CC - SU273-2019

SU273-19 Sentencia SU273/19 ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que madres comunitarias o sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARDesarrollo normativo

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES

COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional PROGRAMA DE SUBSIDIO AL APORTE PARA PENSIONNaturaleza y modificación normativa ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias o sustitutas DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Imposibilidad de exceptuar el porcentaje de subsidio a la cotización

Expedientes: T-5.457.363, T-5.513.941 y

T-5.516.632, AC. Acciones de tutela interpuestas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, la Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensionesy Summar Temporales S.A.S. y los vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, que declararon la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, y otras 56 accionantes (T5.513.941); y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras 48 accionantes (T5.516.632), respectivamente, contra el ICBF, el DPS, Colpensiones y Summar Temporales S.A.S. y los vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013.

ANTECEDENTES Hechos probados comunes a los expedientes

1. El 5 y 9 de noviembre de 2015 y el 9 de diciembre del mismo año, Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y las demás ciudadanas relacionadas en la demanda (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y las otras demandantes (T-5.516.632), respectivamente, formularon, por separado y mediante apoderado judicial, acciones de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(en adelante ICBF) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.

2. Afirman que la supuesta vulneración surge del incumplimiento del ICBF en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, derivados de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta la fecha en que estuvieron vinculadas a dicho programa o el 12

[1] de febrero de 2014 .

3. Aducen que su vínculo con el ICBF constituye contrato realidad, al acreditar los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo

[2] del Trabajo , a saber: Continua Retribución Prestación personal subordinación o económica del del servicio dependencia servicio Indican que las Manifiestan que dichas Afirman que desde la labores de una madre funciones se realizaron fecha de su

comunitaria son, entre de manera permanente, vinculación al otras: cuidar y personalizada y Programa Hogares alimentar a los niños subordinada al ICBF, Comunitarios del asignados al hogar puesto que sus labores ICBF, por la prestación comunitario, organizar eran asignadas y de sus servicios y realizar actividades supervisadas por dicha prestados recibieron el pedagógicas. Explican entidad, conforme a los pago mensual de una que su jornada laboral estándares establecidos suma de dinero comienza a las 5:00 por la misma, los denominada “beca”, la a.m. con el cuales, de ser cual, por su alistamiento de la incumplidos, conducen continuidad y casa. De 8:00 a.m. a a la clausura del características se 4:00 p.m cuidan a los respectivo hogar constituye en salario. menores, o hasta que comunitario. Pero sólo a partir del 1 el último padre de de febrero de 2014 se familia recoge a su igualó al monto de un hijo. salario mínimo mensual legal vigente.

4. En sede de nulidad de constató que la edad promedio de las 106 accionantes es de 71.24 años, siendo la más joven de 36 años y la mayor de

[3] 82 años y, en su mayoría sufren de varias enfermedades . Pretensiones

5. Con base en la anterior situación fáctica, solicitan que: (i) se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo; (ii) se ordene al ICBF a pagar, con destino a Colpensiones, los aportes pensionales no realizados a su favor,

junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos inalienables de las personas de la tercera edad”; (iii) se ordene a la accionada abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional y (iv) en consecuencia, reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes. Respuesta de las entidades accionadas

6. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Mediante sendos escritos

[4] del 13, 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 , el ICBF solicitó que se desvinculara a dicha entidad y se declarara la improcedencia de los casos acumulados, por considerar que su representada no vulneró ningún derecho fundamental de las demandantes. Señaló que es improcedente el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotación, subsidio de transporte, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y salud, sanciones moratorias, indemnizaciones y demás acreencias laborales, al “no existir ni haber existido vínculo laboral” entre las madres comunitarias y el ICBF.

7. En sustento de lo anterior, expuso que: (i) existen normas legales y reglamentarias que excluyen de manera expresa algún vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias; (ii) el Decreto 289 de 2014 desde el 12

de febrero de 2014, estableció la vinculación laboral de las madres comunitarias con las Entidades Administradoras del Servicio (en adelante EAS), siendo estas, quienes tienen la condición de único empleador; (iii) no existe subordinación entre el ICBF y las madres comunitarias, elemento esencial del contrato de trabajo regido por el C.S.T. y de la S.S., por cuanto no hay jerarquía organizacional e institucional; las funciones que desarrollan las accionantes se fundan en la distribución de competencias prevista en el artículo 44 de la Constitución; el ICBF no está facultado para adoptar medidas disciplinarias frente a las madres comunitarias; los requerimientos de idoneidad a las madres comunitarias no implican subordinación o dependencia; de acuerdo con el artículo 42 de la Constitución existe una corresponsabilidad en la protección integral de la familia; y (iv) tampoco se presentan los elementos necesarios para la configuración de una relación laboral administrativa, ante la inexistencia del cargo de madre comunitaria en la planta de personal del ICBF.

8. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Por medio

[5] de escritos del 17 y 18 de noviembre de 2015 , la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS pidió la desvinculación de esa entidad, toda vez que, en virtud de la Ley 1448 de 2011, no está facultada para dar respuesta a las solicitudes formuladas por las accionantes sino que ello corresponde exclusivamente al ICBF.

9. Summar Temporales S.A.S. Mediante respuesta del 18 de noviembre de 2015, esta EAS pidió que se le excluya de responsabilidad, toda vez que no

[6] existió una relación laboral entre esa sociedad y las accionantes .

10. Mediante Auto 217 de 2018, la Corte ordenó vincular en sede de nulidad al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo. Por lo que dichas entidades intervinieron en los procesos de la referencia. 11.Consorcio Colombia Mayor 2013. En respuesta del 22 de junio de 2018,

[7] el vinculado adujo que: (i) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de una presunta relación laboral, (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, (iii) los casos seleccionados no cumplen con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, (iv) las providencias anuladas planteaban una inadecuada destinación de los recursos del fondo de solidaridad pensional para cubrir la totalidad de aportes a pensión (Ley 100 de 1993, art.25) y, (v) desconocen el funcionamiento del programa al subsidio al aporte a la pensión, así como los requisitos de permanencia y causales de exclusión de dicho programa, como incurrir en mora en el pago [8] del aporte , llegar a los 65 años sin posibilidad de causar una pensión o adquirir capacidad de pago (Decreto 1833 de 2016 hoy Decreto 387 de [9] 2018), entre otras .

12. Ministerio de Trabajo. Por medio de escrito del 22 de junio de 2018, esta cartera solicitó: (i) declarar improcedentes las demandas de tutela de la referencia para reclamar la declaración de un contrato realidad y el

consecuente pago de aportes parafiscales, (ii) aclarar que no desconoció derecho fundamental alguno, toda vez que en el caso de las demandantes se aplicaron las normas vigentes, (iii) no desconocer el objeto y finalidad del fondo de seguridad pensional, por lo que no es posible que con cargo a dicha cuenta se sufrague la totalidad de los aportes a pensión de las accionantes, (iv) negar la modificación del subsidio al aporte a la pensión, pues este consagra una obligación condicionada al esfuerzo mínimo del beneficiario, esto es, se subsidia el 80% de la cotización siempre y cuando el afiliado [10] pague el 20% restante . Decisiones objeto de revisión

13. Teniendo en cuenta que se trata de 106 accionantes, cuyos procesos fueron acumulados por unidad temática y de pretensiones, se presentan las decisiones de tutela falladas en instancias, del siguiente modo:

13.1. Expediente T-5.457.363. Accionante: Inés Tomasa Valencia Quejada. Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, el Juzgado 9 Penal del Circuito de Medellín, declaró improcedente el amparo. Dicha providencia [11] no se impugnó . 13.2. Expediente T-5.513.941. 57 accionantes: María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La

Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella

Córdoba Meneses. Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, declaró [12] improcedente el amparo por subsidiariedad. Este fallo no se impugnó . 13.3. Expediente T-5.516.632. 48 accionantes: Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura

Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego. Mediante sentencia del 12 de enero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cali, declaró improcedente el amparo. Esta providencia no se [13] impugnó . Trámite ante la Corte Constitucional 14.Proceso de selección. Mediante Auto del 14 de abril de 2016, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional seleccionó [14] el expediente T-5.457.363 para su revisión . Posteriormente, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación, a través del Auto de 13 de mayo de 2016, seleccionó los expedientes T-5.513.941 y T- [15] 5.516.632 para su revisión y, al tiempo, los acumuló al expediente T5.457.363, a fin de que fueren fallados en una sola sentencia por presentar [16] unidad de materia . 15.Alcance de la Sentencia T-480 de 2016. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las accionantes, al considerar reunidos los tres elementos para declarar un contrato realidad. Dicha Sala de Revisión “constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29

de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Lo anterior, como resultado de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección [17] efectiva de los derechos laborales que solicitaron las accionantes” .

16. Contenido de la primera nulidad. Mediante Auto 186 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad parcial de la providencia mencionada al considerar que la sentencia de la Sala Octava de Revisión desconoció el precedente de la Sentencia SU-224 de 1998 y la

[18] jurisprudencia en vigor . En sustento de ello, la Corte constató que: (i) la Sentencia SU-224 de 1998 constituía un precedente vinculante, toda vez, que en sede de unificación, la Sala Plena determinó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil” y no se encontraban reunidos los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario), con lo cual, se descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”, y (ii) de conformidad con la jurisprudencia en vigor, se reiteró “la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que

participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil”.

17. Conforme a lo anterior, en un auto de naturaleza mixta, la Corte declaró “la NULIDAD PARCIAL de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016” y profirió un conjunto de órdenes de reemplazo a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional, entre otras entidades, que en su momento no fueron vinculadas.

18. Marco de la segunda nulidad. Mediante Auto 217 de 2018, el pleno anuló las ordenes de reemplazo contenidas en el Auto 186 de 2017, al constatar que si bien “no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008”.

19. En consecuencia, dispuso que una vez integrado el contradictorio con

dichas entidades, la Sala Plena proferirá la decisión que corresponda en el marco del debido proceso, de acuerdo con la parte motiva de dicho auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.

CONSIDERACIONES

Competencia

20. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 217 de 2018, la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la cual es competente para proferir la presente providencia de reemplazo.

Del análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

21. La tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, esta Corte considera que son requisitos para el estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de los siguientes presupuestos:

22. Relevancia constitucional. En el presente caso se cumple con este requisito, habida cuenta de que la discusión se circunscribe a si conforme al artículo 53 de la Constitución y demás derechos invocados como vulnerados por las accionantes, se configuran los elementos para que el juez

constitucional declare la existencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF, y en consecuencia, el pago de las respectivas [19] cotizaciones a pensión . 23.Legitimación en la causa. En el presente caso se satisfacen los requisitos de legitimación en la causa, tal y como se evidencia a continuación: [20] (i) Por activa: acorde con la Constitución y la ley , toda persona puede presentar acción de tutela “por sí misma o por quien actúe a su [21] nombre” . En el presente caso, las 106 accionantes, quienes se consideran las titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, confirieron poder especial a los abogados Marión de Jesús Álvarez Rodríguez, Dairo Rosero Ortega y Juan Pablo Mantilla Chaparro, con el fin de interponer las demandas objeto de estudio en la presente [22] sentencia . (ii) Por pasiva: el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales “cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el caso sub lite, el ICBF es la entidad estatal a la que la parte actora le atribuye la violación directa de sus garantías fundamentales, al haber desconocido la existencia de una presunta relación laboral derivada de un contrato realidad y el correspondiente pago de aportes al sistema pensional, y solo en un caso (T5.516.632), se endilgó esa misma relación con la asociación de padres constituida como Summar Temporales S.A.S. E indirectamente relacionaron en las demandas de tutela al DPS, Colpensiones, Ministerio del Trabajo y

Consorcio Colombia Mayor 2013, como las entidades públicas encargadas de regular, tramitar y administrar el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP.

24. Inmediatez. Para evaluar el cumplimiento de este requisito de procedencia, el juez constitucional debe constatar que entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su

[23] cuestionamiento en sede de tutela medie un tiempo “razonable” . Frente a los casos acumulados, la Sala considera que se ejerció la defensa de modo razonable y proporcionado, si se tiene en cuenta que la eventual vulneración de los derechos fundamentales es actual y continua, al derivar en la falta de reconocimiento y pago de los aportes pensionales de un conjunto de accionantes que se encuentran cercanas a la edad pensional o la han [24] superado . 25.Subsidiariedad. La Constitución Política caracteriza a la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judiciales ordinarios, los cuales constituyen, entonces, instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus derechos [25] fundamentales . En relación con el caso sub lite, la Sala advierte que se supera este requisito, en la medida que si bien las accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de las [26] prestaciones sociales derivadas de un eventual contrato realidad , dicho medio de control no es eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, consistente en la afectación de los derechos pensionales de personas que en su mayoría, han superado la edad para acceder a una [27] pensión de vejez .

Problemas jurídicos del caso

26. Por superar las exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situación fáctica presentada en las demandas de tutela, le corresponde resolver a la Corte los siguientes problemas jurídicos: si se configura un contrato realidad, con las consecuentes obligaciones prestacionales que de allí se derivan, entre las 106 accionantes y el ICBF por las actividades desempeñadas en el Programa de Hogares Comunitarios desde su respectiva

[28] vinculación y el 12 de febrero de 2014 .

27. De acuerdo con el resolutivo tercero del auto de nulidad 217 de 2018, una vez vinculados el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, determinar si es razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensión consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio de la labor de madre comunitaria.

28. Para dar solución a los anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará los siguientes temas: (i) desarrollo normativo del programa de hogares comunitarios de bienestar, (ii) proceso de formalización laboral de las madres comunitarias y sustitutas, (iii) el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres comunitarias y sustitutas, y (iv) el marco legal del subsidio al aporte a la pensión. Una vez precisados estos aspectos, (v) se resolverá el caso concreto.

(i). Desarrollo normativo de los programas de hogares comunitarios de bienestar. Reiteración jurisprudencial

29. Los lineamientos técnicos del ICBF dan cuenta de la teleología detrás de lo que es hoy, el programa de hogares comunitarios de bienestar, pues desde el año 1970 se concibió como un conjunto de acciones solidarias encaminadas al cuidado, prevención, asistencia y protección de los menores más vulnerables a través del apoyo de los padres y de la comunidad. Así, formalmente se crearon los centros comunitarios para la infancia (1972)

[29] [30] , los centros de atención al preescolar (1974) , los hogares infantiles [31] [32] (1979) y los hogares comunitarios de bienestar (1986) , cuya reglamentación, se fundamentó en el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual. Dicho programa se financiaba “mediante las becas que asigne el [33] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales” . [34]

30. Acorde con el Acuerdo 21 de 1996 , el ICBF restructuró el programa de hogares comunitarios de bienestar (en adelante HCB) y entre otras disposiciones, fijó: (i) el régimen de contratación y sus partes, (ii) el esquema de financiación y (iii) los estándares de cumplimiento, caracterizados a continuación. 30.1. Régimen de contratación y partes. La ejecución del programa se adelantaría bajo el esquema del contrato de aporte entre la entidad y las asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños

[35] [36] beneficiados , las cuales escogían a la madre o padre comunitario . De ello, se identifican por lo menos dos relaciones jurídicas, una entre el ICBF y la asociación de padres, y otra, entre dicha asociación y la madre comunitaria. 30.1.1. Frente a la primera, el Consejo de Estado al pronunciarse sobre el contrato de aporte, consideró lo siguiente: [E]el contrato de aporte es “una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF -en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechossuscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo (...) El objeto de todo contrato de aporte es la provisión o entrega de bienes del ICBF a otra institución que se encarga de prestar el servicio público de bienestar familiar, a diferencia del contrato de prestación de servicios. (...) [E]l ingreso al sistema nacional de bienestar familiar no depende del acto de creación de la persona jurídica que presta el servicio de forma indirecta, sino de la prestación que esta realiza a partir de sus obligaciones contractuales. No se desprende de una formalidad, sino de la puesta en marcha de actividades que, bajo la dirección, vigilancia y control del ICBF, satisfagan la necesidad tantas veces mencionada de protección de la [37] población infantil y de las familias en situación de vulnerabilidad . 30.1.2. En cuanto a la segunda, en la Sentencia SU-224 de 1998, la Corte

se pronunció sobre la relación jurídica entre una madre comunitaria y la asociación de padres y el ICBF, estos últimos acusados de vulnerar el derecho al trabajo de la accionante por suspender el HCB a su cargo. En esta oportunidad, la Sala concluyó que no es posible derivar la afectación de dicho derecho fundamental cuando el vínculo que los une es de naturaleza civil, con fundamento en lo siguiente: Como es sabido, para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine. (…) Por consiguiente, con respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para