CC - SU225-2013

Sentencia SU225/13 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. ACCION DE TUTELA-Hecho superado no obsta para que la Corte se pronuncie y unifique jurisprudencia/JUECES DE INSTANCIA Y CORTE CONSTITUCIONAL-Demostración del hecho superado CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que Consejo de Estado anuló laudo arbitral entre Comcel y ETB

Referencia: expediente T-2.765.391

Acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP ETB SA contra el Tribunal de arbitramento que profirió el laudo arbitral de COMCEL SA contra ETB. Magistrado Ponente

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes

del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), en la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (en adelante ETB) contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral en el proceso convocado por la Sociedad Occidente y caribe Celular S.A. OCCEL S.A. (luego integrada a la Sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.) contra ETB.

I. ANTECEDENTES ETB, mediante apoderado judicial, impetró acción de tutela contra el laudo proferido por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias contractuales entre OCCEL y ETB. Fundamenta la acción

impetrada en los siguientes:

1. Hechos 1.1. Afirma el demandante que ETB y OCCEL celebraron el trece (13) de noviembre de 1998 un contrato de interconexión cuyo objeto fue “regular las relaciones entre las partes del mismo, originadas en la interconexión entre las redes operadas por LA ETB Y por CELCARIBE S.A., en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico, comercial, operativo y económico derivadas de dicha interconexión”.

La E.T.B. obra en dicho contrato como solicitante del servicio, para poder terminar las comunicaciones hechas por sus usuarios. 1.2. En desarrollo de dicho contrato la ETB se obligó a pagarle a OCCEL el valor de los cargos de acceso por la utilización de la red celular para

terminar las comunicaciones de larga distancia internacional entrante. El valor pactado, conforme con la regulación vigente al momento de la celebración del contrato era de treinta pesos ($30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, a pesos del primero (1°) de marzo de 1997, los cuales debían actualizarse conforme con el índice de actualización tarifaria (IAT). 1.3. Durante la vigencia de la relación contractual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT) expidió las siguientes resoluciones: (i) la Resolución 463 de 2001, mediante la cual COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. absorbió a OCCEL S.A. mediante la escritura pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004, aclarada mediante escritura pública No. 143 del 20 de enero de 2005. 2 reguló la forma como debían pagarse los cargos de acceso en los contratos e interconexión; (ii) la Resolución 469 del 4 de enero de 2002, "Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión - RUDI"; (iii) la Resolución 489 del 24 de abril de 2002, que tiene naturaleza compilatoria. 1.4. ETB se acogió al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001 y solicitó a la CRT aplicar los valores previstos en dicha Resolución a sus relaciones de interconexión con EMCALI,

EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA,

COLOMBIA. TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUÁ. En vista de lo anterior OCCEL le solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha Resolución. Es decir, que ETB le aplicara a OCCEL el mismo esquema de Cargos de Acceso que ETB ya había escogido para aplicarle a su interconexión con otros operadores. La ETB rechazó tal solicitud; OCCEL acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la CRT se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo solicitaba era ETB. 1.5. Ante la negativa de la ETB de remunerar la interconexión aplicando las condiciones establecidas en la Resolución 463 de 2001, OCCEL formuló en su contra demanda arbitral, en la cual solicitó que la convocada fuera condenada a pagarle los cargos de acceso conforme con lo dispuesto en las citadas resoluciones1. 1 En los hechos de la demanda arbitral transcritos en el laudo se lee: “(1). Entre OCCEL y ETB se suscribió un Contrato de Interconexión, en desarrollo del cual se permitió cursar Tráfico de Larga Distancia Internacional, tanto en sentido entrante como saliente entre la ETB y OCCEL. En el mismo contrato se acordó que ETB debe pagarle a OCCEL unas sumas por concepto de Cargo de Acceso por Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante (…) Como para la fecha de firma del Contrato de Interconexión entre ETB y OCCEL, la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las

llamadas de TPBCLDI entrantes a las redes de TMC o PCS, OCCEL y ETB procedieron a acordar dichos valores. Dos años después de la firma del Contrato de Interconexión, es decir en el mes de abril de 2000, la CRT expidió la primera Resolución fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración ésta que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL). Posteriormente, en el mes de diciembre de 2001, la CRT volvió sobre el tema de los cargos de acceso, y luego de los estudios de rigor, expidió la Resolución CRT 463 de 2001 "Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones". Esta Resolución fijo unos nuevos valores de cargo de acceso y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearan tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 mencionada. Para el tráfico de LOI entrante a las redes de TMC y PCS, el valor existente a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, era de treinta pesos ($30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, a pesos del primero (1°) de marzo de 1997, que continuará actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IAT). Esa era la situación existente a la fecha de

expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y a la cual hace referencia la misma resolución. En ejercicio del derecho que le dio la Resolución CRT 463 de 2001, la ETB el 20 de enero de 2002, le manifestó al también operador EDATEL S.A. ESP. que, “... se acoge a lo dispuesto por la Resolución 3 1.6. En el laudo arbitral mediante el cual se resolvió este conflicto, proferido el 15 de diciembre de 2006, ETB fue condenada a pagar el valor de la interconexión en la forma prevista en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001. 1.7. Señala el representante judicial de ETB que, para adoptar esta decisión, el tribunal de arbitramento se pronunció sobre la vigencia del artículo 5 de la Resolución 463 y expresamente señaló que dicha norma no fue derogada por la Resolución 469 de 2002 proferida por la misma CRT, e igualmente fundamentó su decisión en la Resolución 489 de 2002 “que compila, entre otras, la anterior resolución y que aparentemente restableció lo dispuesto en ella”.2 1.8. Indica que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de veintiuno (21) de agosto de 2008, resolvió una acción pública de nulidad promovida contra la Resolución 489 de 2002 expedida por la CRT y dispuso textualmente: “DECLÁRESE la nulidad de la expresión «a partir del primero de enero de 2002», contenida en el artículo 2º, numerales 4.4.4.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 del 12 de abril de

2002; y de la expresión «o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones» contenida en el artículo 9º, ibídem.”3 CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP”. También, el 21 de febrero de 2002, la ETB, le manifestó al operador TELECOMCÓRDOBA, que “... se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de TELECOM CÓRDOBA…”. En ejercicio del mismo derecho, ETB se ha acogido al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001 y ha solicitado a la CRT aplicar los valores previstos en dicha Resolución a sus relaciones de interconexión con EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA. TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUÁ, y otros (…) Por cuanto la decisión de acogerse a una de las opciones de la Resolución 463 de 2001, implica acogerse para todas las interconexiones, (incluso la de OCCEL), OCCEL le solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha Resolución. Es decir, que ETB le aplicara a OCCEL el mismo esquema de Cargos

de Acceso que ETB ya había escogido para aplicarle a su interconexión con otros operadores. La ETB rechazó tal solicitud; OCCEL acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la CRT se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo solicitaba era ETB, manifestando que en este caso debía acudirse a las autoridades jurisdiccionales, como en efecto se cumple mediante la presente demanda.” 2 Folio 13 de la solicitud de tutela, Cuaderno 1 del Expediente. 3 Cita el representante judicial de la ETB los siguientes extractos de la sentencia en cuestión: “El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3° dispuso (folio 335): DEROGATORIA y VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997…Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBITEL SA E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2° de la Resolución 489... esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3° descrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463. Ahora, si bien es cierto

4 1.9. Añade que la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 29 de enero de 2009, en el cual se resolvieron las solicitudes de aclaración que fueron presentadas contra la sentencia, agregó: “De lo anterior colige la Sala que, de una parte, como quedó visto, en la demanda sí se cuestiona la compilación de normas derogadas que se hace en la Resolución 489; y, de la otra, los vicios encontrados en las normas demandadas no se refieren exclusivamente a la retroactividad de las mismas, sino que en la sentencia se deja claro que los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2°. de la Resolución 489, no están llamados a producir efectos, pues fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3°, y necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9° también acusado, particularmente, en el aparte que dispone «o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones», pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde «el primero de enero de 2002», no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3° de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución,

expresamente derogado…” 1.10. Manifiesta que el laudo arbitral fue objeto de un recurso de anulación que fue denegado, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el veintisiete (27) de marzo de 2008. 1.11. Contra esa decisión la ETB impetró acción de tutela la cual fue rechazada mediante sentencia de veintisiete (27) de agosto de 2008, que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuales no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse frente a normas vigentes. En lo que respecta al artículo 90 de la Resolución 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente: ... Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión "a partir del primero de enero de 2002", contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2° de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3°, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9°, también acusado, ,particularmente, en el aparte que dispone "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la

Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones", pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde el primero de enero de 2002", no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3° de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.” 5 proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmada mediante sentencia del dieciséis (16) de octubre de 2008, proferida por la Sección Quinta de la misma Corporación. 1.12. El nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en su condición de Juez Comunitario, profirió Auto No. 43045, mediante el cual declaró la nulidad del Laudo Arbitral del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN CELULARES COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998. La Sección Tercera del Consejo de Estado, fundamentó su decisión en el hecho de que se encontró probado que el Tribunal de Arbitramento incurrió en la causal de anulación referente a la falta de solicitud de

interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela Afirma el apoderado judicial de la ETB que el análisis hecho en el laudo, en relación con la vigencia de la Resolución 489 de 2002, versa exactamente sobre el mismo aspecto decidido en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, pero que el tribunal de arbitramento arribó a una conclusión opuesta a la adoptada por el órgano judicial.

Manifiesta que: “[m]ientras la Sección Primera del Consejo de Estado estableció perentoriamente que en la compilación hecha por la resolución 489 no podían incorporarse las normas que fueron derogadas por el artículo 4 de la Resolución 469", el Tribunal de Arbitramento sostuvo en el laudo que tales normas no habían sido derogadas (…) Mientras el Consejo de Estado señaló que la circular 40 de 2002 no tenía la "capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de compilación de normas" el Tribunal de Arbitramento se basó en esa misma circular para resolver que las normas derogadas por la resolución 469 se encontraban vigentes.” De las anteriores apreciaciones infiere que el laudo arbitral se fundamenta en disposiciones cuya nulidad fue declarada por la jurisdicción contenciosa administrativa y que, adicionalmente, incurre en distintos defectos que a su vez ocasionan la vulneración de derechos fundamentales de ETB a la igualdad y al debido proceso.

6 En primer lugar, alega que el laudo arbitral proferido por el tribunal de

arbitramento convocado para dirimir las controversias entre OCCEL y ETB vulnera el derecho a la igualdad de la ETB, porque es contrario al precedente sentado en la sentencia T-058 de 2009 mediante la cual se declaró la nulidad de un laudo arbitral proferido el siete (7) de noviembre de 2007 por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir controversias contractuales entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB. Afirma que entre los dos laudos arbitrales (el proferido por el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las controversias entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB y el proferido por el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las controversias entre OCCEL y ETB) existen notables similitudes pues ambos tienen fundamento en resoluciones de la CRT inaplicables por haber sido declaradas nulas, y que la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-058 de 2009 hizo alusión a la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintiuno (21) de agosto de 2008, para justificar la decisión de anular el laudo arbitral, razonamiento que considera que debe ser reiterado en el presente caso. Añade que el laudo arbitral impugnado vulnera el derecho al debido proceso de ETB porque incurre en un defecto sustantivo, pues “[l]a decisión adoptada en el laudo de introducir en un contrato en curso una modificación que no proviene de un acuerdo de voluntades ni de una disposición legal imperativa es constitutiva de vía de hecho por defecto sustantivo en la medida en que desconoce abiertamente que las partes en un contrato sólo están

sujetas a las estipulaciones que ellas mismas han pactado ya las normas vigentes en el momento de su celebración”. Considera que el tribunal de arbitramento desconoció la normatividad sustantiva que estaba obligado a aplicar en el conflicto contractual que fue sometido a su conocimiento, especialmente el artículo 1602 del Código Civil y el artículo 38 de la ley 153 de 1887. Para apoyar este aserto, cita extensos apartes de la sentencia T-058 de 2009.

3. Respuesta de COMCEL S.A.

El apoderado judicial de COMCEL S.A. intervino para oponerse a las pretensiones de la parte y actora con los siguientes argumentos: (i) La tutela fue presentada de manera extemporánea, pues el laudo arbitral impugnado mediante la acción de tutela fue proferido el quince (15) de diciembre de 2006, y la tutela fue impetrada el 7 veinticinco (25) de noviembre de 2009, es decir, casi tres años después. (ii) ETB presentó una acción de tutela contra el laudo arbitral, en la cual alegaba la falta de jurisdicción y competencia del tribunal de arbitramento para resolver la controversia. El fallo de primera instancia fue proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el veintisiete (27) de agosto de 20084; y denegó las pretensiones del actor, esta sentencia fue impugnada ante la Sección Quinta, que mediante fallo de veintitrés (23) de octubre de 2008, confirmó el fallo de primera instancia5. Estos fallos no fueron seleccionados por la Corte Constitucional para revisión.

(iii) ETB no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable porque ya pagó la condena impuesta en el laudo arbitral. (iv) La nulidad de la resolución CRT 489 de 2002 tiene efectos hacia el futuro y no afecta decisiones adoptadas con fundamento en ella mientras estuvo vigente. Para fundamentar esta tesis cita jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que los efectos de los fallos de nulidad son ex tunc y no afectan situaciones jurídicas consolidadas, y expone que mientras el laudo arbitral data del año 2006 la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución CRT 489 de 2002, fue proferida en el año 2008 y por lo tanto no puede afectar un pleito que ya había sido resuelto de manera definitiva. (v) Explica que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sólo declaró la nulidad parcial de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 y el artículo 5 de la primera continúa vigente, precepto del que se deriva en su opinión la obligación de ETB de pagar los cargos de acceso por interconexión, que fue el fundamento de la condena impuesta en el laudo arbitral. (vi) Considera que el apoderado de ETB hace una lectura errónea de la ratio decidendi de la sentencia T-058 de 2009. Sostiene que en esta providencia se declaró la nulidad del laudo arbitral proferido el siete (7) de noviembre de 2007, por el tribunal de arbitramento

convocado para dirimir controversias contractuales entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB, con fundamento en que estas controversias habían sido sometidas a la decisión de la CRT y por lo tanto no podían ser dirimidas por un tribunal de 4 Expediente11001031500020080079200. 5 Expediente 11001031500020080079201. 8 arbitramento, y que las apreciaciones consignadas respecto a la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 eran meros obiter dicta que no configuran un precedente vinculante. Por lo tanto, entiende que no ha tenido lugar la pretendida vulneración del derecho a la igualdad que alega el apoderado de ETB. (vii) Añade que tampoco se ha vulnerado el derecho al debido proceso de ETB porque ésta interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral, el cual no prosperó, y también impetró acción de tutela la cual fue denegada y no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional.

4. Intervención de Fernando Sarmiento Cifuentes Los árbitros que profirieron el laudo arbitral impugnado fueron vinculados al trámite de la acción de tutela. Sólo intervino el Sr. Fernando Sarmiento Cifuentes, quien presentó un escrito en el cual hizo alusión a la acción de tutela que previamente se había presentado contra el laudo arbitral, y además se opuso a las pretensiones de la parte actora por las siguientes razones: (i) sostuvo que el tribunal de arbitramento observó rigurosamente el procedimiento aplicable; (ii) para proferir el laudo tuvo en cuenta la

normatividad expedida por la CRC vigente; (iii) la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la resolución CRT 489 de 2008 fue proferida diecinueve (19) meses después de haber sido adoptado el laudo arbitral, por lo tanto esa declaratoria de nulidad no podía ser tenida en cuenta al momento de que el tribunal de arbitramento se pronunciara; (iv) la pretendida vulneración del principio de igualdad alegada por el apoderado de la ETB no se configura en el presente caso pues el laudo anulado mediante la sentencia T-058 de 2009 fue proferido por un tribunal de arbitramento en un caso diferente y, adicionalmente, este pronunciamiento fue posterior a la adopción del laudo arbitral impugnado en la presente ocasión.

5. Intervención de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fue vinculada al trámite de la acción de tutela por la Sección Cuarta de la misma Corporación, una vez fue declarada la nulidad de todo lo actuado ante la Sección Segunda. En el escrito de intervención presentado por uno de los magistrados que integra la Sección, se hacen las siguientes precisiones: (i) La Sección Tercera, mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de 2008, declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por ETB contra el laudo proferido el quince (15) de diciembre de 2006 por el 9 tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias entre

OCCEL y ETB; (ii) la tutela actual fue interpuesta contra el laudo arbitral y por lo tanto la Sección Tercera carece de legitimación activa en este proceso; (iii) la ETB interpuso acción de tutela contra la decisión proferida por la sección tercera el veintisiete (27) de marzo de 2008 la cual fue rechazada por improcedente por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de veintisiete (27) de agosto de 2008, confirmada posteriormente mediante sentencia de dieciséis (16) de octubre de 2008 proferida por la sección quinta de la misma Corporación.

6. Intervención del Procurador General de la Nación Mediante escrito fechado el seis (6) de septiembre de 2001 intervino el Procurador General de la Nación en el presente proceso. Sostuvo que estaba legitimado en la causa en virtud del artículo 277 constitucional que le autoriza a intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, en defensa del orden jurídico, de los derechos y las garantías fundamentales; también citó el numeral 7 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000 que le atribuye la competencia de “intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal”.

Luego de hacer referencia a la sentencia T-058 de 2009 y a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales expuso su postura en torno al amparo solicitado por el apoderado de la ETB. Argumentó que la Resolución 469 de 2002 derogó de manera expresa el Título IV de la Resolución 087 de

1997, de lo que concluye que para la fecha en la cual se presentó la demanda arbitral este cuerpo normativo estaba derogado y por lo tanto también lo estaba la Resolución 463 de 2001 y su artículo 5º en el cual basó su decisión el tribunal de arbitramento. Luego hizo referencia a la sentencia de la Sección primera del Consejo de Estado del 21 de agosto de 2008, en la cual se señala expresamente que la Resolución 463 de 2001 debía entenderse derogada en virtud del artículo 3º de la Resolución 469 de 2002 porque su objeto recae sobre el Título IV de la Resolución 087 de 1997 expresamente derogada por la misma disposición. Hace luego alusión a que el Consejo de Estado ha señalado que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene efectos ex tunc, salvo cuando se trata de situaciones jurídicas consolidadas, circunstancia que no tiene lugar en el presente caso porque la demanda arbitral fue presentada con posterioridad a la derogatoria del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001. 10 Concluye por lo tanto el Ministerio Público que el laudo arbitral se profirió con fundamento en disposiciones derogadas y que por esa razón incurre en una causal de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo y debe ser anulado.

7. Actuaciones procesales 7.1. Primera instancia La acción de tutela impetrada por el apoderado de la ETB fue inicialmente repartida a la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió sentencia de primera instancia el dieciséis (16) de diciembre de 2009. Impugnada esta

providencia la Sección Cuarta, mediante auto de veintitrés (23) de marzo de 2010, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en primer instancia, pues consideró que la tutela impetrada involucraba a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en consecuencia era aplicable el artículo 2º del Acuerdo 51 de 2000 de la Sala Plena del Consejo de Estado, el cual señala que las demandas de tutela que se dirijan contra actuaciones de la misma Corporación serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquella en que tuvo origen la actuación. En la misma providencia avocó conocimiento en primera instancia de la acción de tutela. Posteriormente, mediante sentencia de veinte (20) de mayo de 2010, decidió rechazar por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el apoderado judicial de la ETB, debido a que consideró que carecía del requisito de inmediatez pues había sido in