CC - SU1070-2003

Sentencia SU.1070/03 ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia cuando se ha consumado la vulneración del derecho/DECLARACION DE CADUCIDAD DEL CONTRATO En el proceso que se revisa no se cumplen las condiciones que debe reunir el perjuicio para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, esto es: 1ª) que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; 2ª) que de ocurrir, no existiría forma de reparar el daño producido; 3ª) que su ocurrencia sea inminente, esto es que amenaza o está por suceder prontamente; 4ª) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra; y 5ª) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo transitorio para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales. Se aprecian varias razones que así lo evidencian: 1) existe un medio ordinario de defensa judicial. Según la información suministrada por los accionantes, los actos administrativos que se cuestionan ante el juez constitucional ya fueron demandados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en esa jurisdicción las empresas accionantes podrán obtener la reparación integral del daño antijurídico que eventualmente se les haya producido. 2. El ordenamiento jurídico admite que los accionantes puedan invocar ante el juez administrativo la suspensión provisional de los actos administrativos, que

constituye un figura jurídica excepcional y eficaz para la protección inmediata de sus derechos. 3. En el presente caso se está ante actuaciones administrativas ya surtidas. Los actos administrativos que se impugnan ante el juez constitucional están en firme. Por ello, podría tratarse de un evento de vulneración del derecho al debido proceso administrativo, pero no de una situación en que se halle amenazado el derecho, lo cual torna igualmente improcedente la acción de tutela. 4. El problema que se debate no es naturaleza constitucional. Los que se discuten son derechos de rango legal o contractual, cuya solución no compete al juez de tutela sino al juez ordinario.

5. De otra parte, las firmas accionantes invocan igualmente la protección de los derechos a la igualdad y al buen nombre. No obstante, de acuerdo con la descripción de los hechos y las circunstancias en que se apoyan para respaldar su petición, se observa que el amparo de estos derechos está condicionado a la procedencia de la tutela del derecho al debido proceso administrativo. Por ende, al ser improcedente el amparo de éste, también lo es frente a aquellos.

Referencia: expediente T-615901

Tutela interpuesta por Equipos Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. contra el Instituto Nacional de Vías –INVIAS.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y

241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, dicta la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias dictadas en el asunto de la referencia por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla.

I. ANTECEDENTES El apoderado de las firmas accionantes expresa lo siguiente: Las sociedades Equipo Universal y Cia Ltda., hoy Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi y Cia Ltda., hoy Castro Tcherassi S.A., junto con otras 10 sociedades presentaron al Instituto Nacional de Vías (INVIAS) propuesta conjunta para la realización de estudios y diseños definitivos, rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento por el sistema de concesión del proyecto vial El Vino - Tobia Grande – Puerto SalgarVilleta - Honda – Dorada – San Alberto, y que fue materia de licitación pública SCO-L01/97.

Dicha propuesta incluía la promesa de constitución por parte de las 12 firmas oferentes de una sociedad futura, en caso que les fuera adjudicada la mencionada licitación. INVIAS adjudicó a dichas 12 sociedades la licitación mencionada y éstas, en cumplimiento de la promesa hecha, constituyeron la sociedad denominada Concesionaria del Magdalena Medio S.A., COMMSA S.A., con la que el Instituto suscribió el Contrato de Concesión No. 388/97 con el objeto antes anotado. El Contrato 388/97 se ejecutó por cerca de tres años hasta que INVIAS lo dio por terminado mediante declaratoria de caducidad a través de la Resolución No.

2282/00. Para efectos de la declaratoria de la caducidad, INVIAS inició la correspondiente actuación o procedimiento administrativo al solicitarle explicaciones a COMMSA S.A. en relación con la conducta que, en criterio del Instituto, era constitutiva de incumplimiento del contrato de concesión. INVIAS jamás llamó a las sociedades Equipo Universal S.A. ni a Castro Techerassi S.A. al procedimiento gubernativo dentro del cual profirió la resolución de caducidad mencionada, ni las citó como terceras personas interesadas para oírlas acerca de los motivos de incumplimiento adjudicados a COMMSA S.A., y como eventuales afectadas con la decisión a adoptar, tal como lo exigen los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo. Aunque las sociedades Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. no fueron citadas para intervenir en la actuación administrativa, INVIAS profirió la Resolución 2282/00, en la cual dispuso lo siguiente: 1) Declarar la caducidad y terminación del contrato de concesión 388/97; 2) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria “por cuantía equivalente al cien por ciento (100%) del valor total del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la nación”; 3) “hacer efectiva la solidaridad de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., y de cada uno de sus accionistas, y 4) ordenar la notificación de esa resolución a COMMSA S.A. y cada uno de los accionistas, por efecto de la solidaridad establecida en el pliego de condiciones y en la

propuesta. De tal suerte que la notificación de la Resolución No. 2282/00 fue el primer contacto de las sociedades Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A con la actuación administrativa surtida por INVIAS. Las sociedades accionantes interpusieron recurso de reposición contra esa resolución que, al igual que el presentado por las demás sociedades involucradas, fue resuelto por INVIAS mediante resolución No. 4260/00 y en la cual confirma, con las siguientes dos salvedades, el acto administrativo recurrido: 1) precisa que el valor de la cláusula penal es de US $137.100.000.oo y 2) señala que la inhabilidad para contratar con el Estado cobija no solo a COMMSA S.A. sino a sus empresas socias. Por esta última razón, las accionantes interpusieron acción de tutela contra el INVIAS. Con posterioridad, una tercera sociedad denominada ACS Colombia S.A., que sin ser fundadora de COMMSA S.A. es accionista de ella, interpuso acción de tutela contra INVIAS, que le fue favorable según la decisión adoptada el 10 de agosto de 2001 por el Consejo de Estado. En la sentencia se ordenó a INVIAS notificar la Resolución 2282/00 a la sociedad accionante y resolverle el recurso de reposición, si fuere interpuesto. En cumplimiento de la orden de tutela, INVIAS notificó la Resolución 2282/00 a la Sociedad ACS Colombia S.A.. El Instituto, mediante Resolución No. 6143/01, resolvió el recurso de reposición y dispuso su notificación a todas las sociedades involucradas, entre las que figuran las demandantes Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A., para que ejercieran su derecho de

defensa en cuanto a los puntos allí consignados. No obstante lo anterior, en la Resolución 6143/01 el Instituto manifestó “que la decisión administrativa de caducar el contrato no tiene firmeza respecto a ACS Colombia S.A. sino hasta que se resuelva el presente recurso y que por ende para ella la vía gubernativa no se ha agotado”. Por lo tanto, INVIAS considera que la actuación administrativa está concluida para todas las sociedades de COMMSA S.A., menos para ACS Colombia S.A. En respuesta a los recursos interpuestos por todas las sociedades involucradas contra la Resolución 6143/01, INVIAS profirió la resolución No. 007/02 confirmando las Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00 y 6143/01 y guardando total silencio, en su parte resolutiva, acerca de la aclaración solicitada por las dos empresas ahora accionantes. Las firmas accionantes interpusieron acción de tutela contra INVIAS, para cuestionar la inhabilidad que les declaró en la resolución No. 4260/00, que es la segunda de las cuatro mencionadas. Manifiestan que no se ha intentado acción de tutela alguna contra la cláusula penal hecha efectiva en la primera de las cuatro Resoluciones mencionadas (2282/00) ni contra la tercera y cuarta Resoluciones (6143/01 y 7/02), que son el objeto de la presente acción de tutela. Existen además, por una parte, el proceso ejecutivo de INVIAS para el cobro de US $137.000.000.oo y, por otra parte, el proceso contencioso administrativo de las diferentes sociedades contra el INVIAS. El primero con base en las resoluciones Nos. 2282/00 y 4260/00, y el segundo contra esas mismas dos

resoluciones. Ambos procesos se surten ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera. Con base en los anteriores hechos solicitan la protección transitoria de sus derechos al debido proceso, al buen nombre y a la igualdad, cuya violación fundamentan en lo siguiente:

1. INVIAS vulneró el debido proceso al declarar la caducidad administrativa del contrato de concesión 388/97 y ordenar hacer efectiva la cláusula penal pactada frente a las dos firmas accionantes, sin haberles dado la oportunidad de manifestar sus razones acerca de los motivos que en criterio de INVIAS eran constitutivos de incumplimiento del contrato por parte de COMMSA S.A., pues jamás las llamó ni les dio oportunidad para que intervinieran dentro de dicha actuación administrativa, tal como lo exigen los artículos 14 y 28 del Código

Contencioso Administrativo.

2. INVIAS vulneró el debido proceso de las accionantes al dejar consignado en la Resolución No. 6143/01 que contra ella procedía el recurso de reposición, pero agregando que para ese momento ya estaba agotada la vía gubernativa para las peticionarias. Por ello, les impidió ejercer su derecho de defensa.

3. INVIAS vulneró el derecho al buen nombre de las accionantes al declarar la caducidad del contrato 388/97 y aplicar la cláusula penal. Considera que “el buen nombre de las sociedades demandantes ha quedado manchado e impregnado de dudas acerca de su recto proceder, pese a su trayectoria, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores e importancia en el concierto de

empresas constructoras nacionales” (fl. 13, cd. 1)

4. INVIAS, sin razón válida que lo justificara, vulneró el derecho a la igualdad que debiera existir entre todas las firmas socias de COMMSA S.A., “frente a su condición de potenciales responsables solidarios con ella en el monto de la cláusula penal hecha efectiva en la primera de las cuatro resoluciones mencionadas y confirmada en las tres restantes, al manifestar que pese a la expedición de la tercera de ellas, la 6143/01, y su notificación a las demandantes, la vía gubernativa se encontraba agotada para ellas, menos para ACS Colombia S.A.” (fl. 13, cd. 1)

5. Las firmas accionantes invocan la tutela con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Expresan que “tanto el proceso ejecutivo administrativo del Invías en pro del recaudo de la cláusula penal, como el ordinario de las sociedades demandantes contra el Invías en busca de la nulidad de sus resoluciones, están llamados a durar, en promedio, 5 o 6 años, según las estadísticas y es hecho público y notorio. Así las cosas, lo irremediable del perjuicio sufrido por las accionantes consiste en que aún ganando aquellos dos procesos administrativos, para cuando ello ocurra ya se habrán extinguido por el sólo peso que les implican las resoluciones acusadas. ... se pretende remediar con esta tutela como mecanismo transitorio: que las sociedades demandantes tengan por lo menos la opción de sobrevivir durante el tiempo que según las

estadísticas les implica atender los procesos dentro de los cuales van a demostrar la arbitrariedad de que están siendo objeto”.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. El Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, en decisión del 5 de marzo de 2002, decidió tutelar, con carácter transitorio, los derechos al debido proceso y a la igualdad de las dos sociedades accionantes. En consecuencia: 1) ordenó la no aplicación, frente a las sociedades accionantes, de las resoluciones Nos. 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 007 de 2002; 2) ordenó al Director General de INVIAS que en las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia profiriera el acto administrativo con la parte resolutiva del Fallo, dejando sin valor ni efecto frente a las accionantes lo resuelto en las resoluciones antes indicadas; 3) advierte a las accionantes que, so pena de cesación de los efectos de la sentencia, deberán ejercer en los 4 meses siguientes la correspondiente acción de nulidad de los mencionados actos administrativos, y 4) advierte a las partes que la sentencia permanecerá vigente durante el término que la jurisdicción administrativa utilice para decidir de fondo sobre la acción de nulidad.

Estima el Juzgado que las sociedades están sufriendo un perjuicio irremediable en la medida que la cuantía de la obligación que se les cobra es de tal magnitud que necesariamente las llevaría a su extinción antes de cinco años, que es el término que normalmente tarda un pleito ordinario de tal naturaleza.

Frente a la vulneración del debido proceso, se afirma en la sentencia que no existe constancia alguna que acredite que INVIAS comunicó a las sociedades accionistas de COMMSA S.A., entre ellas a las demandantes, la existencia y objeto de la actuación administrativa que había iniciado contra la sociedad concesionaria por razón de los hechos que en su criterio eran constitutivos de incumplimiento del contrato 388/97, violando así lo dispuesto en los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo. Señala finalmente que las accionantes interpusieron recurso de reposición contra la resolución 6143/01 para que se les indicara el objeto y alcance del recurso concedido, lo cual no fue resuelto por INVIAS, con cuya actuación se violó el mandato del artículo 50 del C.C.A.

2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 19 de abril de 2002, decidió confirmar el fallo de primera instancia.

Afirma el Juzgado que en el caso en estudio la no observancia por parte de INVIAS de las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo, sin duda alguna es un hecho violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa. Además, INVIAS violó el debido proceso al no indicar el alcance del recurso previsto en la Resolución 6143 de 2001. Expresa que esta actuación deja a los accionantes sometidos a la discrecionalidad de la otra parte, por lo que la acción de tutela se convierte en el mecanismo de defensa, si bien no apto para anular los actos administrativos sí para evitar un perjuicio, en atención al tiempo que pueda tardar la justicia

administrativa para decidir sobre la legalidad de tales determinaciones. Así mismo, luego de una extensa trascripción de apartes de jurisprudencia constitucional en torno a la necesidad de motivación de los actos administrativos, el Juzgado concluye que “lo cierto es que dentro de este expediente no existe copia de comunicación alguna del Instituto INVIAS a las sociedades accionantes comunicándoles ‘la existencia de la actuación y el objeto de la misma’, como se lo ordenara el artículo 28 de Código Contencioso Administrativo”. Agrega que “en la medida en que el Instituto INVIAS a través de su Director profirió la resolución 6143 de 2001, con la que adoptó ciertas decisiones de orden confirmatorio de su resolución 2282 de 2000 y dispuso su notificación a las sociedades socias de COMMSA S.A., con oportunidad de recurrirla, es claro para el despacho que el asunto ya no era de reposición de reposición, sino del pleno respeto por la disposición consignada en el numeral 1º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo que en lo pertinente establece que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederá entre otros recursos el de reposición ante el mismo funcionario ‘para que aclare, modifique o revoque’. Y si el Director del INVIAS le concedió a las sociedades accionantes en esta tutela recurso de reposición contra la resolución 6143 de 2001, tal recurso ha debido tener el alcance que establece la norma acabada de citar. Si para el Instituto INVIAS no cabía la posibilidad de revocar su resolución 2282 de 2000, le hubiera bastado, al expedir su resolución 6143 de

2001, con no otorgar en esta última recurso de reposición a las sociedades accionantes. Pero concedido como fuera, ha debido respetarlo”. Señala finalmente que el hecho que el representante legal de COMMSA S.A. hubiese o no comentado con sus accionistas acerca de los incumplimientos que les estaba asignando INVIAS, el Instituto no quedaba exonerado de dar estricto cumplimiento a los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Aclaración previa: éste es un proceso diferente al decidido en la sentencia SU-219-03

La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-219-03 M.P. Clara Inés Várgas Hernández, revisó las decisiones adoptadas en cuatro expedientes de acciones de tutela, interpuestas contra INVIAS por las firmas asociadas en COMMSA S.A. En tales procesos las empresas accionantes invocaban la protección del derecho al debido proceso, que estimaban vulnerado por la entidad accionada por haberles extendido la inhabilidad para contratar con el Estado en el acto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2282/00, esto es la Resolución 4260/00, y por no haberlo hecho en el acto recurrido, que es el que contiene la decisión administrativa de declarar la caducidad del contrato de concesión 388/97. En la precitada sentencia de unificación, la Corte concluyó que efectivamente la Resolución 4260/00 “introdujo en la parte motiva un hecho nuevo consistente en dar por inhabilitados a los socios de COMMSA que no había sido

considerado en la Resolución 002282 y sobre la cual no hubo oportunidad de agotamiento de la vía gubernativa”. Por lo tanto, concedió el amparo del derecho constitucional al debido proceso que asiste a las firmas socias de

COMMSA S.A.

En esta oportunidad, si bien las dos empresas accionantes invocan igualmente la protección del derecho constitucional al debido proceso, su petición está referida a una fase de la actuación administrativa surtida por INVIAS diferente a la que conoció esta Corporación en la sentencia SU-219-03. En efecto, mientras que en la decisión anterior se cuestionaba la decisión de INVIAS de extender a las firmas accionantes la inhabilidad para contratar con el EstadoResolución No. 4260 del 24 de octubre de 2000-, en este proceso se controvierte el hecho de no haber sido notificadas o informadas individualmente del inicio de la actuación administrativa que culminó con la declaratoria de caducidad del contrato de concesión a través de la Resolución No. 2282 del 2 de junio de 2000. De tal suerte que, por tratarse de diferentes fases de la actuación administrativa las que se controvierten en cada proceso de tutela, aunque se trate del mismo derecho constitucional, se descarta para las accionantes la incursión en causal de temeridad, lo que conduce, a su vez, a un pronunciamiento específico por parte de esta Corporación, que será autónomo en relación con lo ya decidido por esta misma Sala en el Fallo de unificación en referencia. De otra parte, la Sala resalta que en este expediente las firmas accionantes instauran la acción de tutela como mecanismo transitorio pues reconocen que

tienen a su disposición otro medio de defensa judicial, del cual, según manifiestan, hicieron uso en su oportunidad.

2. Problema jurídico Las dos empresas accionantes hacen parte de las 12 firmas adjudicatarias de la Licitación Pública SCO-L01/97, que constituyeron la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. COMMSA S.A. para celebrar con el Instituto Nacional de Vías INVIAS el contrato de concesión No. 388/97, cuyo objeto es la realización de estudios y diseños definitivos, rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento del proyecto vial El Vino –Tobia Grande –Puerto Salgar –Villeta –Honda –Dorada –San Alberto.

Estas empresas invocan, con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección de los derechos al debido proceso, al buen nombre y a la igualdad, los cuales estiman vulnerados con la actuación administrativa surtida por INVIAS y que culminó con la declaratoria de caducidad del mencionado contrato de concesión. De la descripción de los hechos y fundamentos de la petición de amparo, se colige el siguiente problema jurídico: ¿La falta de comunicación o notificación de la iniciación de la actuación administrativa surtida por INVIAS y la consecuente declaratoria de caducidad del contrato de concesión, ocasiona un perjuicio irremediable a las firmas accionantes? A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará previamente referencia a la naturaleza y procedencia de la acción de tutela, en especial en cuanto opera como mecanismo transitorio.

3. La tutela como instrumento de protección de derechos fundamentales

3.1. Según lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. Para tal fin, existen dos modalidades básicas de procedencia de la acción de tutela: en primer lugar, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal; y, en segundo lugar, cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.1 1 Señala el artículo 86 de la Carta Política que la acción de tutela “procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta figura del perjuicio irremediable es tenida en cuenta en el Decreto 2591 de 1991, en donde se señala, art. 6º, que la acción de tutela es improcedente “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fue declarado exequible por esta Corporación en la sentencia C-018 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. De lo anterior se desprenden estos aspectos relacionados con la acción de tutela: 1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos

preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales”2; 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial; 5º) La existencia de un medio ordinario de defensa judicial no genera, por sí, la improcedencia de la acción de tutela. La existencia o inexistencia del medio ordinario de defensa judicial al cual pueda acudir el afectado, constituye entonces un aspecto esencial para establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal o como mecanismo transitorio. 3.2. En los eventos en que el ordenamiento jurídico tenga previsto un mecanismo ordinario de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional tiene definido que el juez de tutela tendrá en cuenta, a partir de las consideraciones especiales del caso, dos aspectos a saber: 1º) la eficacia e idoneidad del medio de defensa judicial; y, 2º) los elementos del perjuicio irremediable. El medio ordinario de defensa judicial debe ser eficaz e idóneo para el amparo

de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Tal grado de eficacia se aprecia en concreto, en atención a las circunstancias en que se encuentre el solicitante y de los derechos constitucionales involucrados3. Para la Corte, “La necesidad de tener presente las circunstancias concretas y los derechos constitucionales involucrados, a efectos de analizar la eficacia del otro medio de protección judicial, explica el carácter subsidiario de la acción de tutela, que impone establecer si el ordenamiento jurídico no ha dispuesto un remedio judicial idóneo y específico para proteger el derecho. Por lo mismo – carácter subsidiario-, la tutela no tiene por objeto desplazar los diversos mecanismos de protección, sino fungir como último recurso –y, por lo mismo, sin restricciones normativas distintas a las normas constitucionalespara lograr la protección de los derechos fundamentales. La forma en que se han 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En relación con estas características de la acción de tutela pueden consultarse las sentencias SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En el primero de los fallos citados la Corte expresó: “En este contexto, se debe entender que los recursos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr la protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema legal sometido a su consideración. Sin embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los asociados. Por el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí que

la tutela adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial”. 3 El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. desconocido o puesto en peligro los derechos fundamentales, puede indicar la no idoneidad de los mecanismos ordinarios”4. No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”5. 3.3. Para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, además de la existencia de medio ordinario de defensa judicial, se exige la estructuración de

un perjuicio irremediable. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado desde sus primeras decisiones que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra.6 En relación con este asunto, la Corte se ha pronunciado en estos términos: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinario