CC - SU062-2010

Sentencia SU-062/10 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de fundamental DERECHOS FUNDAMENTALES-Una cosa es su fundamentalidad y otra la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la tutela Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este

mecanismo constitucional.

REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100

DE 1993-Aspectos generales REGIMEN DE TRANSICION-Alcance/REGIMEN DE TRANSICION-Categorías de trabajadores que cubre REGIMEN DE TRANSICION-Relación con el derecho a la seguridad social y con la pensión La protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el Expediente T-2021850 derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE

BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condición las categorías i) y ii) de mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al régimen de ahorro individual Los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el

régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten más favorables. Es evidente que, en el caso de las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental. Aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta. BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No pierden tal condición la categoría iii) referida a las personas que contaban con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 si se afilian o se trasladan al régimen de ahorro individual 2 Expediente T-2021850 Las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima

media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Requisitos que debe cumplir la categoría iii) para pensionarse con dicho régimen así se afilien o trasladan al régimen de ahorro individual La Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. REGIMEN PENSIONAL-Prohibición de traslado cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad requerida para la obtener la pensión de vejez DECRETO 3995 DE 2008-Solución en caso de multiafiliación pensional/ DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en

caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. ACCION DE TUTELA-Orden a los demandados para verificar en forma coordinada si el actor cumple con el requisito de la equivalencia del ahorro 3 Expediente T-2021850 Se ordenará al Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesantías que, en el término de ocho (8) días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte del actor del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la presente sentencia. Así mismo, se le ordenará a ING Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15) días calendario. También se le ordenará a ING Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por el actor, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del

ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15) días calendario.

Referencia: expediente T-2021850

Acción de tutela instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente 4 Expediente T-2021850 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentesen la acción de tutela instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES El pasado veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por ING Pensiones y Cesantías.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el

expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Javier de Jesús Taborda Quintero, de 54 años, beneficiario del régimen de transición1, trabajó en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social. Específicamente, según la certificación expedida por la Secretaría de Salud de la Gobernación de Risaralda su historia laboral fue la siguiente: “Del 16 de mayo de 1975 al 31 de enero de 1978 [trabajó] como vacunador en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8. Del 1 de febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1979 [trabajó] como Auxiliar de Educación en el Municipio de La Celia NIT 800099124-2 1 El accionante tenía 40 años el primero de abril de 1994, pues nació el 9 de marzo de 1954 (folio 13, cuaderno 2). Además, tenía más de 15 años de servicios cotizados en la misma fecha (folio 7, cuaderno 2). 5 Expediente T-2021850 Del 1 de enero de 1979 al 8 de octubre de 1981 [trabajó] como Asistente Administrativo en el Hospital de Balboa, NIT 891411665-4 Del 9 de octubre de 1981 al 30 de junio de 1990 [trabajó] como

Asistente Administrativo en el Hospital de Dosquebradas NIT 891411663-0 Del 18 de marzo de 1992 al 31 de mayo de 1995 [trabajó] como Jefe División Administrativa en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8 (…) El sistema general de pensiones entró en vigencia el 4 de abril de 1994, edad 55 años, tiempo de servicios 20 (…) Durante la vinculación con el Servicio Seccional de Salud de Risaralda el señor TABORDA QUINTERO aportó para pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social NIT 800179581-9” (folio 7, cuaderno 2). 2.- Desde el 19 de septiembre de 1995 hasta el 10 de noviembre de 2000, el actor efectuó cotizaciones para pensión al Instituto de Seguros Sociales, de forma más o menos continua, algunas veces como trabajador independiente y otras veces como empleado (folios 4 y 5, cuaderno 2). 3.- El 16 de enero de 2002, el peticionario se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, momento el cual se desempeñaba como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, Risaralda. El señor Taborda decidió cambiarse de fondo de pensiones el 1 de junio de 2006, fecha en la que se afilió a Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- (folio 8, cuaderno 2). 4.- Según señala el actor, el 26 de marzo de 2007, mediante derecho de

petición, solicitó al Instituto de Seguros Sociales su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media debido a que está cobijado por el régimen de transición (folio 25, cuaderno 2). 5.- El 21 de agosto de 2007, Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- rechazó el traslado del actor “por la causal próximo a pensionarse”, en otras palabras, porque el artículo 2 de la ley 797 de 2003 señala que las personas no pueden cambiarse de régimen 6 Expediente T-2021850 pensional cuando les faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como es el caso del señor Taborda (folio 28, cuaderno 2). El ISS comunicó tal decisión al peticionario el 26 de agosto de 2007 (folios 25 y 26, cuaderno 2). 6.- En vista de esta situación, el accionante ese mismo día elevó un derecho de petición a Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- en el que les pedía autorizar el traslado solicitado teniendo en cuenta que “de acuerdo a las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…) las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición (…) pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo” (folio 25, cuaderno 2). 7.- El 26 de septiembre de 2007, Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- dio respuesta al derecho de petición del

señor Taborda en los siguientes términos: “(…) en cumplimiento de la normatividad de la sentencia C-789 de 2002, los afiliados que tuvieren más de 785 semanas cotizadas al 31 de marzo de 1994, fecha anterior al inició el (sic) régimen de ahorro individual, podrán trasladarse en cualquier momento al régimen de prima media. Así las cosas, si ésta sentencia aplica en su caso particular, es importante que nos remita los soportes emitidos por el Instituto de Seguro Social incluyendo la copia de la solicitud de traslado, donde conste ésta información, con el propósito de continuar con el proceso de traslado” (folio 28, cuaderno 2). 8.- El 7 de diciembre de 2007, el señor Taborda, mediante derecho de petición, pide a Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- que le informe “si los aportes a mi nombre efectuados al fondo de pensiones (…) son iguales o superiores a los que hubiere producido en el ISS en el mismo período(…)”. De igual forma, solicita de nuevo el traslado de régimen pensional (folio 29, cuaderno 2). 9.- El 20 de diciembre de 2007, Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- respondió el derecho de petición del señor Taborda de la siguiente forma: “(…) para Santander es imposible determinar cual hubiera sido su rentabilidad en el ISS, en la medida en que en esta administradora la rentabilidad es proporcional a los saldos personales en razón de las cuentas individuales de ahorro, régimen

completamente diferente al de prima media del ISS donde existe un fondo común” (folio 32, cuaderno 2). Respecto de la solicitud de traslado de régimen pensional agregó que “(…) para configurar un traslado es necesario cumplir con lo 7 Expediente T-2021850 establecido en la Circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera, donde se mencionan los requisitos para el diligenciamiento del formulario de vinculación (…) Sin embargo, le informamos los requisitos que la ley actual y la jurisprudencia le exige (sic) para efectuar el traslado los cuales son:  Podrá trasladarse en cualquier tiempo si tiene cotizadas en el ISS al primero (1) de abril de 1994, setecientas ochenta y cinco (785) (sic)  El afiliado conserva el derecho a trasladarse de régimen siempre y cuando haya permanecido en el último régimen por lo menos cinco años contados a partir de la selección inicial o el último traslado válido y no le faltaren (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Teniendo en cuenta lo anterior, le informamos que el ISS es la entidad responsable de solicitar el traslado de su afiliación” (folio 33, cuaderno 2). 10.- El 9 de abril de 2008, ING Pensiones y Cesantías S.A.-antes Pensiones y Cesantías Santander – le envió un derecho de petición al ISS con el fin de que “se sirva a validar si el señor Taborda cumple con los requisitos necesarios para recuperar el régimen de transición” (folio 17, cuaderno 2). Dicha petición no ha sido respondida (folio 90, cuaderno 2).

11.- Aduce el peticionario que el hecho de que ING Pensiones y Cesantías le niegue el traslado de régimen pensional viola su derecho fundamental a la seguridad social pues contradice la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señala que la Corte Constitucional, en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y C-625 de 2007, indicó que las personas beneficiarias del régimen de transición, cuando previamente se hubieran trasladado el régimen de ahorro individual, tienen el derecho de regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con el fin de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición (folios 37 a 39, cuaderno 2). Solicitud de Tutela 12.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado por la entidad demandada al negarse a permitir su traslado al régimen de prima media, administrado por el ISS. En consecuencia pide ordenar a ING Pensiones 8 Expediente T-2021850 y Cesantías que autorice su traslado al régimen de prima media entregando todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual (folio 16, cuaderno 2). Respuesta de la entidad demandada 13.- ING Pensiones y Cesantías señaló que la negativa del traslado solicitado por el señor Taborda se debe a que “(…) el Instituto de Seguro Social no ha precisado que este traslado se realiza en aplicación de la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…)”, a pesar de que se le

envió un derecho de petición en este sentido, el cual no ha sido respondido. Así mismo afirmó que, una vez analizada la parte motiva de las sentencias mencionadas, “(…) se puede colegir que el accionante cumple con los requisitos necesarios en aras de hacer eficaz el traslado con destino al Instituto de Seguro Social, en ese sentido, se concluye que las sentencias antes referidas habilitan el traslado y no lo limitan” (folio 88 y 90, cuaderno 2). Finalmente, concluye que no ha violado ningún derecho fundamental ya que “(…) ha realizado las gestiones necesarias en aras de que se surta el traslado de régimen, no obstante y de acuerdo a la normatividad aplicable al caso concreto [se refiere a la circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera], no es posible adelantar acciones diferentes a las hechas, a este tenor el traslado depende única y exclusivamente del Instituto de Seguros Sociales” (folio 90, cuaderno 2). Por lo anterior, solicitó al juez de primera instancia vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales “(…) con el fin de que (…) peticione el traslado de acuerdo a la sentencia C789 de 2002 y 1024 de 2004 (…)” (folio 89, cuaderno 2). 14.- El Instituto de Seguros Sociales, mediante escrito recibido el 13 de mayo de 2008, señaló que “(…) para el análisis y aprobación del traslado se requiere de la participación de la última administradora de pensiones del régimen de ahorro individual (…)”, es decir, de ING Pensiones y Cesantías. Además, afirma, aunque no hay prueba de ello en

el expediente, que “por lo anterior, (…) solicitó a la AFP Santander la certificación del detalle simulado del saldo en la Cuenta de Ahorro Individual con corte a la fecha de traslado al ISS, con el propósito de analizar si el caso del señor Taborda Quintero cumple con las condiciones exigidas por la sentencia C-1024, requisito indispensable 9 Expediente T-2021850 para acceder al régimen de prima media con prestación definida” (folio 107, cuaderno 2). Por último, informa que, según la Superintendencia Financiera, para que sea procedente el traslado solicitado, además de los requisitos de la sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, se deben cumplir con los señalados en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, los cuales son: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último” (folio 108, cuaderno 2). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 15.- El Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira vinculó como parte accionada al Instituto de Seguros Sociales, además en virtud de tal decisión, se declaró incompetente para seguir conociendo de la acción de tutela con fundamento en que, según el Decreto 1382 de 2000, son los

jueces del circuito o con categoría de tales los que deben resolver, en primera instancia, las acciones de tutela que se dirijan contra una entidad del orden nacional, como lo es el Instituto de Seguros Sociales. Con base en lo anterior, remitió el expediente a la oficina de apoyo judicial para que fuera repartido a los jueces del circuito o con categoría de tales (folios 95-97, cuaderno 2). 16.- El expediente fue remitido al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento, quien concedió el amparo solicitado y ordenó al Instituto de Seguros Sociales –Seccional Risaraldaque, una vez obtenga la verificación positiva del régimen de transición emitida por la Vicepresidencia de Pensiones de esta entidad, acepte el traslado al régimen de prima media con prestación definida en un término no inferior a diez (10) días. Además, ordena a ING Pensiones y Cesantías que inicie inmediatamente las acciones legales o administrativas tendientes a obtener la respuesta del derecho de petición que elevó al Instituto de Seguros Sociales el 9 de abril de 2008. Lo anterior debido a que considera que es indispensable constatar que el señor Taborda está 10 Expediente T-2021850 cobijado por el régimen de transición para proceder al traslado (folios 114-116, cuaderno 2). Impugnación 17.- El actor impugnó el fallo de primera instancia con el argumento de que, con base en las pruebas aportadas al proceso, es evidente que es beneficiario del régimen de transición por lo que resulta innecesario someter el traslado a una decisión del Instituto de Seguros Sociales y lo

que procede es ordenar directamente lo solicitado, como lo ha hecho la Corte Constitucional en varias sentencias (folios 120-122, cuaderno 2). Sentencia de segunda instancia

18. La Sala Primera de Asuntos Penales para Adolescentes de Pereira revocó la decisión de primera instancia para en su lugar negar el amparo solicitado con fundamento en que el derecho a la libertad de elección de régimen pensional es un derecho de rango legal no susceptible de protección mediante la acción de tutela, que está reservada para la garantía de los derechos constitucionales fundamentales. Adicionalmente, considera el juez de segunda instancia que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral y que no es procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio pues no se acreditó un perjuicio irremediable (folios 6-10, cuaderno 3).

La nulidad de la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión 19.- La Sala Octava de Revisión, mediante providencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), decidió conceder el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Javier de Jesús Taborda Quintero. En consecuencia, ordenó a ING Pensiones y Cesantías que (i) procediera a autorizar, previa verificación de los requisitos, el traspaso del actor al régimen de prima media administrado por el Seguro Social, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la sentencia e (ii) iniciara los trámites pertinentes para trasladar la totalidad del ahorro efectuado por el mismo en el régimen de ahorro individual con solidaridad al Seguro Social. Además, advirtió al Instituto de Seguros

Sociales que debía abstenerse de impedir el traslado del peticionario de conformidad con la parte motiva de la sentencia. 20.- El dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), el Instituto de Seguros Sociales presentó solicitud de nulidad de la mencionada sentencia con el argumento de que mediante la misma se modificaba la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación en contravía de lo dispuesto por el 11 Expediente T-2021850 artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que prescribe que tal cambio debe ser decido por ésta última. En concreto, sostuvo que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, indicó que las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el regreso al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Pero, en la parte resolutiva, fijó algunos requisitos para el evento en que tales personas decidieran regresar al régimen de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Estos fueron: a) Que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el

régimen de prima media (equivalencia en el ahorro). En este orden de ideas, aseveró el solicitante que en la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión en el asunto de la referencia se había modificado la postura explicada pues se había señalado que el segundo de los requisitos impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no se podía exigir por ser de imposible cumplimiento. La razón para ello estribaba en un cambio normativo sucedido con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002, ya que la ley 797 de 2003 dispuso que en el régimen de ahorro individual el afiliado destinaría 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedicaría, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez, lo que derivaría en que siempre sería mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual y, por tanto, nunca habría equivalencia en el ahorro. Frente a ello, argumentó el solicitante que el artículo 7 del decreto 3995 de 2008 prescribió que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y que ello hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro. 21.- El 27 de enero de dos mil diez (2010), la Sala Plena decidió conceder la nulidad solicitada y ordenó proferir una nueva sentencia en

reemplazo de la anulada, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de la referencia de conformidad con el artículo 54A del 12 Expediente T-2021850 acuerdo 05 de 1992. Consideró la Corte que, debido a la prescripción contenida en el decreto 3995 de 2008, la cual permite el cumplimiento de la exigencia impuesta por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, no existía razón para que la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión sostuviera la tesis según la cual es imposible observar el requisito de equivalencia del ahorro. Afirmó que el hecho de no tener como elemento del juicio el decreto 3995 de 2008 había conducido a una modificación involuntaria pero sin justificación de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de Revisión y, por tanto, una violación al debido proceso por falta de competencia que da lugar a nulidad pues según el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 todo cambio de jurisprudencia debe ser decido por la Sala Plena. Por último, afirmó que si bien el decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 no existía en el momento en el que el actor efectuó su solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales y en el momento en el que se estudió su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y Cesantías, sus prescripciones tenían incidencia directa en la parte resolutiva de la providencia que se anuló pues en la sentencia de reemplazo se debería considerar si el mismo resulta aplicable al caso del peticionario y, en caso afirmativo, la orden de traslado del señor

Javier de Jesús Taborda Quintero estaría supeditada a la confirmación de que el ahorro que realizó durante el tiempo que estuvo afiliado en el régimen de ahorro individual no es inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el régimen de prima media. En vista de lo anterior, se procede a expedir la presente sentencia de reemplazo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías vulneraron el 13 Expediente T-2021850 derecho fundamental a la seguridad social del peticionario al negarse a autorizar su traslado del régimen de ahorro individual al d