CC - SU060-2021

Sentencia SU060/21 FLEXIBILIZACION DE LOS ESTANDARES PROBATORIOS EN MATERIA DE VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS-En caso de falsos positivos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Se configura un defecto sustantivo cuando el juez realiza una interpretación irrazonable, desproporcionada, arbitraria y caprichosa de la norma o la jurisprudencia aplicable al caso, generando una decisión que se torna contraria a la efectividad de los derechos fundamentales. Por el contrario, la mera inconformidad con el análisis efectuado por la autoridad judicial no habilita la intervención del juez constitucional. CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL De manera reiterada la Corte ha señalado los criterios para identificar o determinar la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, a saber: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en los mismos; ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo

incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad y iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”.

DEFECTO SUSTANTIVO EN ASUNTOS QUE COMPROMETEN

GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Concepto El precedente es el mecanismo que le da facultades a los funcionarios judiciales para resolver los casos con fundamento en decisiones anteriores, puesto que existen similitudes entre los hechos, los temas constitucionales, las 2 normas y los problemas jurídicos planteados. Así, el precedente se ha definido como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL El precedente de la Corte Constitucional, por ser la autoridad encargada de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, debe acatarse por los funcionarios judiciales con prevalencia al fijado por las demás autoridades judiciales. De no ser así, se incurre en causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre que no se haya agotado la carga argumentativa requerida para que la

autoridad judicial se aparte del mismo. INDICIO-Concepto Los indicios son medios de prueba “indirectos y no representativos” que no son percibidos directamente por el juez -como sí ocurre con la inspección judicialsino que “[e]n la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso”. PRUEBA INDICIARIA-Elementos que la configuran “(i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; (ii) una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; (iii) una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar y (iv) el hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental” EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prueba indiciaria El Consejo de Estado adecuó los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los pronunciamientos internacionales en aras de

garantizar una justicia efectiva, al tratarse de graves violaciones a los derechos humanos. De tal forma, en casos de graves violaciones graves a los derechos humanos -como los falsos positivosla prueba directa es muy difícil de obtener por las circunstancias en que ocurren, de modo que la indiciaria 3 se erige como el elemento probatorio prevalente para determinar la responsabilidad estatal, en un ejercicio de flexibilización de los estándares probatorios.

ESTANDARES PROBATORIOS APLICABLES A GRAVES

VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos FLEXIBILIZACION DE LOS ESTANDARES PROBATORIOS EN MATERIA DE VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia constitucional La jurisprudencia constitucional ha reconocido la necesidad de que el juez ordinario flexibilice los estándares probatorios frente a la demostración de la acción u omisión del Estado, otorgando mayor protagonismo a la prueba indiciaria, en atención a las dificultades probatorias que comportan los casos que comprometen graves afectaciones a los derechos humanos, como los denominados falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESDefecto sustantivo por error en la interpretación de los principios pro homine y de equidad, al inaplicar flexibilización en los estándares probatorios para graves violaciones de los derechos humanos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto fáctico, por indebida valoración de pruebas que

evidencian la comisión de una ejecución extrajudicial que compromete responsabilidad del Estado ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento del precedente y defecto sustantivo en proceso de reparación directa por ejecución extrajudicial - falsos positivos

Referencia: expediente T-7.811.094

Acción de tutela presentada por Lucelia Velasco de Arcila y otras1, contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Magistrado sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021). 1 Rubí Velasco Arcila, Aleyda Velasco Arcila, Yamileth Yorladis Velasco Arcila, Bibiana María Arcila Vélez en representación de su hija menor de edad Karem Mireya Arcila Arcila y Marleny Emilia Becerra Gutiérrez. 4 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Las accionantes -Lucelia Velasco de Arcila2 y otrasrelataron que los señores Diego Alberto Osorio Becerra y Jamil Aurelio Arcila Velasco fueron presentados como bajas en combate durante enfrentamientos presuntamente sostenidos con el Ejército Nacional en la ciudad de Pereira el 8 de septiembre de 2007. Las ciudadanas indicaron que los señores Osorio y Arcila eran dos civiles que no tenían ninguna relación con los grupos al margen de la ley.

2. Señalaron que el señor Osorio Becerra tenía 19 años, convivía con su

madre, se desempeñaba como auxiliar de un laboratorio dental y se caracterizaba por su decencia y honradez. Por su parte, destacaron que el señor Arcila Velazco convivía con su compañera permanente hacía cinco años, tenía una hija de escasos meses de edad, profesaba la religión cristiana y era reconocido como un hombre trabajador y responsable.

3. Las demandantes afirmaron que los señores Osorio y Arcila no se conocían, no tenían ningún amigo en común y no habían compartido en el mismo trabajo o en otras actividades. En tal sentido, enfatizaron que pocas horas antes de su deceso fueron reportados como desaparecidos y luego fueron presentados por el grupo Gaula del Ejército Nacional como “miembros de una banda dedicada al robo de casa, la extorsión, el secuestro y al vandalismo en general, [a] vender a las personas plagiadas a la guerrilla”3. Sin embargo, en la inspección de los cadáveres no se les encontraron teléfonos celulares, instrumentos de comunicaciones, dinero, listados de propiedades, personas, mapas, cuerdas, ni algún elemento necesario para materializar acciones de secuestro o extorsión. Según las autoridades, en su poder se hallaron dos armas de fuego de fabricación artesanal, de funcionamiento semiautomático y en mal estado por presencia de óxido. Aseguraron que no se encontraron las huellas dactilares de los fallecidos en dichos elementos y tampoco se determinó la antelación con la que las armas habían sido accionadas.

4. Manifestaron que el señor Osorio Becerra solo presentó un impacto de

arma de largo alcance en el hueso malar de la cara u occipital del cráneo. Por su parte, el señor Arcila Velasco registró un impacto en el abdomen y otro en el tórax. Según lo dictaminado por el informe de balística del CTI, ambos proyectiles registraron una trayectoria “supero-inferior”. A su juicio, la precisión y la exactitud de los disparos resulta inexplicable porque los militares informaron que no contaban con lentes de visión nocturna, la operación en la que presuntamente resultaron abatidos sus familiares se 2 Ibídem. 3 Folio 1, cuaderno 1. 5 desarrolló a media noche en una zona rural y boscosa, en un entorno carente de todo tipo de iluminación y a una distancia de 15 a 30 metros.

5. Las actoras relacionaron múltiples irregularidades4 que, en su criterio, restan veracidad a las afirmaciones de los miembros del Ejército Nacional y que aparentemente ocasionaron que la Justicia Penal Militar haya remitido la investigación a la jurisdicción ordinaria penal el 5 de junio de 2009. En efecto, indicaron que la Fiscalía General de la Nación asumió la competencia del asunto y que el informe del Fiscal 57 de la unidad de Derechos Humanos y Asuntos Humanitarios expresó que “se trata de un Homicidio en Persona Protegida, se dio muerte a dos personas en estado de indefensión, se les hizo pasar como miembros de bandas criminales”5. Esta adecuación típica fundamentada en más de 50 elementos de prueba enlistados por el ente acusador.

6. En consecuencia, las accionantes y otros interesados6 formularon demanda

de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con la pretensión de que se declarara la responsabilidad el Estado en relación con los hechos antes descritos por considerar que los señores Arcila Velasco y Osorio Becerra no integraban ningún grupo insurgente y fueron víctimas de ejecuciones extrajudiciales por miembros de las fuerzas militares.

7. En primera instancia, mediante sentencia de 10 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal encontró demostrado que los militares respondieron a los disparos que provenían de los señores Osorio y Arcila, de manera que se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

8. En el trámite de la segunda instancia, con fundamento en un examen acucioso del acervo probatorio, la Procuradora Cuarta Delegada afirmó que los señores Osorio y Arcila fueron víctimas de una ejecución extrajudicial y que no murieron en combate como lo informó el Ejército Nacional. En 4 Entre otras, relacionan que: i) el cuerpo del señor Osorio Becerra se encontró empuñando un arma de fuego pese a haber sido impactado en su rostro con un fusil; ii) el Comandante del grupo Gaula conocía todas las especificaciones de las armas presuntamente halladas a los cadáveres solo 15 minutos después del operativo y lo registró en el radiograma, pese a que el CTI tardó en llegar al lugar 3 horas; iii) según la orden de operaciones Siria No. 76, el operativo debía desarrollarse de manera conjunta con el DAS y el CTI, sin embargo, esta instrucción fue omitida; iv) en los registros de la operación fueron incluidos militares que no

participaron en la misma y se eliminó un miembro del Ejercito que efectivamente hizo parte de la misma; v) también se adulteró la relación de vehículos utilizados; vi) las incongruencias en el testimonio del Capitán Durán Caselles que en algunas ocasiones afirma haber disparado en 5 oportunidades y en otras niega haber accionado su arma de fuego; vii) la “falsedad” consignada sobre el acordonamiento y protección de la escena por parte de los militares, la cual fue desvirtuada por el CTI. 5 Folio 5, cuaderno 1. 6 De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente contencioso administrativo, instauraron la acción de reparación directa la señora Bibiana María Arcila Vélez (compañera permanente actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Karem Mireya Arcila Arcila), los señores Horacio de Jesús Arcila Toro y Lucelia Velasco de Arcila (padres actuando igualmente en nombre propio y en representación de su hija menor Ana Lucelly Esmit Arcila Velasco -hermana-), y los señores Ruby Esmeralda, María Lucero, Aleyda, Yamileth Yorladis, Ayda Lucy, Eduin Antonio, Ferney Horacio y Nelson Libaniel Arcila Velasco. A este proceso se acumuló la demanda presentada por la señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez, obrando como madre de una de las víctimas. 6 consecuencia, solicitó declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado.

9. Sin embargo, el 22 de junio de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión recurrida bajo los mismos

argumentos expuestos en la primera instancia.

10. En contra de la referida decisión, una de las accionantes (Marleny Emilia Becerra Gutiérrez) presentó acción de tutela. En su criterio, se incurrió en un defecto fáctico y se trató de una decisión sin motivación porque se realizó un análisis limitado de las pruebas y se omitió el abundante material probatorio.

Igualmente, sostuvo que se evidenció una falta de motivación para justificar la sentencia contenciosa y el cambio jurisprudencial que tal fallo implicaba.

11. En esa acción constitucional, el 5 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones porque encontró que la autoridad judicial accionada analizó en debida forma los elementos de convicción. A partir de esos elementos, hubo certeza de que el señor Diego Alberto Osorio Becerra portaba un arma que fue accionada al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional. El Consejo de Estado agregó que la información aportada por la Fiscalía General de la Nación -en virtud de una prueba de oficio decretadasi bien no había sido mencionada en el fallo, no permite llegar a una conclusión sobre la responsabilidad del Estado y no contaba con incidencia en la determinación adoptada.

12. Al resolver la impugnación, el 7 de junio de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia de primer orden y accedió a las pretensiones formuladas. En tal sentido, concluyó que la prueba de oficio decretada mediante el auto del 23 de marzo de 2017 relativa al informe

remitido por la Fiscalía General de la Nación e incorporada a través del Oficio Nº 1468 de 24 de abril de 2017 no fue valorada. La Sección destacó que la prueba omitida incidía en la sentencia contenciosa y tendría la capacidad de variar su contenido. En consecuencia, dispuso que se debía emitir sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa y que se debía valorar la totalidad del material probatorio.

13. En cumplimiento de lo anterior, el 19 de julio de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la decisión de reemplazo y confirmó el fallo de primera instancia. Hizo alusión a la prueba aportada por la Fiscalía y consideró que esta no resultaba suficiente para declarar la responsabilidad del Estado porque se trataba del criterio de un fiscal investigador frente al hecho que averiguaba y obedecía al juicio de ese órgano en un proceso que aún se encontraba en trámite (indagación) y que, por consiguiente, no ha concluido con una decisión judicial definitiva.

La acción de tutela

14. Las accionantes presentaron acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del

7 Consejo de Estado. Las ciudadanas estimaron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia porque la providencia atacada tiene una estructura argumentativa central idéntica a la providencia de 22 de junio de 2017. En concreto, alegaron las siguientes causales específicas de procedencia:

15. Defecto fáctico porque -en su criteriola autoridad judicial accionada

omitió valorar i) el radiograma; ii) el bosquejo topográfico; iii) el álbum fotográfico del CTI; iv) la orden de operaciones No. 76 “SIRIA”; v) los testimonios de Álvaro Hinestroza Villa, Armando de Jesús Trejos, Geovany Orrego, Jean Paul González Martínez, Luz Marina Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo; y vi) la Resolución de 5 de junio de 2009 por medio de la cual la Fiscalía 18 Penal Militar con sede en Armenia remitió a la justicia ordinaria la investigación penal. De igual forma, consideraron que se incurrió en una indebida valoración del mencionado informe de operaciones No. 76 “SIRIA”, el informe de necropsia de los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, el informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística practicado sobre las dos armas de fuego de corto alcance, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos. Indicaron que esos elementos de juicio no fueron valorados en su totalidad, ni de forma lógica, coherente y concatenada con el resto del material probatorio. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas pruebas fueron enunciadas en la sentencia cuestionada.

16. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial porque se desatendió la línea fijada en las sentencias de 26 de octubre de 20137, 5 de abril de 20138 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20149

expedidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En estas se indicó que se debe flexibilizar la apreciación y la valoración de los medios probatorios en los casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

17. En igual sentido, indicaron que el fallo de lo contencioso administrativo desconoció el precedente constitucional fijado en la sentencia SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional que estableció la aplicación flexible de los estándares probatorios en materia de graves violaciones a los derechos humanos.

18. En consecuencia, reclamaron el amparo de sus derechos y solicitaron se dejara sin efectos la sentencia emitida el 19 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su lugar, solicitaron que se emita un fallo donde se analicen todos los elementos de juicio aportados en el 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 18850, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 29484, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 8 expediente ordinario y con observancia del precedente judicial y constitucional.

Respuestas de las accionadas

19. El 4 de febrero de 2019, el magistrado ponente de la sentencia de 19 de julio de 2018 expedida por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de

Estado, indicó que la petición de amparo no está llamada a prosperar, comoquiera que la referida providencia se fundamentó en las pruebas allegadas al expediente, así como en las reglas jurisprudenciales vigentes, de manera que se garantizó el derecho al debido proceso de las accionantes. Agregó que la parte actora no comparte la tesis jurisprudencial adoptada por la Sala y pretende que se profiera una decisión favorable a sus pretensiones.

20. En respuesta de 7 de febrero de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional solicitó negar la protección deprecada en la acción de tutela de la referencia. Manifestó que la parte actora busca convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia del proceso de reparación directa y, con ello, subsanar en esta sede, las falencias probatorias que llevaron a que se desestimaran sus pretensiones.

Aunado a ello, destacó que los argumentos presentados en la petición de amparo fueron analizados por el Consejo de Estado en el trámite contencioso administrativo. Decisiones objeto de revisión

21. Primera instancia: mediante sentencia proferida el 10 de octubre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo. El Consejo consideró que, si bien las pruebas identificadas en el escrito de tutela como pretermitidas no fueron mencionadas por la autoridad judicial accionada, no se configuró un defecto fáctico porque estas no aportaban elementos de juicio para que el juez concluyera la existencia de la responsabilidad estatal por una ejecución extrajudicial. De otro lado, en cuanto a la supuesta valoración

indebida de las pruebas, la Sección precisó que la autoridad judicial hizo un estudio conjunto de las mismas. Destacó que el informe de la Fiscalía no generaba la certeza suficiente para deducir la responsabilidad del Estado debido a que se trataba de un criterio subjetivo del operador jurídico en el marco de una investigación que se encontraba en trámite. La Sección explicó que el examen de los testimonios (i.e. Germán Ocampo Correa) y de las demás pruebas (i.e. balística) llevaron a concluir que los disparos que recibieron los señores Osorio y Arcila fueron a larga distancia y, por ende, no se trataba de un caso de ejecución extrajudicial. Mencionó que la accionada no incurrió en defecto fáctico por omisión o interpretación irracional de las pruebas. En relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial invocado, aclaró que las sentencias citadas desarrollaban una regla tendiente a la flexibilización de las pruebas cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, ese precedente opera 9 cuando se logra demostrar -al menos mediante pruebas indiciariasque se cometieron ejecuciones extrajudiciales, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.

22. Impugnación: mediante escrito de 22 de octubre de 2019, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Reiteró la configuración de los defectos fácticos por omisión probatoria e indebida valoración de los elementos de juicio y agregó que la justicia penal militar, de oficio, remitió las diligencias investigativas a la jurisdicción ordinaria el 5 de

junio de 2009, tras considerar que las circunstancias que rodearon la muerte de los jóvenes no eran claras. De igual forma, concluyó que el a quo no analizó ni una sola de las once pruebas que aceptó fueron ignoradas en la sentencia del 19 de julio de 2018 y solo hizo relación tangencial a una de las más de veinte pruebas que fueron acusadas de una indebida interpretación. Aunado a ello, las actoras insistieron en que el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional señala que, ante graves violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, se debe aminorar y/o flexibilizar la carga probatoria frente a las víctimas, por la gran dificultad que representa demostrar de manera directa la responsabilidad de la Fuerza Pública. No obstante, la sentencia recurrida no valoró los indicios que acreditaban la responsabilidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo presentados por la parte demandante10, ni las subreglas en materia de flexibilización de los estándares probatorios en este tipo de casos.

23. Segunda instancia: en fallo del 2 de diciembre de 2019, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. Señaló que no se presentó una incorrecta valoración probatoria que desconociera las reglas de la sana crítica. 10 Los indicios enunciados fueron: “1. Las víctimas no pertenecían a grupos delincuenciales o al margen de la ley ni contaban con orden de captura vigente o estaban plenamente identificados como actores armados en el lugar donde ocurrieron los hechos, 2. Ambos ciudadanos desaparecieron de sus lugares de residencia, 3.

Una persona condenada por su condición de reclutador en casos de falsos positivos entró en contacto con uno de ellos el día anterior a su desaparición, 4. La autoridad penal obtuvo las actas de pago de recompensa de la operación militar, 5. La escena no fue acordonada ni protegida por la Fuerza Pública, 6. La participación de otras autoridades de naturaleza judicial —como el fiscal delegado ante el Gaula, el Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) y el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)— era indispensable y obligatoria antes y durante el operativo, pero el Ejército Nacional ocultó su realización y no notificó a ninguno de ellos del mismo, 7. Los proyectiles presentan en ambos cadáveres trayectorias superoinferiores, 8. Dos proyectiles de las armas de dotación se hallaron debajo de uno de los dos cadáveres de las víctimas, lo que no concuerda con un supuesto enfrentamiento o combate sostenido a larga distancia, esto es, a 15 o 20 metros, como lo aseguraron los militares, 9. Existen diferencias entre los integrantes de la tropa sobre la duración del supuesto combate, 10. Las víctimas se movilizaban a pie a altas horas de la noche en una zona rural despoblada y desprovista de transporte público que los apoyara en la comisión de las supuestas conductas ilícitas de extorsión y secuestro ni poseían instrumentos de comunicación, para coordinador sus movimientos o contactar a las víctimas, 11. La prueba de residuo de disparo recaudada en mano cubierta supuestamente con un guante misteriosamente arrojó un resultado positivo, 12. No se

demostró que las armas ubicadas en la escena habían sido disparadas recientemente, 13. No se encontraron huellas dactilares de las víctimas sobre las armas que le fueron endilgadas, 14. El oficial que tenía a su cargo el grupo indicó que no había disparado su arma, pero él mismo se retractó y sus subordinados afirmaron lo contrario, 15. La orden de operaciones no fue elaborada antes del inicio del operativo y 16. La orden de operaciones y el Informe que da cuenta de su ejecución presentan protuberantes contradicciones y falsedades.” 10 Frente a la indebida o ausencia de valoración probatoria, la Sección consideró que dicho análisis quedó superado con la sentencia de tutela emitida en el proceso promovido anteriormente por una de las ahora accionantes, de manera que no es posible reabrirlo en este trámite. Afirmó que en esa oportunidad la Sección Quinta se pronunció sobre cada una de las pruebas indicadas como pretermitidas y concluyó que estas se valoraron debidamente. La única excepción dentro de esta conclusión se refirió al informe ejecutivo y, por esa razón, el juez de primera instancia ordenó su valoración. Finalmente, la Sección concluyó que, en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, se debe privilegiar la valoración de los indicios. No obstante, en el presente asunto no se dejaron de estudiar las pruebas indiciarias. Agregó que, cuando se trata de un proceso de responsabilidad estatal por una falla en el servicio, la parte demandante debe probar el daño antijurídico, la acción u omisión imputable a la entidad y el nexo causal entre ambas. Estos

son los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política para que proceda dicha responsabilidad. Por su parte, la entidad debe demostrar la ausencia de daño, la falta de acción u omisión que le sea imputable o la inexistencia del nexo causal. Aunque en algunas situaciones es válida la distribución de la carga probatoria a la parte que se encuentra en la posición más favorable para aportar la prueba, ello no implica que los demandantes sean exonerados de probar los elementos de la responsabilidad. En los casos de graves violaciones a los derechos humanos le corresponde al juez natural determinar cómo se efectuará la distribución de la carga probatoria. Finalmente, la Sección Segunda adujo que en la sentencia debatida no se negaron las pretensiones de la demanda tendientes a la declaratoria de la responsabilidad del Ejército Nacional por la ausencia de una decisión condenatoria en materia penal o disciplinaria. La Sección señaló que en esos procesos se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Pruebas allegadas en instancia

24. Junto con la solicitud de la tutela la parte actora allegó copia de la demanda de reparación directa, los alegatos de conclusión, algunas piezas procesales y las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente.

Actuaciones adelantadas en sede de revisión

25. Mediante auto del 22 de septiembre de 2020, el magistrado sustanciador requirió los siguientes elementos de juicio: i) El expediente de la acción de reparación directa presentada por Bibiana

María Arcila Vélez y otros contra la Nación -Ministerio de DefensaEjercito Nacional, con radicado 66001233100020080025800. Este fue solicitado al Tribunal Administrati