CC - SU033-2018

Sentencia SU033/18

Referencia: Expediente T-4.273.880

Acción de Tutela instaurada por Gestión Energética S.A. E.S.P. - GENSAcontra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. -CESy las sociedades Gestión Energética S.A. E.S.P. –GENSAy la Empresa de Energía de Boyacá S.A.

E.S.P. –EBSA-.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo -quien la preside-, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos en primera instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 1º de noviembre de 2012 y, en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 2013, dentro de la acción de tutela instaurada por la Sociedad Gestión Energética S.A.

E.S.P. contra el Laudo Arbitral del 5 de julio de 2012, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y las sociedades Gestión Energética S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Por Auto de fecha 31 de marzo de 2014, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, seleccionó para efectos de revisión la acción de tutela de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 54 A1 del Acuerdo 05 de 1992, en sesión del 8 de septiembre 2015, por la trascendencia del tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir la competencia para revisar las sentencias de tutela proferidas por la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Debido a que los hechos objeto de análisis se desarrollan en un periodo de veinte años, para una mejor comprensión, la Sala Plena adoptará como metodología dividirlos en cuatro escenarios procesales, intentando preservar su orden cronológico de ocurrencia. Así, se referirá en primer término el Contrato 94.016, seguidamente la acción de tutela formulada, luego las sentencias objeto de revisión y, por último, las pruebas obrantes en el expediente: 1.1. Del contrato 94.016 1.1.1. El día 10 de noviembre de 1992, la Junta Directiva de la Empresa

de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en adelante EBSA), autorizó a su Gerente para adelantar la Convocatoria Pública Internacional - Decreto 700 de 19922 -, con el objeto de recibir propuestas para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica de Paipa (en adelante Termopaipa IV o planta Paipa IV), así como para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia de dicha central, por un término de veinte años. De acuerdo con las cláusulas de la Convocatoria Pública Internacional, el precio que recibiría el contratista estaría constituido por dos componentes: (i) el precio por potencia disponible, caracterizado por ser “fijo y firme y por lo tanto no reajustable para cada uno de los años durante todo el 1 Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008 y por el Artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional). 2 Cuaderno de Anexos, folio 516. periodo del contrato”3; y (ii) el precio por la energía suministrada, el cual podría ser reajustado conforme a los precios del carbón4. En cuanto al precio por potencia disponible, la Convocatoria señalaba que los precios “deberán cubrir todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento”5. Con base en lo anterior, a través de la Resolución 1183 del 31 de diciembre

de 1992 la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. EBSA, dio apertura a la licitación pública con la finalidad de contratar el objeto anteriormente descrito. 1.1.2. Mediante Resolución 748 del 22 de octubre de 1993, EBSA adjudicó la Convocatoria Pública Internacional al Consorcio STEAG A.G –Consorcio Colombiano Industrial S.A, quien posteriormente constituyó la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. (en adelante CES), con el fin de desarrollar el objeto contractual licitado. 1.1.3. El 4 de marzo de 1994, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en calidad de contratante) y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. (en calidad de contratista) suscribieron el Contrato N° 94.016, cuyo objeto era el suministro de energía y disponibilidad de potencia, en el cual se pactó la construcción, operación y mantenimiento de la planta Paipa IV6. En la cláusula primera (1ª) del contrato, se señalaron las definiciones y el significado de los términos aplicados para la interpretación del contenido contractual, de tal forma que, en lo que respecta al “precio fijo” se definió que por este se entiende “aquel que no varía durante el desarrollo del CONTRATO. Estos precios solamente se podrán reajustar mediante fórmula de reajustes incorporados al CONTRATO.”7.Y, por “precio firme” se ha de entender “aquel que no varía y no es reajustable”8 De la misma forma, en la cláusula quince (15) contractual se estipuló

respecto del precio de la tarifa de potencia disponible: 3 Ibidem, folio 532. 4 Ibídem, folio 532 y 533. 5 Ibídem, folio 532. 6 Ibídem, folio 447 a 477. 7 Ibidem, folio 450. 8 Ibidem. “(…) es firme para cada uno de los años de acuerdo, durante todo el periodo de los veinte (20) años de acuerdo del suministro de energía y potencia al contratante, y por lo tanto no reajustable. Estos precios cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos (con la única excepción del cuatro por ciento (4%) contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento con la única excepción del costo del carbón. (…) El precio de la venta (…) de la energía suministrada mensualmente es un precio fijo, que representa únicamente el costo del carbón…”9 1.2. Modificaciones al Contrato 94.016 1.2.1. El 1º de febrero de 1996, las partes suscribieron el “OTROSÍ No. 8 AL CONTRATO 94-016”10, en el cual modificaron la sección 15 (c) del contrato inicial, estipulando respecto del precio del contrato que: “En el caso de que un evento de fuerza mayor cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, cambios en la legislación o en los reglamentos que resulte: (1) en un aumento del costo de

desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la planta por más de US$50,000 en total, entonces (i) hasta el momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo el contrato alcancen en conjunto una suma agregada de US$5.000.000, EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA convienen en que habrá un ajuste equitativo al precio por potencia, con vigencia para el resto del plazo del contrato…11 9 Ibidem, folio 462. 10 Ibídem, folio 598. 11 Ibídem. El texto competo de la modificación de la cláusula 15 (c) del contrato Nº. 94.016 consagra que: “(…) Las partes signatarias convienen que en caso de un evento de fuerza mayor cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, cambios en la legislación o en el reglamento que resulte en un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la planta por más de US$50,000 en total, entonces i)hasta el momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo el contrato alcancen en conjunto una suma agregada de US$5,000,000, el contratante y el contratista convienen en que habrá un ajuste equitativo al precio por potencia, con vigencia para el resto del plazo del contrato, salvo que las partes de común acuerdo definan los términos y condiciones bajo los cuales el contratante pagará al contratista dicho valor de manera directa, y ii) sin perjuicio de la vigencia de la validez de lo (…) Para propósitos de este contrato, cambios en la legislación significará cualquier adopción de, cambio en, agregado a o corrección, luego del 22 de octubre de 1993 que es la fecha en que

se otorgó el Proyecto de TERMOPAIPA al consorcio CCI/STEAG A.G, de (i) cualquier ley aplicable, o (ii) cualquier interpretación de cualquier ley aplicable por cualquier autoridad gubernamental.”12 1.2.2. En la misma fecha, se suscribió el “OTROSÍ No. 9 AL CONTRATO 94-016”13, mediante el cual se modificó el literal “c” del artículo 15, así: “antes de que el CONTRATISTA incurra en cualquier costo adicional (…) habrá un ajuste equitativo a el precio por Potencia con vigencia para el resto del plazo del contrato”. En el mismo, se señaló que el Otrosí N° 8 del 1° de febrero de 1996 quedaba sin efecto14. 1.2.3. Como consecuencia de lo anterior, el 9 de febrero de 1996 las partes suscribieron la Versión Integrada del Contrato 94.016, en el que fueron incluidas las modificaciones hechas, especialmente las relativas a la cláusula 15 acordadas el 1° de febrero de 1996 (a través de los Otrosí Nº 8 y 9). De manera específica, al literal (a) se le adicionó lo siguiente: “Este precio es firme para cada uno de los años de acuerdo, durante todo el periodo de los veinte (20) años de acuerdo del suministro de energía y potencia al contratante, y por lo tanto no reajustable excepto en cuanto a lo contemplado en la sección 15 (c)”15 (Subrayas y negrillas fuera de texto). A la cláusula 15 se adicionó el literal “c”, por medio del cual se previó la posibilidad de reajustar el precio de potencia, por los cambios que surjan

producto de un evento de fuerza mayor, tales como cambios en la anterior, luego de ello y a partir del momento de que tales costos adicionales a lo largo de todo el contrato superen en conjunto una suma agregada de US$5,000,000 el contratante y el contratista convienen que antes de que el contratista incurra en cualquier costo adicional (x) que habrá un ajuste equitativo al precio por potencia con vigencia para el resto del plazo del contrato y (y) el pago de ese mayor valor deberá quedar garantizado bien por las garantías que a la fecha en que se produzca dicho ajuste se hallen vigentes o por otras de igual o similar naturaleza expresamente aceptadas por el contratista (…). 12 Ibidem. 13 Ibidem, folio 623. 14 Ibidem, folio 626. 15 Ibídem, folio 501. legislación tributaria, reglamentos, entre otros, del que resulte un aumento en el costo de desarrollo del contrato por más de US$50.00016. 1.2.4. El 3 de noviembre de 2005, en desarrollo de la Ley 812 de 2003 y por recomendación del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, la EBSA cedió el Contrato Nº. 94.016 a la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P (en adelante GENSA), junto con la garantía de la Financiera Energética Nacional -FENy la contragarantía de la Nación a la misma financiera17. 1.3. Solución de las controversias surgidas con ocasión de la Versión Integrada del Contrato 94.016 1.3.1. En noviembre de 2008, la CES envió comunicación escrita a GENSA en la que solicitó la devolución de lo pagado por concepto de los

impuestos creados con posterioridad a la adjudicación del contrato, sumas a las que consideraba tenía derecho, en aplicación del literal c) de la cláusula 15 de la Versión Integrada del Contrato. Dicho requerimiento no fue aceptado por GENSA18. 1.3.2. El 2 de abril de 2009, la CES presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento y, consecuentemente, demanda arbitral19 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que solicitó condenar a EBSA y a GENSA a pagar a CES el valor total de las sumas que esta última canceló por concepto de tributos creados con posterioridad a la celebración del Contrato 94.016, monto debidamente indexado y con adición de los intereses moratorios, en concordancia con el literal c) de la cláusula 15 del contrato integrado. 1.3.3. El 5 de mayo de 2009 en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la reunión de nombramiento de árbitros, diligencia a la que asistieron los representantes de las empresas vinculadas al trámite arbitral20. El 20 de mayo de la misma anualidad, se declaró instalado el Tribunal Arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas en el desarrollo del Contrato 94.01621. 1.3.4. Dentro de los términos procesales, la apoderada común de las sociedades EBSA y GENSA respondió la demanda arbitral, y formuló 16 Ibídem, folio 501 y 502. 17 Cuaderno de Primera y Segunda Instancia, folio 1851, 2088 y 2275.

18 Ibídem, folio 2088 y 2275. 19 Cuaderno de anexos, folio 6. 20 Ibídem, folio 50. 21 Ibídem, folio 67. entre otras, la excepción de nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula 15 del contrato unificado, por “haberse modificado ilegalmente y sin contraprestación alguna para la entidad estatal de entonces la asignación de riesgos inicial del contrato contenida en los Pliegos de Condiciones, en la cual la entidad estatal EBSA no tenía a su cargo el riesgo derivado de los cambios en la legislación tributaria.”22 Adicionalmente, las entidades convocadas presentaron demanda de reconvención en la que plantearon distintas pretensiones, entre las que se encuentran las siguientes: (i) declarar que en la ejecución del Contrato Nº. 94-016 el gravamen a las transacciones financieras, la sobretasa al impuesto de renta, el impuesto al patrimonio, y a las contribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no constituyen un evento de fuerza mayor; (ii) declarar que CES bajo su propio riesgo, omitió celebrar un contrato de estabilidad en materia tributaria, previsto en la Ley 223 de 1995, con el fin de evitar que los cambios en la legislación tributaria aumentaran los costos del contrato, causando con ello sus propios daños; y (iii) declarar que durante la vigencia del Contrato 94-016 no se presentaron los supuestos establecidos en el literal c) de la cláusula 15 del contrato, de manera que no había lugar a un reajuste del precio por potencia a favor de CES23.

1.3.5. En el curso del trámite arbitral, se decretó la práctica de dictámenes periciales, uno contable y otro sobre temas financieros y del mercado de energía. Para rendir el dictamen contable tributario solicitado, el Tribunal nombró a la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla y para el dictamen de los temas financieros y del mercado de la energía se nombró al perito Ramiro de la Vega. El dictamen pericial financiero concluyó que el riesgo de cambios en la legislación tributaria, estaba asignado desde un principio a la EBSA y, por tanto, correspondía a ésta asumir los costos de la carga tributaria, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y las cláusulas contractuales pactadas. Dicho dictamen fue objetado por la apoderada común de GENSA y EBSA, por considerar que el perito incurrió en errores graves24. 1.3.6. Conforme a las objeciones formuladas por las partes convocadas, el Tribunal nombró como perito financiero a Andrés Escobar, quien concluyó que el perito Ramiro de la Vega “incurrió en error grave al decir que el riesgo por el cambio de la legislación tributaria estaba inicialmente 22 Cuaderno de Primera y Segunda Instancia, folio 2088. 23 Cuaderno de anexos, folios 103-118. 24 Cuaderno de Primera y Segunda Instancia, folio 1851 A. asignado al contratante”. En este sentido, la parte accionante recalcó que el perito manifestó “que conforme con los pliegos de condiciones y el contrato inicialmente suscrito, el riesgo por cambios en la legislación

estaba a cargo del contratista, esto es, de CES.”25 1.3.7. Posteriormente, el Tribunal de Arbitramento mediante laudo del 5 de julio de 2012, condenó a GENSA y en subsidio a EBSA a pagar a título de indemnización de perjuicios la suma de $73.831.339.047, más los intereses de mora a que hubiere lugar26, por concepto de pago de tributos creados con posterioridad a la celebración del Contrato 94.016, con fundamento en los siguientes aspectos: 1.3.7.1. En primer término, tras analizar los errores endilgados al dictamen del perito financiero Ramiro de la Vega, el Tribunal de Arbitramento desestimó por “falta de fundamento las objeciones por error grave que respecto del peritazgo rendido por el experto Ramiro de la Vega, formuló la parte convocada…”27. A partir de lo anterior, el Tribunal encontró infundados los reparos encaminados a demostrar la existencia de error grave en las bases conceptuales, así como en las apreciaciones técnicas y financieras que sustentan las conclusiones del dictamen. Además, concluyó que los errores aritméticos en tanto evidentes y subsanables no incidieron de manera determinante en la prueba. 1.3.7.2. En segundo lugar, el laudo señaló que la excepción de nulidad por objeto ilícito, alegada por la apoderada común de la EBSA y GENSA, contenida en el literal c) de la cláusula 15 de la versión integrada del contrato, carecía de mérito, en razón a los siguiente: “…al considerar el alcance de lo convenido entre las partes no se advierte la modificación de

las condiciones inicialmente contempladas en los términos de referencia en materia de riesgo por cambios de ley y régimen de tarifas.”28. Es decir, que la cláusula 15 c se ajustaba al esquema contractual y, por tanto, no se acreditó la modificación indebida de los términos de referencia del contrato. Así mismo, el Tribunal Arbitral consideró que la cláusula reputada de ilegal surgió del acuerdo de voluntades de las partes y estuvo vigente por muchos años sin que EBSA ni GENSA se hubieran opuesto a su contenido o hubiera iniciado las acciones pertinentes. De tal manera que solo hasta que fue exigida la obligación contenida en la cláusula 15 c se expresó su 25 Ibídem, folio 2090. 26 Ibídem, folio 334. 27 Ibídem, folio 75. 28 Ibidem, folio 190. inconformidad, sin que existiera una explicación para argumentar que se trataba de una cláusula nula29. 1.3.7.3. En tercer lugar, los árbitros determinaron que con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de celebración del contrato) se crearon nuevos tributos y se incrementaron las tarifas de algunos ya existentes, así como aumentaron los aportes por concepto de pensiones, sumas que de acuerdo con las estipulaciones contractuales, estaban a cargo de la contratante (cláusula 15 c). Precisaron que de conformidad con el régimen jurídico especial que dio origen al contrato, y el modelo bajo el que se estructuró el proyecto -Alianza Público Privada-, en principio el contratista asumía las obligaciones laborales, tributarias y fiscales, pues

estaban previstas en la normatividad vigente al momento de la celebración del contrato, pero que al tenor de la modificación efectuada a través de la versión integrada del 9 de febrero de 1996, se estableció que los cambios que alteraran la conmutatividad del contrato, estarían a cargo del contratante (EBSA – GENSA), motivo por el cual la tarifa por potencia debía ser ajustada, para restablecer el equilibrio y garantizar al contratista la obtención de los ingresos suficientes para cumplir con las obligaciones propias del esquema financiero utilizado para la estructuración y ejecución del negocio. En este sentido, el Tribunal analizó cada uno de los tributos en controversia, y concluyó que: (i) el gravamen a los movimientos financieros, (ii) la sobretasa al impuesto de renta, (iii) el impuesto para preservar la Seguridad Democrática o impuesto al patrimonio, (iv) la contribución a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y (v) el aumento en la tarifa del impuesto al valor agregado (IVA) dispuesto en la Ley 223 de 1995 y Ley 633 de 2000, dieron lugar a los ajustes convenidos por las partes en el literal c) de la Cláusula 15 de la Versión Integrada del Contrato, por lo que le asistía el derecho a la CES a que se reembolsaran las sumas correspondientes, con los respectivos intereses moratorios30. 1.3.7.4. Por otra parte, el laudo declaró que los cambios en materia tributaria reportaron a la contratista beneficios31, los cuales se plasmaron en un ahorro en el impuesto sobre la renta, por tener la posibilidad de tomar

como un gasto o costo descontable los pagos de IVA y los aportes a pensiones, al igual que registrar contablemente el IVA como mayor valor de los activos, recuperable por depreciación, y por tanto, deducible de ese impuesto. Sin embargo, la decisión determinó que para esos valores no 29 Ibídem, folio 336-339 30 Ibídem, folio 333 - 339. 31 Ibídem, folio 336. operaba “reajuste valorista alguno”, en tanto no fue solicitado por la parte interesada ni fue acreditado con “datos fácticos indispensables para efectuarlo con meridiana precisión”32. 1.3.8. El 11 de julio de 2012, la EBSA solicitó aclaración del laudo arbitral. En igual sentido, el día 12 de julio de 2012, la CES y GENSA solicitaron la aclaración y complementación de la decisión dentro de los términos de ley. 1.3.9. El 17 de julio de 2012, el Tribunal de Arbitramento profirió Laudo Complementario al dictado el 5 de julio de 2012. En este aclaró que no había lugar a descontar del valor a pagar los beneficios tributarios por ajustes de la inflación y los aranceles, en razón a que esas sumas no estaban revestidas de certeza y causalidad, por cuanto la prueba pericial contable no arrojó la suficiente evidencia para que se reconociera su valor en el Laudo. Por otra parte, adicionó la declaración de eventos por los que la planta no presentó operación y la obligación de la CES de pagar a las

convocadas las penalizaciones por los eventos imputables por los que la Planta Paipa IV no entró en operación33. 1.4. Recurso de anulación del laudo arbitral 1.4.1. Los días 19 y 24 de julio de 201234, las sociedades GENSA y EBSA interpusieron recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 5 de julio de 2012, y complementado el 17 de iguales mes y año, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. GENSA solicitó la anulación del laudo alegando las causales previstas en los numerales 6, 7 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es que: (i) el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo en conciencia y no en derecho, (ii) que la parte resolutiva del laudo contenía errores aritméticos o disposiciones contradictorias y, que (iii) en el laudo no se decidieron cuestiones sujetas a arbitramento; de tal forma que se configuraron yerros que afectaron de forma definitiva la decisión proferida35. Por su parte, la EBSA alegó la procedencia del recurso por presentarse las causales contempladas en los numerales 2, 8 y 9 de la normativa anteriormente referenciada, es decir, a juicio del recurrente: (i) el Tribunal 32 Ibídem, folio 336-339. 33 Ibídem, folio 358-364. 34 Cuaderno de recurso de anulación del laudo arbitral, folio 66. 35 Ibídem, fólios 66 y 67. no se constituyó en forma legal, (ii) el laudo recayó sobre puntos no sujetos

a la decisión arbitral y, a su vez, (iii) no fueron decididas algunas cuestiones sujetas al arbitramento36. 1.4.2. Dentro de las funciones de intervención asignadas al Ministerio Público, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que concluyó que el laudo arbitral no está afectado por las causas alegadas en el recurso37. Dicho concepto se sustenta en los siguientes aspectos: (i) la instalación del Tribunal no es susceptible de estudio del recurso de anulación, dado que los recurrentes no formularon en la primera audiencia reparo en contra de la constitución del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1818 de 1998; (ii) no resulta posible sostener que el laudo se profirió en conciencia, pues los árbitros se fundaron en el contrato, en sus antecedentes, en las pruebas practicadas y controvertidas y en el ordenamiento jurídico vigente para proferir la decisión; (iii) la expresión “en subsidio” de que trata el numeral séptimo del fallo es consecuencia de la conclusión de la parte motiva en la que se anunció la procedencia de la condena de las dos convocadas; y, (iv) en cuanto a la aplicación del principio de congruencia para la condena en subsidio sobre los efectos de la cesión, el Tribunal se refirió ampliamente al tema, precisando que no se hicieron explicitas las razones de las recurrentes para la procedencia por esta vía. Por lo anterior, el agente del Ministerio Público consideró improcedente la anulación solicitada. 1.4.3. El 3 de mayo de 2013, durante el trámite surtido ante la Sección

Quinta del Consejo de Estado como juez de segunda instancia de la presente acción de tutela, fue resuelto el recurso extraordinario de anulación por parte de la Sección Tercera, Subsección B, de la misma Corporación, proveído que: (i) declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GENSA y EBSA, (ii) condenó en costas a la parte recurrente y (iii) fijó las agencias en derecho en favor de la parte convocante. En el fallo se resolvieron de forma negativa los cargos aducidos por los recurrentes, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación. 1.4.2.1. En primer término, en relación con el cargo por “falta de jurisdicción por indebida constitución del tribunal de arbitramento”, la Sección Tercera, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concluyó que para la procedencia 36 Ibídem, fólios 67 a 69. 37 Ibídem, fólios 71 y 72. de la causal segunda del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se requiere la alegación del error en la primera audiencia de trámite y, en cuanto no es cuestión litigiosa que los recurrentes en anulación no propusieron la falta de jurisdicción en la oportunidad procesal establecida, conforme lo admitieron en el recurso. Al respecto, se indica que “en la etapa de constitución del tribunal aceptó –EBSAexpresamente estar vinculada a la cláusula compromisoria pactada en el contrato sub judice, mediante la cual se habilitó la jurisdicción de los árbitros…”. En tal sentido, consideró

que no le asistía legitimación, ni razón para proponer el cargo en el recurso de anulación38. 1.4.2.2. En segundo lugar, con respecto a que el laudo se dictó en conciencia y no en derecho, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar, toda vez que el tribunal de arbitramento para fallar: (i) analizó la competencia atribuida en la cláusula compromisoria; (ii) estudió la naturaleza, los antecedentes, y regímenes jurídico y financiero del contrato; (iii) valoró los dictámenes periciales allegados al proceso y, a partir de ello, (iv) concluyó con el análisis de las pretensiones y las excepciones, teniendo como fundamento el ordenamiento jurídico y el acervo probatorio. Con base en lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que el desacuerdo con lo decidido por el tribunal de arbitramento no significaba que el laudo hubiese sido proferido en conciencia y no en derecho39. 1.4.2.3. En tercer lugar, la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó si el laudo estuvo fundado en decisiones contradictorias o errores aritméticos y determinó que el tribunal de arbitramento no incurrió en tal yerro y que por el contrario había reducido la condena en un valor de $1.588.330.844, correspondiente a los beneficios tributarios recibidos por CES, por lo que carecía de fundamento este cargo. 1.4.2.4. Por lo que respecta al análisis del cargo relativo a que presuntamente en el laudo se decidieron cuestiones no sujetas a

arbitramento, basado en que se condenó a las convocadas “en subsidio”, cuando las pretensiones de CES buscaban una condena solidaria a EBSA – GENSA, la Sección Tercera determinó que el cargo carecía de fundamento al considerar que con el recurso se atacan errores “in iudicando” que escapan de la órbita del juez extraordinario de anulación, pues éste se orientó a insistir en los efectos de la cesión y la posición de la 38 Ibídem, folio 81. 39 Ibídem. contratante –EBSAen el Contrato 94.016 y la reserva formulada por la cedida –CES, cuestión que fue ampliamente estudiada por el juez arbitral40. 1.4.2.5. En quinto y último lugar, la Sección Tercera analizó sí en el laudo fueron decididas todas las cuestiones sujetas al arbitramento. Al respecto, señaló que el Código de Procedimiento Civil exige la confrontación de los hechos, las pretensiones y las excepciones en función de lo alegado por las partes y no sobre cuestiones que no pudieron ser decididas por el juez arbitral de oficio, pues con ello se vulneraría el derecho de defensa. En este aspecto, GENSA arguyó que el tribunal arbitral no decidió la excepción formulada en la contestación de la demanda relativa a que el pago del gravamen a las transacciones por parte de CES, no implicaría una aplicación de la cláusula 15 (c) del contrato. Sobre este punto, la Sección Tercera se pronunció en el sentido que de la lectura integral del laudo se evidencia la labor de análisis del tema realizado por el Tribunal de

Arbitramento y reprodujo apartes del laudo donde así se comprueba41. Con base en ello, no accedió a la pretensión.

2. Solicitud, traslado y contestación de la acción de tutela 2.1. Solicitud de la acción de tutela Con base en los hechos anteriormente referenciados, el 12 de septiembre de 2012, la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. -GENSAinterpuso acción de tutela contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado