CC - SU1553-2000

Sentencia SU.1553/00 PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena sólo esta determinada en la decisión judicial -antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado. FUNCION JUDICIAL-Es reglada La protección del principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores del A quo no es posible si el juez no tiene competencia para ello. En efecto, en razón a que la función judicial es reglada, ella sólo puede ser ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no sólo jurisdicción sino competencia para ejercerla válidamente. Por lo tanto, si el superior "adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por

el procesado", no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la función de control de legalidad. TRIBUNAL DE CASACION-No puede establecer excepciones a la prohibición de agravar la pena del apelante único Frente a las decisiones proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, surge una nueva inquietud: ¿si el tribunal de casación está instituido, como función básica, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones judiciales, podría empeorar la situación del apelante único, cuando el fallo que revisa contraría la ley?. La Corte reitera su tesis en el sentido de que ni siquiera el tribunal de legalidad puede, por vía interpretativa, establecer excepciones a la garantía constitucional de la prohibición de empeorar la pena impuesta al apelante único. En efecto, el artículo 31 superior es claro cuando afirma que "el superior" no está autorizado para agravar la pena del apelante único. Obsérvese que el Constituyente no se refirió a la garantía en la segunda instancia, sino ante el superior, lo cual incluye sin duda al tribunal de casación. En tales circunstancias, si el Constituyente hubiese querido que la non reformatio in pejus se predicara únicamente en el trámite ordinario o en los recursos ordinarios, no hubiese utilizado la palabra "superior" sino seguramente, fallador de segunda instancia.

VIA DE HECHO POR DESCONOCER EL PRINCIPIO NO

REFORMATIO IN PEJUS

PREVALENCIA DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Referencia: expediente T-197.391

Acción de tutela interpuesta por Miguel

Barranco García contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Magistrado Ponente (E):

Dr. JAIRO CHARRY RIVAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil (2000). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos pronunciados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por Miguel Barranco García contra la sentencia del 9 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado bajo el número 10311 que resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa.

I. ANTECEDENTES El expediente llegó al conocimiento de la Sala de Selección número tres de la Corte Constitucional, para efectos de revisión, de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 33 del Decreto 2591 de 1991.

Las presentes diligencias fueron remitidas por la Secretaría General de la Corte Constitucional a la Sala Octava de Revisión, mediante oficio del 16 de marzo de 1999. Posteriormente, a través del auto del 27 de mayo de 1999, la Sala de Revisión dispuso poner en conocimiento de un tercero que puede resultar afectado con la decisión y que no fue notificado de la acción de tutela, la existencia de una nulidad saneable. La nulidad no fue alegada,

por lo que el procedimiento de tutela continuó. La Sala Octava de Revisión solicitó a la Sala Plena de la Corte que asumiera el conocimiento del presente asunto, para efectos de estudiar un posible cambio jurisprudencial. La plenaria decidió conocer de esta tutela, de conformidad con lo expuesto en los artículos 54A del Reglamento de la Corporación y 34 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la mayoría de la Corte resolvió reiterar su doctrina, por lo que no aceptó el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Fabio Morón Díaz. En consecuencia, la redacción de la presente sentencia, que es acorde con la decisión de Sala, correspondió al Magistrado Jairo Charry Rivas.

1. Hechos Los hechos que originan la acción de tutela objeto de estudio, pueden resumirse así: - En contra del accionante, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación como presunto autor de los delitos de fraude procesal y de estafa, esta última, en grado de tentativa. - El Juzgado 11 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 9 de mayo de 1994, encontró culpable al actor de los delitos acusados por la Fiscalía. Por ello, le impuso una condena de 18 meses de prisión por el delito de fraude procesal, el cual incrementó en 6 meses por el delito de estafa en grado de tentativa; mil pesos de multa; la interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal y la suspensión del ejercicio de la profesión de abogado, por igual término.

• El accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en sentencia del 11 de agosto de 1994, confirmó el fallo de primera instancia en todas sus partes. - En la oportunidad procesal debida, el defensor del accionante interpuso recurso extraordinario de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, organismo que en sentencia de septiembre 9 de 1998 declaró la prescripción respecto del delito de fraude procesal. Así mismo, revisó la pena señalada para el delito de estafa y dispuso su modificación para incluir su agravación punitiva en razón de haber utilizado a la administración de justicia como instrumento para atentar contra el patrimonio ajeno. En tales circunstancias, el juez de casación aumenta la pena impuesta al actor de 6 meses a 12 meses de prisión y de mil pesos a mil trescientos pesos. Pese a esa decisión, la Corte no casó la sentencia. - A juicio del accionante, la pena impuesta por la Corte Suprema de Justicia se debió a que el cálculo de la misma, parte del máximo señalado en el artículo 356 del Código Penal, el cual incrementó en una tercera parte por razón de la circunstancia agravante del numeral 1º del artículo 372, para un total de 24 meses, que redujo a la mitad por tratarse de tentativa. - El apoderado del peticionario solicitó, ante el juez de casación, la declaratoria de nulidad de la sentencia del 9 de septiembre de 1998, por encontrarla contraria a la garantía de la reformatio in pejus y del principio

del non bis in idem. El 15 de octubre de 1998, la Corte Suprema de Justicia rechazó, por improcedente, dicha petición.

2. La Solicitud.

El accionante considera que la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, vulneró los artículos 29 y 31 de la Carta, como quiera que desconoció la garantía de la reformatio in pejus, los principios del non bis in idem y de legalidad y, el derecho de defensa. En consecuencia, solicita que el juez de tutela deje sin efecto la sentencia del 9 de septiembre de 1998, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero solamente con relación a la agravación de las penas impuestas por la tentativa de estafa. En síntesis, el actor pretende que el juez constitucional deje en firme las sanciones que colocaron los jueces de primera y segunda instancia en el proceso penal.

3. Sentencias objeto de revisión. 3.1. Primera instancia.

La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de noviembre de 1998, negó la acción incoada, por considerar que la tutela no procede contra sentencias ejecutoriadas, salvo que se demuestre que existe una vía de hecho del juzgador, la que, en su concepto, no se configura en el presente caso. En cuanto a la transgresión de la reformatio in pejus, el juez constitucional expuso los siguientes razonamientos: “Si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia incrementó la pena impuesta al peticionario por el Juzgado de primera instancia, no

resulta menos evidente que la dosificación hecha por la Sala Penal está ajustada a los presupuestos legales. El incremento de la pena constituyó el resultado de la aplicación que hizo la Sala Penal de una causal genérica de agravación contemplada en el Código Penal, invocada a partir del análisis de los hechos que motivaron la causa penal seguida contra el accionante. Entonces, no puede concluirse que haya sido violada la prohibición de la reformatio in pejus prevista en el artículo 31 de la Constitución Política, pues la pena incrementada está dentro de los límites legales que la legislación penal contempló para el delito de estafa por el cual fue condenado finalmente el actor. La garantía fundamental de la reformatio in pejus no implica la prohibición absoluta para el superior de agravar la pena, puesto que el incremento resulta posible, como en este caso concreto, frente a determinadas circunstancias, siempre y cuando, se ajuste al principio de legalidad de la pena en cuanto a sus mínimos y máximos previstos en la legislación criminal”. En lo que toca a la violación de la garantía fundamental del non bis in idem, expresó el A-quo: “...sin mayores esfuerzos puede observarse que la Sala Penal no adelantó ningún proceso nuevo en su contra sino que únicamente se limitó a resolver el recurso extraordinario de casación. En su sentencia, la Corte no entró en nuevas consideraciones para la tipificación del fraude procesal, como lo planteó el accionante ya que, por el contrario, declaró la extinción de la acción penal respecto de este delito al haber alcanzado su término de prescripción”. En relación con la supuesta violación del principio de legalidad y del derecho a la defensa, el juzgador de primera instancia estimó que:

“...tampoco puede considerarse vulnerado el principio de legalidad invocado como fundamento de la tutela, por cuanto la circunstancia de agravación aplicada a la pena impuesta al accionante está prevista expresamente como tal, en el artículo 372 del Código Penal. El simple hecho de que esta circunstancia no aparezca taxativamente descrita dentro del artículo 66 del Código represor, no implica que no pueda ser tenida en cuenta por el juzgador, puesto que, como causal genérica con entidad propia, resulta aplicable a cualquiera de los delitos contemplados en el estatuto punitivo ...” 3.2. Sentencia de segunda instancia. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 15 de octubre de 1998, decidió confirmar la providencia impugnada. El Ad quem señaló que la acción de tutela no procede contra sentencias ejecutoriadas, como quiera que la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que la autorizaban.

II. LAS PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISION.

En razón a que había transcurrido bastante tiempo entre la fecha de presentación de la tutela y el día en que se subsanó la nulidad por falta de notificación de la acción a terceros interesados, la Sala Octava de Revisión consideró necesario actualizar el reporte sobre el estado de cumplimiento de la pena principal que le fue impuesta al tutelante por el delito de estafa en grado de tentativa. Así las cosas, mediante auto del 1º de agosto de 2000, reiterado mediante proveído del 22 de agosto de 2000, la Sala de Revisión dispuso que, por

intermedio de la Secretaria General de la Corte Constitucional, se oficiara al Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá para que, previa verificación con el correspondiente Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, enviaran con destino a las presentes diligencias, información actualizada, pertinente y relevante acerca del estado de cumplimiento de la pena principal que le fue impuesta al condenado Miguel Angel Barranco García, por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 9 de septiembre de 1998. Así mismo, la Sala solicitó que, si el condenado se encuentra cumpliendo la condena, se informara cuánto tiempo le faltaba para cumplirla y en qué fecha ello ocurriría. El Juzgado Once Penal del Circuito respondió: “... por auto del 9 de noviembre de 1998 se reasumió el conocimiento del proceso y se ordenó librar las comunicaciones respectivas en atención a lo dispuesto tanto por la H. Corte Suprema de Justicia y el H. Tribunal Superior de esta ciudad. En consecuencia, y como quiera que específicamente, en cuanto se refiere al condenado BARRANCO GARCIA, se le impuso condena por la H. Corte Suprema de Justicia, y NO SE LE CONCEDIO EL SUBROGADO DE LA CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL (PUES EL FALLO NO SUFRIO MODIFICACION EN ESE SENTIDO), es evidente que el condenado BARRANCO GARCIA no ha cumplido la sentencia que se le impuso, por cuanto que el mismo no ha sido capturado ni dejado a disposición de esta oficina por razón del expediente que

en su contra se adelantó, ignorándose qué trámites al respecto haya adelantado el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Distrito Capital, autoridad a la que se le envió la actuación correspondiente, para los efectos legales desde el pasado 3 de diciembre de 1998, razón por la que respetuosamente se sugiere, actualizar la información procesal con dicho Juzgado de penas, si se estima necesario...” Por su parte, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad expuso: “...Como quiera que las sentencias del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no tocaron en lo absoluto lo correspondiente al subrogado penal citado y de acuerdo al fallo anterior, resulta claro que no se ha dado cumplimiento a esa parte de la sentencia, por cuanto el mencionado BARRANCO GARCIA no ha sido capturado para los efectos antedichos. Tampoco este despacho ha proferido alguna decisión que extinga o libere la pena reseñada por alguna de las causas legales contempladas en nuestro estatuto penal. Por ende y de lo visto, puede decirse que el condenado no se encuentra cumpliendo la condena. Finalmente le comunico que no aparece ninguna solicitud al respecto por parte del sentenciado BARRANCO GARCIA ante este despacho o ante el juez de conocimiento...”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de la referencia, según lo preceptúan los artículos 86, inciso 3º y 2419 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos.

El accionante interpuso acción de tutela contra una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien, pese a desestimar la demanda de casación, resolvió aumentar la pena principal interpuesta por los jueces de instancia de 6 a 12 meses de prisión y las sanciones accesorias de $1.000 a $1.300 y, de suspensión de la profesión de abogado por el mismo tiempo que la pena principal. Por esta razón, el actor sostiene que el juez de casación desconoció los principios de legalidad y de la reformatio in pejus. Por su parte, los jueces constitucionales consideran que la acción de tutela no procede por dos razones: de un lado, porque el principio de la reformatio in pejus no se aplica cuando el juez de la competencia pretende corregir errores del A quo y así preservar el principio de legalidad. De otro lado, porque la acción de tutela no procede contra sentencias ejecutoriadas. A la luz de los antecedentes descritos en precedencia, esta Corporación deberá resolver si la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia podía agravar la decisión del juez penal de primera instancia, pese a que el recurso de casación fue presentado por el condenado. Para ello, lo primero que la Sala deberá decidir es si mantiene o no la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado en relación con la interpretación del principio de la prohibición de la reformatio in pejus.

3. Doctrina constitucional en relación con el principio de la

prohibición de la reformatio in pejus. 3.1. Salvo en dos oportunidades1, la Corte Constitucional ha sido reiterativa2 en afirmar que el segundo inciso del artículo 31 de la Carta, impone al juez penal un deber imperativo de asegurar que la sentencia de segunda instancia no empeore la situación del apelante único. En efecto, la non reformatio in pejus no sólo es una garantía de respeto por los derechos individuales del condenado sino que es una derivación del principio de legalidad, el cual impone autolimitación y exclusión de la arbitrariedad y del exceso del ius punendi del Estado. En tal contexto, la doctrina constitucional, que hoy se reitera, tiene establecido que "la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable"3 y opera sólo a favor del condenado. Por esta misma razón, el Ad quem sólo está autorizado a conocer de los asuntos que, a través del recurso, se someten a su estudio. Esto significa que, en los sistemas 1 Sentencias T-146 y 155 de 1995. 2 Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias SU-327 de 1995, C-055 de 1993, SU-598 de 1995, SU-962 de 1999, T-750 de 1999, T-178 de 1998, T-751 de 1999, T179 de 1998 y T-113 de 1997. 3 Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz acusatorios como el nuestro, la competencia en materia sancionatoria es diferente para el juez de primera instancia y para el de segunda. El primero adquiere la competencia de oficio, de acuerdo con la ley, por lo que su

función juzgadora está encaminada a la búsqueda de la verdad procesal en general. A su turno, la competencia del fallador de segunda instancia sólo se obtiene cuando los sujetos procesales que están autorizados para poner en funcionamiento el aparato judicial, presentan un recurso, siguiendo las condiciones fijadas por la ley. Por consiguiente, el recurso limita la competencia del superior jerárquico y prohibe que el juez de segunda instancia actúe ex-oficio en los procesos sancionatorios.4 Además, sólo si se interpreta con carácter restrictivo la competencia del juez por vía de apelación, es posible dar plena eficacia a la competencia en la consulta5. En efecto, el intérprete no puede otorgar las mismas facultades al superior jerárquico cuando se trata de apelación y cuando se refiere a la consulta (el juez puede decidir sin limitación alguna sobre la providencia o la parte pertinente de ella C.P.P. art. 217), puesto que colocaría en el mismo plano jurídico a dos instituciones procesales que son diferentes y que buscan la protección de intereses por vías diferentes. 3.2. Así las cosas, la interpretación del artículo 31 de la Carta parecería sencilla: en todo caso en donde existe un apelante único, que impugna una decisión condenatoria, no es posible que el superior agrave la pena. Sin embargo, la situación se hace compleja cuando el superior jerárquico pretende corregir errores cometidos por el juez de primera instancia, para efectos de mantener la legalidad de la pena. Para un importante sector de la doctrina y del sector judicial, incluyendo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia6 y algunos Magistrados de la Corte Constitucional que

han salvado su voto en decisiones anteriores7, la constitucionalización de la non reformatio in pejus no se agota con la protección del procesado sino que debe interpretarse sistemáticamente con los principios de igualdad en la aplicación de la ley penal y de legalidad. De ahí pues que "la garantía que implica la prohibición de reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima del principio de igualdad ante la ley. La Constitución reconoce una garantía, como esta, sobre la base de que el acto jurisdiccional no desborde la 4 Al respecto ver la sentencia T-099 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 5 En este tema, es pertinente la sentencia C-583 de 1997. M:P. Carlos Gaviria Díaz. 6 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 31 de agosto de 1995. M.P. Ricardo Calvete Rangel, 3 de febrero de 1998 M.P. Carlos Mejía Escobar, 13 de mayo de 1998 M.P: Jorge Aníbal Gómez Gallego y Sentencia del 28 de octubre de 1997. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. 7 Pueden verse los salvamentos de voto de los Magistrados Fabio Morón Díaz, Jorge Arango Mejía, Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara en las sentencias SU-327 de 1995, SU-598 de 1995, entre otras. legalidad básica, aquella a partir de la cual, o dentro de la cual, el legislador le entrega al juez la facultad de juzgar..."8. En tal virtud, el superior jerárquico que evidencie una sentencia ilegal debe modificarla,

aún si se empeora la situación del apelante único. Pues bien, es cierto que frente a una decisión del superior jerárquico que corrige errores del A quo, es posible hablar de una tensión hermenéutica, que surge entre la aplicación de los principios de legalidad de la pena y de igualdad en la aplicación de la ley y, la exigencia constitucional de buscar la efectividad de los derechos del procesado. Por ello, podría pensarse que en la ponderación de los derechos y principios en juego, el intérprete debe privilegiar la protección del sistema jurídico que está cimentado en el principio de legalidad, por lo que el juez de segunda instancia podría empeorar la situación del apelante único. 3.3. Pese a la aparente fuerza de la tesis anterior, la Sala Plena no coincide con su aplicación por las siguientes razones. El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena sólo esta determinada en la decisión judicial -antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el

superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado. En este sentido, desmejorar la situación del apelante único no sólo vulnera sus derechos y garantías constitucionales sino que deteriora el principio de legalidad, en cuanto así se menoscaba la confianza jurídica en la decisión judicial que se modifica sin que el condenado lo haya solicitado. De otro lado, tal y como se explicó en el numeral 3.1. de la parte motiva de esta sentencia, la protección del principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores del A quo no es posible si el juez 8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de octubre de 1997. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. no tiene competencia para ello. En efecto, en razón a que la función judicial es reglada, ella sólo puede ser ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no sólo jurisdicción sino competencia para ejercerla válidamente. Por lo tanto, si el superior "adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado"9, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la función de control de legalidad. En síntesis, la interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la garantía constitucional que prohibe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo.

3.4. Pero incluso si en gracia de discusión se acepta que la tesis de la Corte Constitucional lleva a que el principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado, la pregunta que surge es la siguiente: ¿quién debe soportar la carga del error del juez?. La respuesta no puede incluir al condenado. En efecto, no existe ni debe existir norma que le imponga al sujeto activo de un delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. De hecho, si la propia Constitución exceptúa al sindicado de la obligación de declarar contra sí mismo (C.P. art. 33), con mayor razón lo exonera de la obligación de interponer un recurso que menoscaba su defensa o su situación como apelante. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 118 de la Carta, al Ministerio Público le corresponde la defensa del interés público, para lo cual la Procuraduría podrá intervenir en los procesos en defensa del orden jurídico (C.P. art. 277-7). Por consiguiente, la protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés. En consecuencia, la presentación del recurso de apelación o de la demanda de 9 Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz casación contra una decisión ilegal que favorece al condenado corresponderá al Fiscal y al Ministerio Público (C.P.P. art. 222), pero nunca

al propio recurrente. Esta posición ya fue explicada por la Corte Constitucional en los siguientes términos: "resulta excepcional e insólito que si existe un vicio sustancial en la sentencia ni el Ministerio Público ni la Fiscalía interpongan contra ella el correspondiente recurso. Esa conducta omisiva comporta la aquiescencia del Estado, a través de los funcionarios investidos de competencia precisamente para esos efectos, con la sentencia de primera instancia que, de ese modo, queda convalidada en cuanto a las consecuencias favorables que ella comporte con respecto al apelante único."10 De otro lado, la Sala reitera la posición que adoptó en la sentencia C-055 de 199311, al decir: "La norma plasmada en el segundo inciso del texto constitucional [art. 31] parte de la hipótesis en la cual ya existe una condena y, por tanto, de una situación en que la persona objeto de ella tiene mayor interés en la revocación o disminución de la pena impuesta, que el Estado en su agravación. Así pues, ejercido el derecho que corresponde al condenado según el principio de la doble instancia, es entendido que el objetivo del recurso consiste en que, en caso de prosperar, conduzca a una definición de favor y no a una modificación de la sentencia en su perjuicio”. 10 Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz 11 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 3.5. Así las cosas, frente a las decisiones proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, surge una nueva inquietud: ¿si el tribunal de casación está instituido, como función básica, para ejercer un control de

legalidad sobre las decisiones judiciales, podría empeorar la situación del apelante único, cuando el fallo que revisa contraría la ley?. La Corte reitera su tesis en el sentido de que ni siquiera el tribunal de legalidad puede, por vía interpretativa, establecer excepciones a la garantía constitucional de la prohibición de empeorar la pena impuesta al apelante único. En efecto, el artículo 31 superior es claro cuando afirma que "el superior" no está autorizado para agravar la pena del apelante único. Obsérvese que el Constituyente no se refirió a la garantía en la segunda instancia, sino ante el superior, lo cual incluye sin duda al tribunal de casación. En tales circunstancias, si el Constituyente hubiese querido que la non reformatio in pejus se predicara únicamente en el trámite ordinario o en los recursos ordinarios, no hubiese utilizado la palabra "superior" sino seguramente, fallador de segunda instancia. Al respecto, esta Corporación ya había dicho que: "En principio, podría estimarse que cuando el artículo 31 se refiere al superior en ejercicio del recurso de apelación está limitando la garantía constitucional de la reformatio in peius a la segunda instancia y excluyendo, por tanto, las sentencias de casación. Tal sería la conclusión de interpretar el requisito constitutivo de la interdicción, "apelante único", en sentido literal y referible únicamente al recurso de apelación, sin que su aplicación pudiera hacerse efectiva en el campo de la casación. Sin embargo, el principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, que constituye un fin esencial del Estado (CP art. 2), impone otra conclusión. Cuando la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, profiere una sentencia sustitutiva de la decisión casada, actúa como Tribunal de instancia para todos los efectos y se convierte en el Juez "Superior" al