CC - SU327-1995

su327-95 Sentencia No. SU-327/95 PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA De acuerdo con el principio de la no “reformatio in pejus”, cuando el recurso de apelación sea interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia. Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “Tantum devolutum quantum appellatum”. Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso. PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Constitucionalización En nuestro ordenamiento la garantía de la no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada, y su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la primera, y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le

entrega a la Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente. Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del recurso de apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero toda esa estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la tarea de suplir las omisiones de aquéllos. PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Competencia restringida del ad quem Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior. Tal es lo que ocurre en el caso a estudio. Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución dispone. LEGALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES Aducir que la nulidad se justifica por haberse violado el principio de la

legalidad de la pena es un argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni ha sido cración arbitraria del juez. Simplemente el juez de primera instancia ha basado su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por ende, a juicio de éste ha cometido un error. Pero resulta que los recursos son mecanismos tendentes a eliminar errores, pero errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente enmendar. Es decir, para cuya enmienda tenga competencia. Y en un caso como el subjúdice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la norma constitucional. Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio del Ministerio Fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función, tal apreciación u omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición. PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Vulneración/ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA PENAL/VIA DE HECHOAplicación de otra pena Es procedente la tutela contra el auto del Tribunal que dispuso la nulidad del proceso con el fin de que el a-quo aplicara la pena contemplada en la Ley 40 de 1993 y no la prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal, pues ese camino conduce a un inexorable empeoramiento de la situación de los apelantes, lo que se traduce en un desconocimiento flagrante de la garantía constitucional contenida en el artículo 31 Superior y, por ende, la providencia judicial constituye una auténtica vía de hecho.

PREVALENCIA DE LA PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION Aplicando el principio de interpretación constitucional indicado en jurisprudencia de esta Corporación, es indudable que la tutela procede en este caso, pues: “La prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la interpretación más favorable para los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesarios a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados”.

RECURSO DE CASACION PENAL-Ineficacia/PRINCIPIO DE

LEGALIDAD DE LA PENA-Vulneración/PREVALENCIA DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL En el caso concreto, existe certidumbre sobre la ineficacia del recurso de casación, por la razón anotada (es la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha sentado la doctrina sobre la violación del principio de legalidad como excepción a la garantía del artículo 31). Pero puede agregarse un motivo adicional: si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación) y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende, con toda nitidez, del fallo C083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión “doctrina constitucional”

Ref.: Expediente No. T-60.443

Acción de Tutela contra el Juez Penal de Circuito de Istmina -Chocó-, por la presunta violación de los derechos al debido proceso a la defensa, a la prohibición de la reformatio in pejus, y al principio del non bis in idem.

Temas: -el principio de la legalidad de la pena. -la reformatio in pejus.

Actores: Gabriel González Mosquera y

Alexis Lisalda Moreno.

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria

Díaz. Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995). Con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el artículo 31 de la actua Constitución, la Sala Plena, integrada por los Magistrados Jorge Arango Mejía Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, decide sobre el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira Valle-, en el proceso de tutela promovido por los señores Gabriel González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno contra el Juez Penal del Circuito de Istmina -Chocó-.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN, procede a dictar sentencia de revisión de la decisión de instancia proferida en e trámite del proceso de la referencia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de

Palmira -Valle-.

ANTECEDENTES

1.- HECHOS.

Los señores GABRIEL GONZALEZ MOSQUERA y ALEXIS LISALDA MORENO fueron condenados por el Juez Penal del Circuito de Istmina Chocó-, mediante la sentencia del 3 de marzo de 1994, a veinticuatro (24) año de prisión, como autores responsables del concurso de los delitos de homicidio y hurto calificados, ambos en circunstancias de agravación punitiva. Apelada la decisión únicamente por los condenados, la Sala Penal del Tribuna Superior del Distrito Judicial de Quibdó resolvió, a través del auto del 17 de mayo de 1994, decretar la nulidad de la sentencia impugnada y ordenó dicta una nueva que se ajuste a las consideraciones esgrimidas por la Corporación. Dos fueron los motivos invocados por la Sala Penal de la citada Coporación para declarar la nulidad. A saber: 1-. No hubo congruencia entre la sentencia condenatoria y la resolución de acusación, ya que las circunstancias de agravación tenidas en cuenta para condenar, no fueron las mismas que sirvieron de fundamento para acusar.

A propósito señaló la Sala: En la resolución de acusación “se tuvo en cuenta únicamente, respecto a homicidio, la causal de agravación consagrada en el numeral 7o. del artículo 324 del C. Penal: y respecto al HURTO CALIFICADO, consagrado en e artículo 350 ibídem, el ordinal 9o. del artículo siguiente, el 351. El a-quo, a condenar, respecto al HOMICIDIO, además del numeral 7o. del artículo 324

consideró el 2, 4 y 6 de la misma norma. Y en cuanto al hurto calificado además del 9o. del artículo 351, consideró igualmente el numeral 10o.” “En repetidas ocasiones esta Sala ha afirmado que la anterior modificación a más de ir en contravía con el debido proceso, atenta contra el derecho de defensa de los procesados, pues no se les puede asaltar en el juicio con circunstancias modificadoras del tipo penal que no fueron tenidas en cuenta en la Resolución de Acusación”. “Nos encontramos pues que en la referida sentencia que se revisa se dan la situaciones consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 304 del C. de P Penal, a saber: La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan al debido proceso, y la violación del derecho de defensa. Razón por la cual se declarará la Nulidad oficiosamente de la sentencia No.006 del 3 de marzo de 1994, con la advertencia que dicha sanción solamente afecta esa providencia, debiéndose reponer por el a-quo, con sujeción a los parámetro enunciados, sea decir, en perfecta concordancia con la Resolución de Acusación”. 2-. A juicio del Tribunal, el Juez Penal del Circuito de Istmina violó igualmente, el principio de la legalidad de la pena, pues “los hecho investigados que integran el concurso de hechos punibles, por los que se dictó Resolución de Acusación, se cometieron bajo el imperio de la Ley 40 de 1993 la que fue promulgada el 20 de enero de la misma anualidad, por cuanto lo

mínimos y máximos de la pena a aplicar, tanto en el artículo 323 y 324 del C Penal, fueron modificados por los artículos 29 y 30 de la Ley citada, quedando en la actualidad de 25 a 40 años para el primer caso y de 40 a 60 para e segundo. Es esta graduación la que debió tener entonces el juez de Primera instancia, al fijar la pena, y no la anterior como lo hizo”. De lo anterior concluyó que “de no ser por la nulidad que se presenta, e Tribunal bien podía hacer los ajustes correspondientes en relación con esta última situación, desde luego si se confirmara la sentencia, pues en nada se contraría la prohibición de reforma traída por el artículo 31 de la Constitución Nacional, pues se trata de un error de aplicación de la pena que tiene que ve con la legalidad de la misma.”. Con base en las anteriores consideraciones, el Juez Penal del Circuito de Istmina profirió un nuevo fallo el 2 de junio de 1994, mediante el cual aumentó la pena de prisión a 44 años e impuso, entre otras, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad. Inconformes con esta nueva decisión, los condenados, en el escrito de impugnación, sostienen que el error jurídico en que incurrió el juez de primera instancia no puede ser asumido por ellos a costa de su propia libertad, si se tiene en cuenta que, para subsanarlo, dicho funcionario les aumentó desproporcionadamente la pena de prisión. En cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas, manifiestan que el Código Penal fija un tiempo

máximo de duración para esta pena, el que fue excedido en la sentencia recurrida. Presentada la apelación solamente por los condenados, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó decidió modificar el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y lo redujo a 10 año que es el límite fijado por la ley -artículo 44 del Código Penal-; además resolvió confirmar lo relativo a la pena principal de prisión pues, en su criterio “se trata de un error en la aplicación de la pena en la primera sentencia, que tiene que ver con la legalidad de la pena, y en nada contraría la prohibición de reforma traída por el artículo 31 de la Constitución nacional.” En términos de los peticionarios, en el juicio adelantado por el Juez Penal de Circuito de Istmina se les vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa ya que las pruebas que ellos solicitaron no fueron practicadas y las existente no conducían a demostrar su responsabilidad. Además, “nosotros yo y LISALDA MORENO hemos sido condenados dos veces por este mismo homicidio”, si se tiene en cuenta que “a nosotros nos condenaron por primera vez el Juzgado Penal del Circuito a la pena de veinticuatro años, nosotro apelamos y el Tribunal nos revocó la sentencia y nos dijo que quedabamos (sic sindicados y por cuenta del juzgado que nos había condenado. Pasados quince días más o menos el mismo Juzgado de Istmina nos mandó a notificar que no condenaba a la pena de 44 años de prisión sin hacernos audiencia ni nada y all decían dizque (sic) porque el juzgado nos había condenado conforme al antiguo

código y que tenía que ser con el nuevo” .

2. DEMANDA.

Ante tal situación, los señores González Mosquera y Lisalda Moreno, quiene se encuentran recluídos en la Cárcel de Palmira -Valle-, instauraron acción de tutela en contra del Juez Penal del Circuito de Istmina, con el fin de lograr la protección de los derechos al debido proceso y a la defensa, solicitando la revisión del juicio que se les adelantó.

3. FALLO QUE SE REVISA.

El Juez Sexto Penal del Circuito de Palmira, mediante providencia del 15 de diciembre de 1994, decidió denegar por improcedente la tutela, con base en la siguientes consideraciones: “Muy importante hubiera sido poder contar en estos momentos con las copia de las sentencias y demás documentos que pidiera esta oficina al Juzgado Pena del Circuito de Istmina (Ch.), en todo lo relacionado con el proceso que por lo delitos de HOMICIDIO y HURTO calificados y agravados, se le adelantara po aquel funcionario a los señores Gabriel González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno. Sinembargo (sic) obra en estas diligencias el telegráfico 105 signado por el Dr. Nelson Córdoba Moreno como Juez Penal del Circuito de Istmina, en donde claramente se nos expone la situación presentada en lo relacionado con el caso de los accionantes. Allí, se dice de la sentencia condenatoria y de su posterior confirmación por el Superior jerárquico de dicho funcionario indicándose con esto, que en los actuales momentos se trata de un caso juzgado.”. “Muy importante también para los fines de esta providencia es la ratificación

que por separado hicieran los dos condenados aquí accionantes. Cada uno po su lado y con sus propias palabras ponen de relieve los episodios por los cuale pasara el proceso que se les adelantó, en donde es bueno subrayar el tránsito de legislación por advenimiento de la Ley 40 de 1993, que en particular y para este caso específico modificó el artículo 323 en lo correspondiente al homicidio aumentando la oscilación punitiva que otrora se le hubiera asignado por e Legislador a dicha conducta delictiva. Debemos recordar que mientras e homicidio simple tenía asignada una pena de prisión entre los diez y los quince años, el nuevo precepto la aumentó considerablemente de veinticuatro a cuarenta y en tanto que el (homicidio) agravado anteriormente tenía una pena entre los dieciséis y los treinta, para hoy y por querer de esa misma Ley la pena oscila entre los cuarenta y sesenta años de prisión.”. “Resulta pues, que los dos señores González Mosquera y Lisalda Moreno fueron juzgados y condenados por homicidio y hurto, ambos con circunstancia de agravación punitiva y según las propias palabras de estos peticionarios la condena que recibieron fue tasada conforme a la norma derogada, cuando en realidad los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia de la nueva norma. Esto traduce el que hubiese equivocación en la determinación del juzgado a imponer la sanción. Naturalmente y por la apelación que interpusieran esto mismos condenados, el Superior jerárquico, el Honorable Tribunal Superior de Quibdó al detectar el error, decretó la nulidad para que se dictara nuevamente la

sentencia ajustada a los cánones legales que para entonces regían. Con esto sólo se pretendió poner al día en su legalidad la sentencia primeramente dictada, porque la pena impuesta no correspondía a la realidad normativa.”. “En otras intimidades contadas por los mismos accionantes, logramo establecer, por sus mismas versiones que éllos fueron dentro de ese proceso unos asiduos apelantes, porque hasta el auto de cierre llegaron a recurrirlo. Irónicamente esa manía permitió que el error, que les era favorable, se subsanara y entonces se le aumentara considerablemente la sanción a cada uno de éllos. Mírese que la primera condena lo fue por veinticuatro años, número muy inferior al de cuarenta y cuatro que les fue impuesta posteriormente dentro de la tasación que verdaderamente les correspondía.”. “Nos damos cuenta así que estos procesados contaron con todas las garantías e hicieron uso de todos los recursos, todas las veces que ellos así lo consideraron conveniente”. De conformidad con lo anterior, el Juez Sexto Penal del Circuito de Palmira concluye que el derecho al debido proceso y a la defensa se les garantizó a lo peticionarios y que de no ser así “cualesquier (sic) error debería subsanarse po vía de la Casación o por la acción de Revisión. Este es otro camino que aún tienen éstos dos peticionarios. A nosotros nos resulta demasiado difícil, por no decir imposible, jurídicamente entrar a revisar y cuestionar un fallo que ya fue estudiado, analizado y resuelto por aquel Superior que la Ley faculta para ello. La misma acción de tutela en su reglamentación, desautoriza un amparo po

esta vía en lo relacionado con las sentencias judiciales “...Esto lo explicamos porque de permitirse, reinaría el caos ante la inseguridad judicial y se quebrantaría de paso el principio de la cosa juzgada. Afortunadamente la realidad hoy día es otra cosa”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. COMPETENCIA.

Corresponde a la Corte Constitucional pronunciarse en el grado jurisdicciona de revisión sobre el fallo de instancia proferido por el Juez Sexto Penal de Circuito de Palmira, según los artículos 86 y 241 de la Constitución Política de Colombia.

2. CONSECUENCIAS DE ALGUNOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR

EL CONSTITUYENTE DE 1991 EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO. 2.1. La prohibición de la reformatio in pejus en el sistema acusatorio colombiano. El ejercicio del poder punitivo dentro de un Estado de Derecho debe esta sometido a los más estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la seguridad jurídica. Esos controles se establecen a través del principio de legalidad, que traza límites al ejercicio de poder tanto al momento de configurar los hechos punibles, como al de determinar las consecuencias jurídicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con lo que se excluyen la arbitrariedad y el exceso en e cumplimiento de la tarea de la represión penal. El principio de legalidad entonces constituye, de un lado, una garantía de libertad y de seguridad para el ciudadano y, de otro, correlativamente, una

autolimitación del poder punitivo que el Estado ejerce por medio de su legisladores y jueces. Entre las garantías procesales vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano está el principio de la no “reformatio in pejus” que, como señaló esta misma Corporación, “es un principio general de derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P art. 29)” (Sentencia T-474 de julio 29 de 1992. Ms. Ps. Drs. Eduardo Cifuente Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). De acuerdo con el principio de la no “reformatio in pejus”, cuando el recurso de apelación sea interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, e juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del procesado agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia. Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual la pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “Tantum devolutum quantum appellatum”. Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en e recurso. En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interé

para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiple intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pue al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional. Por último, valga mencionar que el principio opera sólo en favor del imputado y no de los demás sujetos procesales; por eso, aunque el condenado no recurra y la sentencia sólo sea apelada por la parte acusatoria, el Ministerio Público o la parte civil, el juez de segundo grado debe dictar sentencia absolutoria s encuentra que el hecho no constituye delito o no existe certeza sobre la existencia del mismo o sobre la responsabilidad del procesado. En nuestro ordenamiento la garantía de la no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada, y su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la primera (art. 250 de la Carta), y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente. Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los interese

legítimos del Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde a través del recurso de apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero toda esa estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la tarea de suplir las omisiones de aquéllos. La no interposición oportuna del recurso de apelación por el Fiscal o e Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que e Estado tenía de revisar su propio acto. Si el procesado se abstiene de recurrir la decisión o desiste del recurso interpuesto, tal como se lo permite el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, ante la ausencia de impugnación de los demás sujetos procesales, la sentencia de primera instancia, aún con todos los vicios de que se la pueda acusar, hace tránsito a cosa juzgada, sólo alterable o anulable con la interposición de la acción de revisión, que opera frente a causales muy específicas y sólo cuando se trata de sentencias condenatorias, con el objeto de favorecer al reo que ha sido ilegalmente sancionado. Ni siquiera cabe argüír, en el plano de la conveniencia, que la interpretación prohijada por la Corte en el caso subjudice es propiciatoria de impunidad, pue resulta excepcional e insólito que si existe un vicio sustancial en la sentencia n el Ministerio Público ni la Fiscalía interpongan contra ella el correspondiente recurso. Esa conducta omisiva comporta la aquiescencia del Estado, a través de los funcionarios investidos de competencia precisamente para esos efectos, con

la sentencia de primera instancia que, de ese modo, queda convalidada en cuanto a las consecuencias favorables que ella comporte con respecto a apelante único. 2.2. Competencia restringida del ad quem. Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspecto en que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior. Tal es lo que ocurre en el caso a estudio. Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución dispone. Al regular el ejercicio de la función pública en Colombia, el Constituyente estableció que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” (artículo 122 C.N.). Ahora, si bien el artículo 230 Superio somete a los jueces al imperio de la ley -razón que se aduce en el fallo que la Corte revisa para justificar la decisión del Tribunal Superior de Quibdó-, en tratándose del ejercicio de la competencia, la interpretación de las normas que la atribuyen a cada servidor público ha de ser restrictiva, en acatamiento de lo

estipulado en el artículo 121 de la Carta: “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Y e artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, no deja duda alguna sobre la competencia restringida que adquiere el superior cuando el condenado e apelante único: “Artículo 217 (modificado por el art. 34 de la Ley 81 de 1993). Competencia del superior. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella; la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que e fiscal o el agente del Ministerio público o la parte civil cuando tuviere interé para ello, la hubieren recurrido” (subrayas y negrilla fuera del texto). 2.3. Legalidad de las decisiones judiciales. Aducir que la nulidad se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la pena es un argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni ha sido cración arbitraria del juez. Simplemente e juez de primera instancia ha basado su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por ende, a juicio de éste ha cometido un error. Pero resulta que los recursos son mecanismos tendentes a eliminar errores, pero errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente enmendar. E decir, para cuya enmienda tenga competencia. Y en un caso como el subjúdice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la norma

constitucional. Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio de Ministerio Fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función, tal apreciación u omisión no puede subsanarla el ad quem mediante e desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición. En la Sentencia No. C-055 de febrero 18 de 1993, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puntualizó al respecto: “La norma plasmada en el segundo inciso del texto constitucional parte de la hipótesis en la cual ya existe una condena y, por tanto, de una situación en que la persona objeto de ella tiene mayor interés en la revocación o disminución de la pena impuesta, que el Estado en su agravación. Así pues, ejercido el derecho que corresponde al condenado según el principio de la doble instancia, e entendido que el objetivo del recurso consiste en que, en caso de prosperar conduzca a una definición de favor y no a una modificación de la sentencia en su perjuicio”. 2.4. El debido proceso. Se trata de un juego limpio -que, en el fondo, tal es el debido proceso-que ninguna de las partes puede infringir y mucho menos el Estado a cuyo cargo está la guarda de la garantía. Hay oportunidades y mecanismos adecuados para enmendar errores. Su enmienda, así se juzgue de alta conveniencia, no puede tener lugar en cualquier momento y bajo cualquier condición que la norma superior no haya previsto. Porque lo que se juzga un interés general no puede sacarse avante por encima de la propia normatividad que lo consagra y

delimita. Proceder de ese modo, sería subrogar la voluntad del funcionario a la Constitución y, por ende, destruir el Estado de Derecho en beneficio de intereses de ocasión, así se juzguen de la más alta estirpe. 2.5. La congruencia. Si el juez ad quem encuentra que en la sentencia de primer grado se consideran en perjuicio del procesado, circunstancias ag