CC - SU440-2021

Sentencia SU440/21 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ A FAVOR DE PERSONAS TRANSGENEROProcedencia excepcional cuando se presentan actos discriminatorios contra su identidad de género y afectan su dignidad y mínimo vital CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela El cumplimiento de los fallos de tutela de los jueces de instancia no configura la carencia actual de objeto en sede de revisión. DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENEROAlcance y contenido El derecho fundamental a la identidad de género es un derecho innominado que se deriva del principio de la dignidad humana y los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad e igualdad. Este derecho forma parte del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos. IDENTIDAD DE GENERO-Definición El derecho fundamental a la identidad de género es el derecho que le asiste a toda persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de género, de manera autónoma, privada y libre de injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor represente su manera de concebir la expresión de tal identidad. DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO- Ámbito de protección El ámbito de protección del derecho fundamental a la identidad de género comprende tres garantías iusfundamentales: (i) la facultad de desarrollar la identidad de género de forma libre y autónoma, (ii) el derecho a la expresión del género y (iii) la prohibición de discriminación en razón de la identidad de género.

IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA-Categorías

La Corte Constitucional y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han clasificado las vivencias y experiencias, en función de su correspondencia con determinadas normas de género socialmente establecidas, en: (i) identidades “cisgénero”, (ii) identidades de género “diversas” e (iii) identidades “ancestrales”. PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Garantía de protección constitucional reforzada Esta protección constitucional se concreta en dos garantías iusfundamentales: (i) el derecho al reconocimiento jurídico de su identidad de género diversa y (ii) la protección cualificada contra la discriminación. PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Reconocimiento jurídico En virtud del derecho al reconocimiento jurídico de su identidad de género diversa: (a) El Estado tiene la obligación de contar con procedimientos idóneos que permitan a las personas trans modificar su nombre y el marcador de género o “sexo” en los documentos de identificación y registros públicos. (b) El cambio o “corrección” del género debe estar fundado en la libre determinación de las personas, no puede estar condicionado a requisitos abusivos. (c) Las personas trans deben recibir un tratamiento constitucional y legal acorde con su identidad de género auto percibida. PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Protección cualificada contra la discriminación Las personas trans son titulares de una protección cualificada contra la discriminación que supone que: (a) Las diferencias de trato fundadas en su identidad de género o su expresión están prima facie prohibidas por la

Constitución y deben ser sometidas a un juicio estricto de igualdad. (b) Existe una presunción de discriminación, en virtud de la cual se presume que las diferencias de trato y las acciones u omisiones que impliquen una afectación a los derechos de las personas trans tienen como causa su identidad de género. (c) El Estado tiene un deber cualificado de conducta que le impone la obligación de adoptar medidas afirmativas encaminadas a proteger a esta población y garantizar que la igualdad sea real y efectiva. MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Mandato constitucional de trato paritario MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Jurisprudencia constitucional

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ EN REGIMEN DE PRIMA

MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE MUJERES TRANSGENERO-Marco normativo internacional y nacional

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE

MUJERES TRANSGENERO-Jurisprudencia internacional JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad estricta MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Criterios jurídicos y fácticos de comparación y trato paritario en materia de pensión de vejez Las mujeres trans y las mujeres cisgénero son sujetos comparables en cuanto al acceso y requisitos para acceder a la pensión de vejez. De un lado, son sujetos comparables desde el punto de vista jurídico, porque (i) el derecho al reconocimiento jurídico de la identidad de género exige que las mujeres trans

reciban el tratamiento legal del género con el que se identifican y (ii) a diferencia de lo que afirmaba Colpensiones, el cambio o corrección del marcador de sexo en los documentos de identidad tenía plenos efectos legales y cobijaba el tratamiento en materia pensional. De otro lado, son sujetos comparables desde el punto de vista fáctico, porque se enfrentan a múltiples barreras estructurales de acceso al mercado laboral, que les dificulta reunir las condiciones exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de vejez. En tales términos, la Sala encontró que, en virtud del mandato de trato paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero, a las mujeres trans que se identifiquen como mujeres y, además, lleven a cabo la corrección del marcador de sexo en sus documentos de identidad de “masculino” a “femenino” o de “hombre” a “mujer”, les es aplicable el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez de las mujeres que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (57 años). DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE MUJERES TRANSGENERO-Vulneración por Colpensiones al incurrir en discriminación en materia pensional, al exigir requisito de edad -62 años para hombresa mujer transgénero

Expediente: T-7.987.537

Acción de tutela interpuesta por Helena Herrán Vargas en contra de Colpensiones

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Síntesis del caso. El 12 de agosto de 2020, Helena Herrán Vargas, mujer transgénero de 61 años (en adelante la “accionante”), presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante “Colpensiones”, la “accionada” o la “administradora”), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la confianza legítima. Esto, porque la administradora negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez con fundamento en que no había cumplido con la edad mínima que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige a los “hombres”, como requisito para acceder a dicha prestación. Colpensiones solicitó que la acción fuera declarada improcedente por incumplimiento de los requisitos de (i) inmediatez, puesto que había sido presentada más de un año después de que las resoluciones que negaron el reconocimiento pensional habían sido expedidas y (ii) subsidiariedad, debido a que la accionante podía acudir a la justicia ordinaria para controvertir dichos actos administrativos. Así mismo, señaló que no había vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, porque la corrección del marcador de “sexo” en el registro civil de una persona transgénero no tiene efectos pensionales. El 26 de agosto de 2020, el Juzgado 45 Civil del Circuito de Bogotá resolvió conceder el amparo de los derechos, al considerar que exigir a una mujer transgénero el cumplimiento de la edad

mínima aplicable a los hombres para acceder a la pensión de vejez constituía un trato discriminatorio que desconocía el derecho a la identidad de género y lesionaba su dignidad. El 10 de septiembre de 2020, la Sala Primera Civil de decisión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. Corresponde a la Corte adelantar el trámite de revisión de dichos fallos de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. Helena Herrán Vargas es una mujer transgénero nacida el 20 de septiembre de 1958. En su registro civil, fue inscrita con el nombre de “José Fredy Herrán Vargas” de sexo “masculino”. Mediante escritura pública No. 1555 del 22 de agosto de 2007, la accionante cambió su nombre a Helena Herrán Vargas y, luego, por medio de escritura pública No. 2366 del 25 de octubre de 2016, modificó el marcador de “sexo” de su registro civil de nacimiento, el cual pasó de ser “masculino” a “femenino”1. Así mismo, el 22 de marzo de 2017, solicitó la reexpedición de su cédula de ciudadanía de manera tal que esta reflejara su identidad de género como mujer2.

Actualmente, la cédula de ciudadanía de la accionante indica que su “sexo” es femenino (“F”)3.

2. Solicitudes de actualización del componente “sexo” en la base de datos de Colpensiones. La señora Herrán Vargas ha estado afiliada a Colpensiones desde el 12 de diciembre de 1975. El 16 de junio de 2017, solicitó la

corrección de su “sexo” en las bases de datos de la administradora, la cual fue negada el 28 de junio del mismo año, debido a que, según Colpensiones, no existía coincidencia “entre sus datos de identificación con los datos registrados en el Archivo Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil”4. El 13 de febrero de 2018, luego de solicitar la reexpedición de su cédula de ciudadanía, la accionante solicitó nuevamente la actualización de su información en las bases de datos de la administradora5. El 19 de febrero del mismo año, Colpensiones informó que “era procedente 1 Escrito de tutela, págs. 34 a 43. 2 Registraduría del Estado Civil de Fusagasugá, Certificación del 22 de marzo de 2017. 3 Escrito de tutela, pág. 32. 4 Colpensiones, comunicación BZ2017_6288438-1603107, 28 de junio de 2017. 5 Colpensiones, comunicación BZ2018_312738-0087176, 13 de febrero de 2018. acceder a la corrección de nombres y género”6 y llevó a cabo la respectiva actualización.

3. Solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. El 13 de febrero de 2018, la señora Herrán Vargas solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues consideraba que cumplía con los requisitos previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 20037 para tener derecho a esa prestación.

4. El 11 de julio de 2018, mediante Resolución SUB185108,

Colpensiones negó la solicitud pensional. A título preliminar, indicó que la corrección del marcador de “sexo” en los documentos de identidad de la accionante, de “masculino” a “femenino”, no tiene efectos pensionales. Por lo tanto, para ser beneficiaria de la prestación social solicitada, la señora Herrán Vargas debía acreditar el cumplimiento de los requisitos aplicables a los hombres. En criterio de Colpensiones, el Decreto 1227 de 20158 no era un “precepto reformatorio del modelo previsional” y no tuvo por objeto “conceder ningún derecho diferente al cambio del componente del sexo en aras del libre desarrollo de la personalidad, derecho a la identidad, libertad sexual y género”9. Por esta razón, hasta que el legislador no determinara un marco normativo sobre “las implicaciones que en materia pensional supone la decisión de ajustar el registro civil de acuerdo con la definición identitaria de la persona”10, esta modificación no tendría efectos pensionales.

5. Con fundamento en estas consideraciones, Colpensiones encontró que la señora Herrán Vargas no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Reconoció que la accionante era beneficiara del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “por haber tenido cumplidos (…) más de 15 años de servicio al 01 de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993”, y que contaba con 1982 semanas cotizadas11. Así mismo, señaló que, de conformidad con lo previsto por el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 200512, en el caso de la

accionante el “régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014”, puesto que el 25 de julio de 2015 “tenía aportados y/o trabajadas un 6 Colpensiones, comunicación BZ2018_918235-2018_1936940, 19 de febrero de 2018. 7 Ley 797 de 2003, art. 9. “El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. 8 Decreto 1227 de 2015. “[P]or el cual se adiciona una sección al Decreto número 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil”. 9 Colpensiones, Resolución SUB185108, 11 de julio de 2018.

10 Ib.

11 Ib. 12 Acto Legislativo 1 de 2005, art.1, par. 4. “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. total de 1335 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones”. Esto implicaba que para el estudio de su solicitud pensional debían “aplicarse las leyes vigentes para la fecha de la solicitud pensional, [que] es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003”, según el cual, para tener derecho a la pensión de vejez, los hombres deben reunir las siguientes condiciones: (i) haber cumplido 62 años y (ii) a partir del año 2015, haber cotizado un mínimo de 1300 semanas en cualquier tiempo. Sin embargo, concluyó que la señora Herrán Vargas no cumplía con tales requisitos pues, si bien acreditaba el número de semanas exigido, no cumplía con el requisito de edad “por tener actualmente 59 años”.

6. El 9 de agosto de 2018, la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución SUB185108. Argumentó que la negativa de la accionada a reconocer el derecho a la pensión de vejez constituía un acto discriminatorio, porque desconocía “el decreto 1227 de 2015 y el decreto 1069 de 2015 y demás disposiciones que buscan la igualdad

de la comunidad transexual en nuestro país”13. El 28 de agosto de 2018, mediante Resolución SUB227167, Colpensiones rechazó los recursos por “extemporáneos”, dado que habían sido presentados por fuera del término de 10 días hábiles previsto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 201114. De otro lado, reiteró que la corrección del componente sexo en el registro civil no tenía efectos pensionales y, por lo tanto, la señora Herrán Vargas no tenía derecho a la pensión de vejez porque no cumplía con el requisito de edad que la Ley 797 de 2003 exige a los hombres.

7. Petición de información. El 8 de noviembre de 2019, la accionante presentó una nueva petición ante Colpensiones, en la que solicitó a la administradora (i) demostrar que “al día de hoy soy hombre” y (ii) otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Así mismo, pidió que, en caso de que las respuestas de la administradora a las peticiones primera y segunda fueran negativas, “justificar[a] legal, técnica y financieramente su respuesta”15. Como prueba de sus peticiones, adjuntó copia de su cédula de ciudadanía que demostraba que el marcador de “sexo” era “F” (femenino).

8. El 26 de noviembre de 2019, mediante Oficio BZ2019_151767373369682, Colpensiones dio respuesta a la petición. Sostuvo que, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T063 de 2015, “realizó el cambio de sexo en las bases de datos y demás

aplicativos conforme a los documentos de identidad de la señora HELENA HERRÁN VARGAS”. Sin embargo, reiteró que dicho cambio “no tiene alcance para efectos pensionales”. De este modo, indicó que la accionante debía presentar solicitud por medio de “Formulario de Prestaciones Económicas”, pues esa administradora “solo podrá informar lo requerido 13 Colpensiones, Resolución SUB227167, 28 de agosto de 2018. 14 Ley 1437 de 2011, art. 76. “OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez”. Colpensiones precisó que la Resolución SUB185108 del 11 de julio de 2018 se notificó el 18 de julio de 2018 y los recursos fueron radicados el 9 de agosto de 2018, es decir, más de 10 días después de la notificación. 15 Escrito de tutela, pág. 44. hasta tanto se eleve la solicitud prestacional y se concluya el estudio de la misma con el respectivo acto administrativo que resuelva de fondo”16.

2. Trámite de tutela

9. Solicitud de tutela. El 12 de agosto de 2020, la señora Herrán Vargas presentó acción de tutela en contra de Colpensiones, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad

social, a la dignidad humana y a la confianza legítima17.

10. Argumentó que la solicitud de tutela es procedente, porque se encuentra en una situación de vulnerabilidad social y económica. Lo anterior, dado que no tiene ningún vínculo laboral vigente, es “población vulnerable, por ser adulta mayor y mujer transgénero” y “normalmente debe recurrir a préstamos o trabajos informales o a otro tipo de ayudas que me permitan cancelar mercado, vestuario, salud etc.”18. Por esta razón, no se encontraba en “condiciones de acudir a ninguna otra jurisdicción y esperar que el transcurso del tiempo agote mi esperanza de vida a la espera de un reconocimiento pensional”19. De otro lado, aseguró que la accionada había vulnerado su derecho a la igualdad, porque, “por mi simple identidad sexual como MUJER TRANSGÉNERO, no se me considera mi identidad real como MUJER, ni se me distingue como la misma persona que laboró [y] cotizó”20.

11. En tales términos, como pretensiones solicitó: (i) tutelar sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la confianza legítima, (ii) ordenar a Colpensiones “reconocer [su] identidad como mujer transgénero, respetar [sus] derechos como población LGBTI, reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez” y (iii) conminar a la accionada “para que no siga cometiendo este tipo de conductas que van en detrimento de sus afiliados”21. El 13 de agosto de 2020, el Juzgado 45

Civil del Circuito de Bogotá admitió la tutela y ordenó correr traslado a

Colpensiones.

12. Respuesta de Colpensiones. El 18 de agosto de 2020, Colpensiones presentó escrito de respuesta en el que solicitó que la acción fuera declarada improcedente. De un lado, sostuvo que la solicitud de amparo no satisfacía el requisito de subsidiariedad puesto que “[la] accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer efectivamente sus pretensiones”22, a saber, el proceso ordinario laboral. Además, no había demostrado que se encontrara en una situación de vulnerabilidad que permitiera “flexibilizar” el examen de procedencia. Esto, porque no era una persona de la tercera de edad, “se encuentra afiliad[a] actualmente a NUEVA EPS S.A., en el régimen contributivo de salud” y no había aportado documentos que probaran que se encontraba en un “estado de gravidez en su salud”. Según la accionada, esto 16 Colpensiones, Oficio BZ2019_15176737-3369682, 26 de noviembre de 2019. 17 Escrito de tutela, pág. 29. 18 Ib. Pág. 4. 19 Ib. Pág. 5. 20 Ib. 21 Ib. Págs. 30 y 31. 22 Contestación de la tutela, pág. 2. demostraba que acudir a la justicia ordinaria no constituía una carga desproporcionada para la señora Herrán Vargas.

13. De otro lado, argumentó que la tutela no cumplía el requisito de inmediatez, porque la accionante no había presentado en tiempo los recursos administrativos en contra de la resolución cuestionada, por lo que “se torna injustificado el hecho de que transcurridos algo más de dos años la

accionante pretenda adquirir el derecho pensional, a través de este mecanismo subsidiario y residual”23. En este sentido, indicó que la señora Herrán Vargas debía soportar la carga de acudir a la administración nuevamente para solicitar su derecho pensional24.

14. Sentencia de tutela de primera instancia. El 26 de agosto de 2020, el Juez 45 Civil del Circuito de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Herrán Vargas. Consideró que la acción cumplía con el requisito de inmediatez porque había sido presentada 8 meses después de la última negativa de la administradora y, en cualquier caso, las vulneraciones alegadas se “mantienen en el tiempo”. Por otra parte, satisfacía el requisito de subsidiariedad, por cuanto el proceso laboral ordinario no era idóneo ni eficaz porque tomaría “al menos un año (…) lapso en el que el mínimo vital y móvil y la seguridad social de la actora seguirán irremediablemente perjudicados”25. Así mismo, aseguró que la accionante era un sujeto de especial protección “al ser parte del grupo de individuos mayores de 60 años”26 y se encontraba en una situación de “debilidad manifiesta” por pertenecer a la comunidad LGTBI27.

15. En cuanto al fondo, concluyó que Colpensiones había vulnerado los derechos a la igualdad y seguridad social de la accionante, pues le otorgó “un tratamiento diferente al resto de quienes eligen identificarse en el género

femenino”28, lo cual constituyó “un trato discriminatorio por razón del género que está proscrito en todo el bloque de constitucionalidad”29. Por otra parte, consideró que la accionada había violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad e identidad de género, debido a que la ley “permite el cambio de género e identidad sexual y el nombre para definirse y desarrollar el derecho a la personalidad”30. Sin embargo, la administradora “con profundo desconocimiento del verdadero sentir del legislador, bajo una interpretación errada y no sistémica del marco legal y supralegal imperante, exige a la señora Herrán requisitos para acceder a su pensión como si fuera hombre”31. 23 Ib. Pág. 3. 24 Ib. Págs. 1 a 4. 25 Fallo de primera instancia, pág. 6. 26 Ib. 27 Ib. Págs. 6 y 7. 28 Ib. Pág. 16. 29 Ib. 30 Ib. 31 Ib.

16. En tales términos, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la accionante a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, a la seguridad social y al mínimo vital

(resolutivo primero). Así mismo, dejó sin efecto los actos administrativos mediante los cuales Colpensiones había negado el reconocimiento de la prestación pensional (resolutivo segundo) y ordenó a la accionada realizar “un nuevo estudio de la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora HELENA HERRÁN VARGAS, pero, ahora, atendiendo a su identidad de género, según el cual se le deben calificar los requisitos en su

condición de mujer”32 (resolutivo tercero). Por último, ordenó a la accionada “remitir a este estrado judicial el acto administrativo donde se determine las prestaciones a que tiene derecho la señora HELENA HERRÁN VARGAS y, en firme esa decisión, procederá y acreditará al pago efectivo de la pensión de vejez si ella es reconocida”33 (resolutivo cuarto).

17. Impugnación. El 28 de agosto de 2020, Colpensiones impugnó la decisión. La administradora reiteró que la acción era improcedente con base en los mismos argumentos que fueron expuestos en el escrito de respuesta a la tutela. Además, manifestó que el juez de primera instancia había invadido “la órbita del juez ordinario y su autodominio”34 y había excedido sus competencias “en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno”35. De otro lado, indicó que la decisión de primera instancia afectaba gravemente el patrimonio público al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez “sin el lleno de los requisitos legales establecidos y sin agotar los procedimientos administrativos para tal fin”36.

18. Sentencia de tutela de segunda instancia. El 10 de septiembre de 2020, la Sala Primera Civil de decisión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia37. Sostuvo que, a pesar de que el proceso ordinario laboral era un medio prima facie idóneo y eficaz, en este caso la acción satisfacía el requisito de subsidiariedad puesto que “la vulneración del

derecho de la accionante -como mujer transgéneroes tan ostensible que, en atención a esta circunstancia y a la necesidad de brindarle mayor protección, luce innegable la ineficacia del mecanismo común”38. De otro lado, encontró que la tutela cumplía con el requisito de inmediatez, debido a que (i) se había presentado apenas 8 meses después del “último pronunciamiento de 32 Ib. 33 Ib. Pág. 18. 34 Escrito de impugnación, pág. 7. 35 Ib. Pág. 6. 36 Ib. 37 Sin embargo, la providencia: (i) revocó el numeral 4 que ordenaba remitir al juez de primera instancia el acto administrativo donde se determinaran las prestaciones a que tuviera derecho la accionante y procediera al pago efectivo de la pensión de vejez si ella fuere reconocida; en razón a que, en sede de tutela, no es posible disponer del pago de la señalada prestación, menos aún si el juez de primera instancia emitió una orden condicionada; y, (ii) modificó el numeral 3 que ordenó a Colpensiones realizar un nuevo estudio de la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la accionante atendiendo a su identidad de género, en su condición de mujer, para precisar el funcionario responsable de llevar a cabo la orden, así como advertir que la respuesta de Colpensiones debía ser de fondo y en el sentido que legalmente corresponda, con miramiento en los requisitos que la ley exige para el reconocimiento de la pensión de vejez a una mujer. 38 Fallo de segunda instancia, pág. 6.

Colpensiones (26 de noviembre de 2019)”39, (ii) la vulneración a los derechos de la accionante se ha “venido perpetuando” en el tiempo y (iii) era necesario reconocer las dificultades que ha “generado el aislamiento obligatorio”40 en la interposición de acciones judiciales.

19. Por otra parte, el Tribunal concluyó que Colpensiones había vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues esta había llevado a cabo los trámites legales para corregir su identidad de género en el registro civil y, por lo tanto, era una mujer para todos los efectos legales41. De este modo, consideró que, al haberle exigido el requisito de edad aplicable a los hombres para acceder a la pensión de vejez, la administradora “no sólo vulneró su dignidad humana, sino también sus derechos de identidad sexual, igualdad y seguridad social”42. A su turno, agregó que la protección del patrimonio público no podía ser invocada como justificación para negar el reconocimiento pensional, puesto que “si la accionante, como mujer, tiene derecho a la pensión de vejez (en tanto cumpla los demás requisitos legales), es obligación de Colpensiones satisfacer esa prestación (ley 100 de 1993)”43.

20. En este sentido, resolvió confirmar los resolutivos primero y segundo, mediante los cuales se concedió el amparo de los derechos fundamentales y se dejaron sin efectos los actos administrativos cuestionados. Sin embargo, consideró que el resolutivo tercero debía ser modificado con el objeto de precisar que la respuesta que emitiera Colpensiones debía ser de fondo y que

esta debía ser emitida por el “Subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas”. Finalmente, revocó el resolutivo cuarto, que ordenaba a Colpensiones reconocer la pensión de vejez, al considerar que “en sede de tutela, no es posible disponer el pago de la señalada prestación, menos aún si la misma juzgadora emitió una orden condicionada”44.

21. Reconocimiento pensional. El 9 de septiembre de 2020, mediante Resolución SUB192404, Colpensiones dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia y, en este sentido, resolvió dejar sin efecto las resoluciones SUB185108 del 11 de julio de 2018 y SUB227167 del 28 de agosto de 2018 y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Helena Herrán Vargas45. Luego, el 24 de septiembre de 2020, mediante la resolución SUB 204823, la administradora ajustó la Resolución SUB192404 del 09 de septiembre de 2020 “en el sentido de modificar la fecha de efectividad de la prestación (…) a partir del 01 de agosto de 2017”46.

II. ACTUACIONES JUDICIALES EN SEDE DE REVISIÓN 39 Ib. 40 Ib. Pág. 7. 41 Ib. Pág. 8. 42 Ib. Pág. 9. 43 Ib. Pág. 10. 44 Ib. Pág. 9. 45 El inciso noveno de la parte considerativa de la Resolución SUB192404 del 9 de septiembre de 2020, señala que “mediante la presente Resolución se procederá a efectuar estudio de la pensión de vejez de la

señora HERRAN VARGAS HELENA, objeto del fallo de tutela proferido por el JUZGADO CUARENTA Y CINCO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ mediante fallo de Tutela de fecha 26 de agosto de 2020 radicado 2020_0115-00” (resaltado fuera de texto). 46 Colpensiones, intervención del 25 de