47 C.P). De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos en que haya fallecido la madre de familia.

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON

HIJO DISCAPACITADO-Finalidad/PADRE CABEZA DE FAMILIA CON HIJO DISCAPACITADO-Requisitos para que proceda beneficio pensional En el caso concreto del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está encaminada en forma directa a

beneficiar al niño o adulto discapacitado que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le debe brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.

R e f e r e n c i a : e xpediente D-6317

Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “madre” que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” –modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y

especiales”-

ACTORAS

Soraida Daza Guezguan Carolina Castellanos

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, las ciudadanas Soraida Daza Guezguan y Carolina Castellanos presentaron demanda contra la expresión “madre” que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

Mediante auto del cinco (5) de junio de 2006, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la disposición acusada para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, así como a los Ministros de

Hacienda y Crédito Público y de la Protecci ón Social para que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. Así mismo ordenó invitar en este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición legal demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.079 del veintinueve (29) de enero de 2003. Se subraya lo demandado: “LEY 797 DE 2003

(enero 29) por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales (...) Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el

hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que

se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. Parágrafo 2°. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensi ón. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Parágrafo 4°. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1

y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. (…)”

III. LA DEMANDA Las demandantes afirman que la expresión acusada vulnera el artículo 13 de la Constituci ón Pol ítica.

A juicio de las actoras la expresión “madre” que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, desconoce el carácter general del mandato constitucional previsto en el artículo 13 superior, cuya finalidad es brindar iguales garantías, derechos y deberes a los ciudadanos, sin que se pueda discriminar a un sujeto en particular por alguna condición especial en la que se

encuentre. En ese entendido, sostienen que en la medida en que la disposición de la que hace parte el precepto demandado omite hacer mención expresa al “padre” desconoce que la situación allí prevista no solamente es atribuible a la madre sino que se debe predicar en igualdad de condiciones materiales en aquellos casos en que el hijo que padezca invalidez física y mental se encuentre a cargo exclusivo del padre, esto es, dependa económicamente de él. Concluyen entonces que los beneficios establecidos exclusivamente a favor de la madre trabajadora y de quienes de ella dependan, vulneran el derecho a la igualdad de los hombres que se encuentren en la misma situación de hecho de la madre, así como los derechos de los hijos discapacitados que dependan de ellos. Sobre el particular citan apartes de la sentencia C-044 de 2004.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio referido a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

Explica el interviniente que la disposición legal que se acusa fue expedida con el propósito de crear un privilegio excepcional para las madres de las personas que padecen invalidez física o mental y que dependen económicamente de ellas, es decir, con el objetivo de dar protección a esos hijos inválidos, dada su condición de discapacitados, y no a los padres como tales. En efecto, aduce que lo que se pretende lograr con la disposición legal demandada es que por la condición especial del hijo, la madre de la que éste

depende económicamente pueda recibir los recursos suficientes para atenderlo, sin que tenga que trabajar, una vez haya cumplido con los períodos mínimos de cotización, sin importar su edad. En ese sentido, afirma que “como se trata de un privilegio que otorga la Ley para la atención del hijo inválido, para efectos de determinar el sujeto beneficiario de la exoneración del requisito de la edad para acceder a la pensión, se tomó en cuenta en primer término a la madre por ser ella la que, por regla general acude en primera instancia a la atención especial, tanto física como emocional de los hijos, lo que no implica que el padre no lo haga, o que lo haga en calidad inferior a la madre. Es decir, se le da ese privilegio al progenitor que va a dedicar su tiempo al cuidado de su hijo inválido”. Sostiene que no se puede pensar que el privilegio que otorga la disposición de la que hace parte la expresión acusada se extienda a los dos padres, pues realmente con el cuidado de uno de ellos basta para que se cumpla con el propósito previsto en la norma, que es el cuidado del hijo inválido; además, en ese sentido se dispone que en el evento en que la madre haya fallecido y el padre tenga la patria potestad del hijo, éste podrá acceder al beneficio otorgado siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el efecto, en otras palabras “a falta de un progenitor el beneficio excepcional que otorga el legislador se traslada al otro”. De otra parte, advierte que la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2004 declaró inexequible la expresión “menor de 18 años” contenida en el

inciso 2° del parágrafo del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y en aquella oportunidad hizo un estudio integral de la disposición ahora acusada. Al respecto cita los apartes pertinentes de la referida sentencia. Explica entonces que de acuerdo con lo resuelto en la sentencia antes aludida es claro que “al tratarse de una consideración especial con los hijos inválidos, el privilegio excepcionalísimo que se está otorgando a través de la Ley a uno de los padres, no debe extenderse a los dos padres del inválido, como quiera que la potestad configurativa del legislador de establecer privilegios no puede entenderse como una obligación de extender todos los beneficios pensionales a todas las personas que tengan relación con el inválido y que en últimas puedan generar una impacto no tan significativo en su cuidado y atención”. En igual forma, considera que el análisis de constitucionalidad de la expresión acusada que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, no puede efectuarse frente al artículo 13 superior en forma parcial, esto es, solamente en relación con el tema de la discriminación de los sexos frente a los padres, sino que debe mirarse, precisamente, en consideración al contexto de la situación del hijo inválido, que es el sujeto que busca proteger dicha disposición legal. En esos términos, aduce que no puede considerarse que por el hecho de que no se extienda el beneficio a los hombres se viola la igualdad real y efectiva, porque para que este presupuesto se dé es necesario que la disposición legal acusada se aplique a las personas que se encuentren en la misma circunstancia

que éste, “no que se extienda a todos los progenitores del inválido, sin consideración a la dependencia, a la convivencia, a los cuidados que se buscan se le den al hijo inválido y a todas esas condiciones que logren el objetivo de su protección especial”. Sostiene entonces que si bien en gracia de discusión podría pensarse que en los eventos en que un hijo inválido dependa únicamente de su padre y que éste sea el encargado de su atención y cuidado, el beneficio previsto en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, puede extenderse al padre, pero no solamente por el hecho de que sea el padre, sino por el hecho de que la madre no se encuentra disponible para cumplir con esa función, y esto será siempre y cuando cumpla con los períodos de cotización exigidos en la Ley para acceder a la pensión de vejez y con el propósito especial de que atienda a su hijo inválido, de forma tal que, “si un padre no vive con su hijo inválido, por ejemplo por estar separado o no tener unión vigente con la madre del hijo, no tendría por qué recibir un beneficio que no va a redundar en el bienestar del hijo inválido”. Por otra parte, afirma que el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 del que hace parte la expresión acusada, respeta los presupuestos del test de igualdad, como quiera que el objetivo no es otro que el de proteger a los hijos inválidos que dependan económicamente de la madre, con el fin de que

ella, siempre que haya cumplido con las cotizaciones al sistema general de pensiones, para acceder a la pensión de vejez, pueda recibir tales recursos y en esa forma, dedicar su tiempo a la atención y cuidado de su hijo inválido, sin que tenga que esperar a cumplir con el requisito de la edad, que sí se les exige a los demás ciudadanos para que puedan acceder a tal prestación económica. En ese orden de ideas, aclara que el beneficio que se otorga a la madre es adecuado en la medida en que es la persona que en primera instancia va a cuidar del hijo inválido y, por tanto, es a ella a quien se le exonera del cumplimiento del requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, siendo éste el mecanismo menos oneroso para alcanzar dicho fin, pues de lo contrario implementar otras alternativas, implicaría el traslado de recursos de proyectos con impacto social para el desarrollo de los demás ciudadanos. Finalmente, hace énfasis en que lo previsto en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003del que hace parte la expresión demanda, dejaría de ser proporcionado si se otorgara a los dos padres solamente por su condición de tales y se convertiría en un auxilio a favor de uno de ellos, desconociendo así que la prerrogativa obedece a la condición especial del hijo inválido que para su atención requiere la presencia de uno de los padres y no de los dos, especialmente si se tiene en cuenta que “al extenderse el beneficio a todos los padres de los hijos inválidos el Estado no puede garantizar la sostenibilidad financiera de la medida en momentos en que no existen recursos en las

reservas del Instituto de Seguro Social y las pensiones se pagan directamente con recursos del presupuesto, sin que existan reservas pensionales destinadas al pago de pensiones que en condiciones normales se otorgarían varios años después, con lo que se afectan las finanzas públicas”.

2. Academia Colombiana de Jurisprudencia La Secretaria General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto que prepararon los académicos Carlos Fradique-Méndez y Jaime Cerón Coral mediante el cual solicitan que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión demandada.

Recuerdan que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha referido al derecho a la igualdad y en ese sentido ha desarrollado lo que en la doctrina extranjera se conoce como test de igualdad con el fin de establecer si una disposición legal viola o no una norma constitucional. Señalan que el beneficio contenido en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 del que hace parte la expresión acusada -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, no está previsto en estricto sentido para favorecer a la madre, sino con el propósito exclusivo de proteger al hijo discapacitado, no obstante, es claro que si la finalidad que buscó el Legislador al expedir la disposición legal referida fue lograr que la madre se pensionara exonerándola de cumplir con el requisito de la edad y en aras de que se pueda dedicar al cuidado exclusivo de su hijo, no se entiende por qué razón tal protección no se puede hacer efectiva al padre que se encuentre en iguales

condiciones, esto es, que tenga a su cuidado exclusivo al hijo discapacitado. Hacen énfasis entonces en que “el objetivo del inciso en el cual se encuentra la expresión demandada es facilitarle a la madre o al padre el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de uno de ellos. Con el beneficio creado por la norma se espera que la madre o el padre, puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos, en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir de una forma digna”. En ese orden de ideas, explican que al negarse el derecho a la pensión al padre que cumple con los requisitos para acceder a ella –excluyendo el de la edadpor tener a su cargo a su hijo discapacitado, no se estaría dando cabal cumplimiento al deber de protección integral del niño que es el propósito de la disposición legal acusada, generándose en consecuencia una violación al derecho a la igualdad. Concluyen entonces que el aparte acusado deberá ser declarado exequible en forma condicionada, esto es, en el entendido de que el beneficio pensional se otorgará a la madre o al padre que tenga bajo su cuidado al hijo, y que en el evento de que ambos padres cumplan con el requisito para pensionarse, entre ellos deberán decidir quien optará por tal derecho y, si existiere discrepancia para adoptar tal decisión, se reconozca el derecho al progenitor que esté más cercano a pensionarse de conformidad con lo previsto para el efecto en el

régimen ordinario de pensiones.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 4144, recibido el diez (10) de julio de 2006, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la expresión acusada, de conformidad con las siguientes consideraciones.

La Vista Fiscal advierte que no toda diferenciación configura en sí misma una discriminación, de forma tal que cuando un trato diferenciado se establece a partir de criterios razonables y objetivos, y persigue la consecución de un fin legítimo a la luz de los principios constitucionales, no se puede hablar de un desconocimiento al derecho a la igualdad. En igual forma ocurre cuando el Estado toma medidas a favor de un grupo tradicionalmente desfavorecido, pues se trata de implementar políticas que propendan por la igualdad material, mediante la denominada discriminación positiva. Sobre el particular cita un aparte de la Observaci ón General No. 18 proferida por el Comité de Derechos Humanos. Destaca que la discriminación positiva permitida en razón del sexo cobra aún mayor fuerza en aplicación de lo previsto en el inciso final del artículo 43 superior, que contiene un mandato expreso para que el Estado apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia, derivándose de allí precisamente la obligación de adoptar medidas en favor de las mujeres embarazadas y de aquellas sobre quienes recae la manutención exclusiva del hogar. En ese sentido, explica que dentro de las políticas estatales antes referidas se expidió el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003que tiene dos principales fines, a saber: i) establecer una medida de protección especial para las madres cabezas de familia que deban responder de manera exclusiva por la manutención y el cuidado de un hijo con discapacidad física o mental, y ii) brindar una protección especial al hijo discapacitado en aras de alcanzar su rehabilitación y garantizar así los cuidados que requiera. Al respecto cita lo resuelto por la Corte en la sentencia C-227 de 2004. De otra parte, explica que en relación con la especial protección por parte del Estado a las personas con discapacidad, se tiene que tal condición se encuentra definida expresamente en la Convenci ón Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 762 de 2002); que, en igual sentido, se pronunció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 5 sobre los derechos de las personas con discapacidad. En ese orden de ideas, aduce que la Constituci ón Pol ítica de Colombia establece varias disposiciones que aluden a la especial protección que debe brindar el Estado a las personas con algún tipo de discapacidad, verbigracia, en los artículos 13, 47, 54 y 68, normas éstas que cobran aún mayor fuerza cuando se trata de personas que por su condición física o mental están en imposibilidad absoluta de valerse por sí mismos, es decir, que no pueden subsistir dignamente de manera autónoma como en el caso de la disposición legal de la que hace parte la expresión acusada. Afirma que el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

-modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003tiene como propósito principal “facilitar la rehabilitación de la persona discapacitada y, para el logro de tal fin, consagra un beneficio a favor de la madre cabeza de familia cuyo hijo padezca de una discapacidad significativa que le impida vivir dignamente de manera autónoma y cuya dependencia económica sea absoluta en relación con la madre. As í, aparece como una medida de acción afirmativa para la madre cabeza de familia, pero, (...) persigue, principalmente, materializar la protección especial en relación con el hijo discapacitado exigida por el sistema internacional de los derechos humanos y por el propio ordenamiento constitucional”. En el mismo sentido, aduce que en relación con el padre, la disposición legal referida establece que el beneficio allí previsto procede únicamente bajo el supuesto de hecho según el cual la madre del hijo con discapacidad debe haber fallecido y además que el padre debe tener la patria potestad de dicho hijo. En lo atinente a la acusación formulada contra la expresión “madre” a juicio la Vista Fiscal se debe seguir la línea jurisprudencial señalada por la Corte en la sentencia SU-389 de 2005, mediante la cual se decidió extender el denominado “retén social” concebido originalmente a favor de las madres cabezas de familia vinculadas a las entidades del Estado que entraran en el Plan de Renovación de la Administraci ón P ública -para no ser retiradas del servicio en ciertas circunstancias específicas-, a los padres cabeza de hogar que se encontraran en idénticos supuestos fácticos que las primeras. Hace énfasis en que en la citada providencia se estableció que “si bien es

perfectamente válido a la luz de la Constitución que el Legislador establezca medidas de protección especial en favor de las madres cabeza de familia, como medidas de acción afirmativa para eliminar progresivamente la discriminación a la que han sido sometidas tradicionalmente las mujeres y, en atención al fenómeno creciente de las madres solteras que deben hacerse cargo exclusivamente de la manutención de su familia, no resulta razonable la diferenciación a que se ven sometidos los menores hijos de madres cabeza de familia y de padres cabeza de familia, pues así quienes, dependan de éstos últimos resultan desfavorecidos frente a los primeros. De esta manera, indicó que las garantías que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia resultaban irrazonablemente afectados con la diferenciación entre madres y padres cabeza de familia. Lo anterior, por cuanto el ‘retén social’ a favor de las mujeres cabeza de familia, tenía como último propósito garantizar la protección especial de la familia, y sobre todo, de los niños y niñas que de ella dependieran”. En igual sentido, explica que en el caso de la disposición legal de la que hace parte la expresión acusada, se encuentra que la diferenciación que se establece entre la madre y el padre “no tiene una justificación razonable ni objetiva” si se tiene en cuenta que el objetivo de la norma es proteger a los hijos discapacitados para facilitar su rehabilitación por e