CC - SU020-2020

Sentencia SU020/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por no configurarse los defectos alegados en acción de reparación directa

Referencia: expediente T-6.544.419

Acción de tutela interpuesta por Droguerías Electra Limitada en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado

Magistrados ponentes:

RUTH STELLA CORREA PALACIO Y

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.9 de la Constitución Política, los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, el artículo 61 de su Reglamento Interno y de acuerdo con lo dispuesto en el auto de febrero 27 de 20181 y las decisiones adoptadas en las sesiones de los días 11 de julio de 20182 y 29 de enero de 20203, la Sala Plena de la Corte Constitucional profiere la siguiente 1 Mediante este auto, la Sala de Selección Número Dos –integrada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo– escogió para revisión el expediente de la referencia, con fundamento en el criterio “Objetivo: necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial” (fl. 32, cuaderno de revisión). El expediente fue objeto de estudio para selección dada la insistencia del Defensor

del Pueblo (fls. 6-17, cuaderno de revisión) y del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez (fl. 4, cuaderno de revisión). De conformidad con el ordinal décimo del auto en cita, la sustanciación le correspondió a la magistrada Cristina Pardo Schlesinger (fl. 35 vto., cuaderno de revisión); sin embargo, dado que le fue aceptado un impedimento para conocer del asunto –por su vínculo de amistad con la consejera ponente en la decisión cuestionada en sede de tutela– (fls. 50-51, 55-56, cuaderno de revisión), aquella le correspondió al magistrado José Fernando Reyes Cuartas (fl. 54, cuaderno de revisión). 2 En esta sesión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte, la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente y suspendió los términos procesales (fl. 150, cuaderno de revisión). 3 En esta sesión de la Sala Plena, la ponencia presentada por el magistrado Reyes Cuartas no obtuvo los votos necesarios. En consecuencia, mediante comunicación de febrero 11 de 2020 (fl. 225, cuaderno de revisión), el magistrado Reyes Cuartas envió el expediente al despacho del magistrado Carlos Bernal Pulido para que, en conjunto con la conjuez Ruth Stella Correa Palacio, elaboraran el nuevo texto de la decisión. El expediente ingresó al despacho del magistrado Bernal Pulido el día 17 de febrero de 2020, según consta en el informe secretarial que obra en el folio 224 del cuaderno de revisión. Dado que el sentido de la ponencia debía ser

modificado, en sesión de febrero 26 de 2020, la Sala Plena acogió la solicitud presentada por el magistrado Bernal Pulido, en el sentido de conceder el término adicional de 30 días al que se refiere el inciso 2° del artículo 36 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional. SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión de noviembre 8 de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del 2 de agosto de 2017, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta por Droguerías Electra Ltda. –en adelante, Droguerías Electra– contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Le corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional determinar si la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de segunda instancia del 31 de mayo de 2016, en el proceso de reparación directa adelantado por Droguerías Electra Ltda., en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –en adelante, Caprecom– habría incurrido en los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico. Para tales efectos, en el presente apartado de “Antecedentes”, se hace referencia a los hechos probados (epígrafe 1), a las pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela (epígrafe 2), a las intervenciones en el proceso de tutela

(epígrafe 3), a las decisiones objeto de revisión (epígrafe 4) y a las actuaciones del magistrado sustanciador en esta sede (epígrafe 5). En particular, dado que el marco interpretativo de las razones que sirven de fundamento a la acción de amparo está delimitado por las decisiones proferidas en el proceso de reparación directa citado, en el epígrafe 1 se describen, en detalle, los fundamentos de las sentencias de primera y segunda instancia –esta última, la providencia que se cuestiona en tutela–.

1. Hechos probados

2. El día 26 de octubre de 1999, Droguerías Electra presentó acción de reparación directa en contra de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– y Caprecom4. Solicitó que se declarara que Caprecom se había enriquecido sin justa causa en la ejecución del contrato 031 de marzo 1 de 1996, dado que, presuntamente, habría suministrado medicamentos y elementos médico quirúrgicos que nunca le fueron pagados, a pesar de haber sido requeridos por Caprecom, por un valor $6.618’630.398,905. 1.1. La sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa

3. Mediante sentencia del 5 de marzo de 2003, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la 4 El expediente se identificó con el siguiente número de radicado: 25000-23-26-001-1999-02596-01. 5 Según se indica en la acción de tutela, con la suscripción del contrato en cita Droguerías Electra Ltda., “se

obligó para con Caprecom a suministrarle periódicamente medicamentos, genéricos y especiales, sin contemplar en este contrato elementos medico-quirurgicos [sic] para los usuarios de Caprecom E.P.S., diferentes del sector de las comunicaciones y al Fondo de Previsión de Notariado en Santafé de Bogotá, hasta por un valor total de $800’000.000 m/cte. Este contrato se extendió por un año” (fl. 10, cuaderno de tutela). excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa6.

4. El Tribunal delimitó la finalidad de la acción así: “que se declare y reconozca el valor de unos suministros médicos y quirúrgicos que no han sido pagados por la demandada, lo que le ha producido a la firma actora unos perjuicios de carácter especialmente económicos que pretende le sean reconocidos”7. Dada la delimitación del caso, consideró que únicamente Caprecom era la “entidad llamada a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal”, “pues el Ministerio de Haciendo [sic] no se enriqueció de ninguna manera en este asunto, no pudiéndole imputarle [sic] la causación del daño reclamado”8.

5. Luego de hacer referencia a los elementos que estructuraban el enriquecimiento sin causa, a partir de la jurisprudencia contenida en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, de la Sección Tercera del Consejo de Estado9, y a los hechos probados en el proceso, concluyó: 6. (i) A pesar de que, presuntamente Droguerías Electra habría suministrado

“elementos farmacéuticos, médicos y quirúrgicos a CAPRECOM E.P.S., desde el mes de agosto de 1996, hasta octubre de 1997, sin soporte contractual alguno por un costo total de $6.582.196.154.07”10, “las pruebas no son claras ni contundentes para concluir que Caprecom E.P.S. se benefició con el suministro de elementos farmacéuticos, médicos y quirúrgicos, requeridos para atender a sus afiliados y beneficiarios, pues no existe en todo el expediente ningún certificado de prestación efectiva de servicios, así como tampoco una revisión de las cuentas radicadas por la actora, por parte de un grupo de auditoría como correspondería en estos casos, que pudiera disipar la duda acerca de la efectiva entrega de los medicamentos e insumos reclamados, sus precios, y el cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo de las partes”11. 7. (ii) Esta deficiencia probatoria también se presentó en el trámite de conciliación prejudicial sin que se hubiese subsanado, “pues las cuentas que se reclaman se echan de menos en el presente asunto, toda vez que las facturas relacionadas, con sus correspondientes constancias de recibido, aceptado y efectivamente cumplidas, no fueron allegadas a este proceso”12. 6 Fl. 171, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 7 Fl. 161, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 8 Fl. 162, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 9 Tales requisitos, según indicó, eran: (i) enriquecimiento; (ii) empobrecimiento correlativo injusto y (iii) ausencia de otra acción –diferente a la actio in rem verso– para reclamar las acreencias. En todo caso, precisó

que esta última no era procedente si con ella se pretendía “soslayar una disposición imperativa de la ley”. Fl. 167, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 10 Fl. 169, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 11 Ibid. 12 Fls. 169-170, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 8. (iii) Dado que la mayor parte de valores reclamados correspondían a presuntos suministros a favor de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, “al expediente no se allegó ninguna prueba que acredite que dicha entidad efectivamente haya recibido medicamentos, elementos farmacéuticos y médicos […] ni existe en este caso tampoco ningún certificado o informe de auditoria [sic] que acredite la real entrega y recibo de dichos elementos”13. 9. (iv) Finalmente, a partir de la aplicación de una regla de la experiencia precisó: “para esta Sala resulta poco probable que una sociedad comercial como la aquí actora, suscriba un contrato de suministro por un valor de ochocientos millones de pesos, y poco [sic] meses después (5 meses aproximadamente), el monto contratado se desborde en una suma superior a los cincuenta millones de pesos, y no obstante lo anterior, siga suministrando a la firma demandada, a sus beneficiarios, dependientes y a un centro clínico filial de Caprecom, medicamentos y productos farmacéuticos en aproximadamente un periodo de un año, por una suma que excede los seis mil millones de pesos, cuando la práctica [sic] comercial usual indica que cualquier proveedor, con el interés de preservar sus intereses patrimoniales, suspendería cualquier suministro en caso de incumplimiento y falta

de pago de sumas cuantiosas, máxime cuando el mismo ni siquiera está respaldado en un acto administrativo o contrato”14. 1.2. La apelación de la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa

10. El 13 de junio de 2003, Droguerías Electra apeló la providencia de instancia. Consideró que el Tribunal había desconocido varios medios de prueba que demostraban el suministro de elementos y medicamentos por su parte y a favor de Caprecom, además de que se había fundamentado en una referencia general a los mismos y no a un estudio individual suyo. De otra parte, censuró la postura procesal de Caprecom, al indicar que no le constaba el suministro de medicamentes, a pesar de que había certificado su recepción entre los meses de agosto de 1996 y octubre de 1997. 1.3. La sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa

(objeto de la acción de tutela)

11. En sentencia de 31 de mayo de 2016, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –en adelante el Consejo de Estado– revocó de manera parcial la sentencia impugnada. De un lado, consideró que Caprecom había incumplido de manera parcial el contrato suscrito con Droguerías Electra al encontrar acreditado que no había pagado cinco facturas presentadas de 13 Fl. 170, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 14 Fl. 170, cuaderno principal del proceso de reparación directa. manera oportuna por esta última; en consecuencia, condenó a la entidad estatal a pagar a favor de la empresa demandante la suma de $21’026,643, además de

los intereses moratorios causados15. De otro lado, negó la pretensión de enriquecimiento sin causa16.

12. En los términos en que fue planteado por el Consejo de Estado, el objeto de la decisión fue el siguiente: “Corresponde a la Sala resolver sobre las pretensiones de restablecimiento de equilibrio patrimonial, dado el enriquecimiento sin causa en provecho de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, por el suministro de medicamentos y elementos médico quirúrgicos efectuados por DROGUERÍAS ELECTRA LIMITADA, entre agosto de 1996 y octubre de 1997. || Para el efecto, la Sala previamente deberá establecer la obligación pendiente a solventar por el suministro de medicamentos en el marco contractual y determinar su exigibilidad, para luego resolver con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Sección sobre la corrección del desequilibrio probado”17.

13. Para decidir acerca de las pretensiones de la acción, el Consejo de Estado hizo referencia a los “hechos probados” (título 3), al “régimen legal aplicable” del contrato suscrito entre Droguerías Electra y Caprecom (título 418), a la “acción procedente” (título 519), al “incumplimiento del contrato” (título 620), al “enriquecimiento sin causa”21 (título 8 [sic]22) y a la “liquidación de perjuicios” (título 9 [sic]23).

14. En cuanto a los “hechos probados” (título 3), precisó que serían “valoradas las pruebas incorporadas por las partes en las oportunidades procesales, en cuanto cumplen los requisitos legales. La misma suerte correrán

las copias que ambas partes conocieron y valoraron sin que fueran objetadas en oportunidad”24. En este apartado hizo referencia a ciertas cláusulas del contrato 031 de marzo 1 de 1996, suscrito entre Caprecom y Droguerías 15 Fl. 913 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. En el apartado relativo a la “liquidación de perjuicios”, se indicó: “La Sala ordenara [sic] el pago de las facturas radicadas hasta los meses de octubre y noviembre del año 1996, en cuanto se trata de la prestación de servicios en el marco del convenio, más la actualización correspondiente con los índices de precios al consumidor. Adicionalmente, la entidad deberá cancelar los intereses moratorios previstos en el numeral 8º artículo 4o de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994, en cuanto las partes resolvieron someter el contrato a dicha disposición normativa, por lo que para los efectos de su liquidación, se aplicará el 12 % anual sobre el valor histórico actualizado año a año” (fls. 912-912 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa). 16 Fl. 913 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 17 Fl. 896, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 18 Fl. 904, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 19 Fl. 906, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 20 Fl. 907, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 21 Fl. 908 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 22 Por un error en la numeración, el Consejo de Estado no incluyó un título 7.

23 Fls. 912-912 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 24 Fl. 896, cuaderno principal del proceso de reparación directa. Electra25; al presunto plazo para el inicio del cumplimiento de las obligaciones26; a un conjunto de comunicaciones cruzadas entre las partes durante el plazo de ejecución y con posterioridad a este; a algunas certificaciones expedidas por servidores de Caprecom y de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas; a un acta de preacuerdo suscrita entre las partes; a una constancia en la diligencia de conciliación prejudicial 149-97 de diciembre 9 de 1997; a un aparte del acta de conciliación prejudicial 001-98 de enero 16 de 1998; al auto de febrero 12 de 1998, mediante el cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó la conciliación prejudicial y al auto de 22 de octubre de 1998 mediante el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado lo confirmó; al contenido de 80 cajas, “contentivas de los originales de las fórmulas médicas despachadas y debidamente autorizadas por CAPRECOM E.P.S., así como de las facturas presentadas por Droguerías Electra Limitada a la Clínica Fray Bartolomé y a CAPRECOM expedidas entre el 11 de julio de 1996 y el 31 de octubre de 1997”27; al informe de auditoría hecho a las citadas fórmulas y facturas realizado por el Grupo Funcional de Cuentas de Caprecom; a la relación de facturas de los medicamentos suministrados a Caprecom-Clínica Fray Bartolomé de las Casas y a usuarios

generales de Caprecom, elaborado por la Auxiliar de Cartera de Droguerías Electra; al contenido de algunas facturas en particular y a recibos de pago de Caprecom a favor de Droguerías Electra. Finalmente, el Consejo de Estado precisó: “Se pone de presente que la facturación incorporada en segunda instancia, salvo contadas excepciones, tiene que ver con el suministro de medicamentos entre el 1º de enero y el 31 de octubre de 1997, esto es por fuera del límite temporal del contrato”28.

15. En el acápite de “régimen legal aplicable” (título 4), realizó las siguientes precisiones, fundamentales para la resolución del caso. En primer lugar, que el contrato “se encontraba gobernado por las reglas del derecho privado, al margen de que las partes convinieron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, someterlo a las previsiones de la Ley 80 de 1993, hasta su terminación”29. En segundo lugar, que a pesar de la sujeción al régimen privado, el contrato debía observar el “cumplimiento de los principios y fines constitucionales”30, “sin que ello justifique el desconocimiento e inaplicación de los principios que gobiernan la función administrativa y la gestión fiscal, contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, por lo que, en estos casos, al margen de su naturaleza consensual, su eficacia de cara a las 25 En particular, hizo referencia a las siguientes cláusulas: “bases legales”, “objeto”, “obligaciones del contratista”, “requisitos que deben llenar las fórmulas que despache el contratista”, “valor total del contrato”

y “duración”. 26 El Consejo de Estado advirtió que este no era posible determinarlo con precisión, dado que no se había aportado la póliza de garantía del contrato. 27 Fls. 900-900 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 28 Fl. 904, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 29 Ibid. 30 Ibid. normas presupuestales, exige que los contratos sujetos al régimen privado, consten por escrito”31. En tercer lugar, al caracterizar el contrato, indicó: “Ahora, en lo que tiene que ver con el tipo de contrato y la naturaleza de la prestación, se conoce que tuvo por objeto el suministro de medicamentos genéricos y específicos y elementos médico quirúrgicos necesarios para la prestación de los servicios de salud, esto es se trataba de garantizar la entrega periódica de medicamentos a los usuarios de CAPRECOM. En cuanto a la contraprestación, se acordó precio unitario de los bienes y servicios, según el comportamiento del mercado. De modo que el objeto no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, en cuanto no guarda relación con la atención, valoración o diagnóstico de los pacientes, usuarios del servicio, sin perjuicio de su conexidad”32.

16. En relación con esta última idea, se resalta, para el Consejo de Estado el contrato suscrito entre Caprecom y Droguerías Electra “no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, en cuanto no guarda relación con la atención, valoración o diagnóstico de los pacientes, usuarios del servicio, sin perjuicio de su conexidad”33.

17. Al valorar la “acción procedente” (título 5), y en aplicación del principio

iura novit curia, el Consejo de Estado consideró necesario diferenciar las prestaciones satisfechas en dos periodos: de un lado, “i) el incumplimiento del contrato, en lo que concierne al suministro de medicamentos o elementos médico quirúrgicos, dentro del límite temporal convenido en el aludido contrato n.° 031 de 1º de marzo de 1996 y en el acta de 26 de agosto del mismo año”34 y, de otro, “ii) el suministro de medicamentos más allá del límite temporal”35. A partir de esta distinción, en el título 6, relativo al “incumplimiento del contrato”, valoró el primer periodo; en el título 8 (sic), relativo al “enriquecimiento sin causa”, valoró el segundo.

18. En relación con el primer periodo, en el citado título 6, precisó que “los cobros solicitados por DROGUERÍAS ELECTRA LTDA, al amparo del contrato, debían limitarse a las facturas radicadas por el suministro de los medicamentos hechos a CAPRECOM en la Clínica Fray Bartolomé de las Casas o directamente hasta el 26 de octubre de 1996 y un mes más para su 31 Fl. 905, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 32 Fl. 905 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 33 Ibid. 34 Fl. 906, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 35 Ibid. Para fundamentar esta distinción, a partir de lo señalado en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, precisó: “la autonomía de la actio in rem verso es más de carácter sustancial que procedimental, por lo que en el marco de la acción de reparación

directa puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y así mismo lograr que se solvente la controversia contractual demostrada” (fl. 906, cuaderno principal del proceso de reparación directa). Indicó, además, que la citada jurisprudencia de unificación se había apartado de la postura jurisprudencial tradicional de la Sección Tercera, “en el tema del enriquecimiento sin causa como fuente obligacional, aunque subsidiaria y autónoma” (Ibid.). radicación y pago”36. En consecuencia, de un lado, al constatar que hubo algunas “facturas impagadas, relacionadas, auditadas y probadas” dentro del plazo del contrato y el del periodo para su radicación y pago, su costo debía ser reconocido y actualizado “con el índice de precios al consumidor, pues no hay una anotación sobre su cancelación específica”37. En todo caso, precisó que, “la entidad contratante estuvo presta a satisfacer en buena medida sus deberes contractuales, relacionados con el pago del precio del contrato”38. De otro lado, en relación con los demás suministros realizados, esto es, “más allá de su vencimiento”, concluyó que, “no tenían que ver con las prestaciones acordadas al amparo del convenio”39. Al ser esto último así, precisó: “La Sala encuentra que un alto porcentaje de las facturas traídas al proceso, corresponden al suministro de medicamentos más allá del límite temporal, previsto en el contrato y en el convenio del 26 de agosto de 1996. En ese orden, solo procede reconocer los medicamentos suministrados y no pagados durante el término de ejecución y treinta días más, en cuanto se trata de obligaciones insatisfechas al amparo del contrato”40.

19. En relación con el segundo periodo al que se hizo referencia supra, el estudio contenido en el título 8 (sic), “el enriquecimiento sin causa”, se circunscribió a determinar si era procedente el reconocimiento y pago de los suministros realizados por Droguerías Electra a favor de Caprecom por fuera del plazo del contrato. Para valorar su procedencia, indicó que seguiría la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 19 de noviembre de 201241. A partir de esta indicó, de un lado, que, aunque la Sala Plena de la Sección “admitió algunas hipótesis en las que resulta procedente el ejercicio de la actio in rem verso, al margen de la actividad contractual de la administración, se exigió razones de interés público o general”42. Y, de otro, que, por tal exigencia, “la Sección, condicionó, igualmente, el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa a i) que la entidad pública constriñó o impuso al particular la ejecución de prestaciones; ii) cuando sea urgente la prestación del servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y iii) en los que sea imperativa la declaratoria de urgencia manifiesta”43. Luego, in extenso, hizo referencia a los fundamentos de la citada decisión de unificación. 36 Fl. 907 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 37 Fl. 908 vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa. 38 Ibid. Esta idea es luego desarrollada por el Consejo de Estado al indicar que, no obstante que el valor inicial del contrato había sido de $800’000,000, “CAPRECOM por el suministro de medicamentos en el marco del

contrato y más allá del límite convenido canceló a DROGUERÍAS ELECTRA LTDA la suma de $ 4.185.530.576,oo” (fl. 912, cuaderno principal del proceso de reparación directa). 39 Fl. 908, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 40 Ibid. 41 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de noviembre 19 de 2012. Expediente: 24.897. 42 Fl. 909, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 43 Ibid.

20. Al aplicar los parámetros de la sentencia de unificación al caso en concreto, concluyó que, “el suministro de los medicamentos y elementos médico quirúrgicos por fuera del marco contractual no se subsume en ninguna de las hipótesis consideradas por la Sección”44. En relación con todas ellas, indicó: “DROGUERÍAS ELECTRA LTDA no demostró que la prestadora de salud la constriñó para que continuara con el suministro de medicamentos, por lo que la única solicitud que en tal sentido le hizo el Subdirector Médico de Caprecom el 10 de agosto de 1997, no comporta una presión sino una persuasión, en cuanto no existe otro requerimiento que permita arribar a esa conclusión. Al tiempo, no probó que [sic] condiciones de urgencia exigían la entrega de medicamentos, de modo que las entregas realizadas por fuera del contrato no devienen en exigibles y así se resolverá. Lo anterior, en cuanto i) las partes se encontraban en condiciones de prorrogar el contrato y no lo hicieron, máxime si el suministro de los medicamentos se hizo por un año más, sin respaldo contractual,

eludiendo la formalidad escrita y reduciendo el margen relacionado con las medidas de dirección, intervención y control fiscal, con pleno desconocimiento de los principios que informan las actuaciones administrativas, especialmente los relacionados con la transparencia y publicidad de la conducta, pues no puede pasarse por alto que CAPRECOM, en cuanto Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional hace parte de la estructura de la administración pública y ii) no está demostrada la necesidad del servicio por encontrarse en riesgo el derecho fundamental a la salud, en cuanto en este caso el contrato no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, propiamente dicho, sino con el suministro por una sociedad comercial de medicamentos a la prestadora de salud. || Además, el suministro de medicamentos tampoco obedece a una situación de urgencia manifiesta, caso en el cual le correspondía a la administración declararla mediante acto motivado, pues, cuando la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, no se configura dicha fuente de las obligaciones, pues lo que se observa es que las partes, conscientes de la situación, deliberadamente omitieron suscribir el contrato debiendo hacerlo, pasando por alto los principios que gobiernan las actuaciones administrativas”45.

21. En consecuencia, dado que el asunto no se subsumía en ninguna de las hipótesis previstas por la jurisprudencia de unificación, lo procedente era revocar parcialmente la decisión, y aclaró: 44 Fl. 911, cuaderno principal del proceso de reparación directa. 45 Fls. 911-911vto., cuaderno principal del proceso de reparación directa.

“pero solo para declarar el incumplimiento parcial del contrato y limitar su reconocimiento al pago de las facturas relacionadas con el suministro de los medicamentos hasta el 26 de octubre de 1996 y un mes más, como quedó expuesto o aquellas en que está acreditado el suministro de medicamentos en el mismo periodo, así la facturación sea posterior”46.

22. Finalmente, precisó que dicha declaratoria no desconocía el hecho de que Caprecom había cumplido “en alto porcentaje su obligación contractual relativa al pago del precio, incluso más allá del límite temporal, conforme dan cuenta los recibos de pago que obran en el plenario”47, a partir de los cuales concluyó que, no obstante que el valor inicial del contrato había sido de $800’000,000, “CAPRECOM por el suministro de medicamentos en el marco del contrato y más allá del límite convenido canceló a DROGUERÍAS ELECTRA LTDA la suma de $ 4.185.530.576,oo”48.

2. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela

23. Mediante escrito de 10 de marzo de 2017, Droguerías Electra presentó acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al considerar que la sentencia del 31 de mayo de 2016 adolecía de los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico. 2.1. El presunto defecto por violación directa de la Constitución

24. Fundamentó este en la siguiente tesis: “En el presente caso, se afectan tanto el debido proceso como la seguridad jurídica, cuando el Consejo de Estado, en la sentencia

impugnada, aplica de forma retroactiva las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, para el reconocimiento del enriquecimiento sin causa, aplicadas a una demanda interpuesta en octubre de 1999, por hechos ocurridos entre agosto de 1996 y octubre de 1997”49.

25. Para el accionante, dado que los hechos que dieron fundamento a la demanda de reparación directa o