CC - SU448-2011

SENTENCIA SU-448/11 (26 de mayo) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDIDIALESCausales genéricas de procedibilidad En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.; (ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos; (v) Que el demandante identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible; (vi) Que no se trate de fallos de tutela. LEGITIMACION EN LA CAUSA DE PERSONAS JURIDICASReiteración de jurisprudencia Esta Corporación ha reiterado que el término "persona" contenido en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto a las personas

naturales como a las personas jurídicas, en tanto en dicha norma no se establece ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son Titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza 2 sean ejercitables por ellas mismas”. Las personas jurídicas pueden considerarse titulares directas de derechos fundamentales, como los de libre asociación, debido proceso, buen nombre, igualdad, los cuales pueden ser desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares en los casos expresamente señalados por la ley (decreto 2591 de 1991, art. 42). De esta manera se entienden legitimadas para solicitar el amparo constitucional como mecanismo de protección de esos derechos. En consecuencia la Procuraduría General de la Nación está legitimada para interponer la acción de tutela de la referencia. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Presupuestos que se deben cumplir La inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de

la Sentencia SU-961 de 1999, en la que se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. Al evolucionar el concepto de inmediatez, la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta al establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados” La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de la protección de la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado. 3

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCausales específicas de procedibilidad En Sentencia C-590 de 2005, esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución”. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESDefecto sustantivo En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos 4 distintos a los expresamente señalados por el legislador”; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica

aceptable tal decisión judicial; (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; (vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto. Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”. EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONAspectos constitucionales en materia de discrecionalidad

EMPLEOS DE CARRERA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCION-Diferenciación Respecto de la diferenciación entre cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que: “Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad

del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les de un tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones. “En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de 5 su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que "dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos. EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONDiscrecionalidad con que cuenta el nominador no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho/DISCRECIONALIDAD RELATIVA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Relación con circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia La discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de los cargos de

libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho. Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión; así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan. La misma jurisprudencia constitucional “(…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución. 6 EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Su existencia en el ordenamiento jurídico no puede ser la regla sino la excepción La Constitución ha señalado la posibilidad de que en nuestro ordenamiento jurídico existan cargos de libre nombramiento y remoción, que no pueden ser la regla sino la excepción. Quien determina que cargos son de libre

nombramiento y remoción es (i) el legislador quien toma dicha decisión a través de la ley. No obstante la excepción no puede convertirse en regla general. En la creación del cargo debe existir (ii) una razón suficiente que justifique el legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa; dichos cargos además deben exigir una confianza plena y absoluta o implicar una decisión política. En otras palabras, las funciones del cargo deben desarrollar un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. (iii) En estas ocasiones el desempeño del cargo debe “responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”. EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterios auxiliares para su denominación La jurisprudencia constitucional ha establecido unos criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, estos criterios son: (i). la naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo y (ii). El grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades. El primer criterio implica que el cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a cargos de “funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Respecto del segundo criterio se entiende que dichos cargos deben “implicar un alto grado de confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que

las cumple”. Pues bien, esta Corte ha aceptado que aun cuando una persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera diferente -a la luz de la Constituciónen el evento que haga parte de un grupo de protección especial. Así las cosas, son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que reúna los requisitos 7 para pertenecer al retén social, como padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas o se esté en presencia de una mujer embarazada. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Facultad de nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia/PRODURADOR DELEGADO-Actúa en nombre del Procurador General de la Nación, lo representa y sobre él recae la confianza intuito personae de parte de éste/PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones delegables El artículo 277 de la Constitución Política permite que el Procurador General de la Nación desarrolle por sí o por medio de sus delegados una serie de responsabilidades constitucionales para el buen desempeño del servicio y de la función pública. Entre estas funciones delegables encontramos: vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, defender los intereses colectivos, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes

desempeñen funciones públicas, ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes, imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, rendir anualmente informe de su gestión al Congreso, exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. Para el cumplimiento de dichas funciones, la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial y puede interponer las acciones que considere necesarias. Pues bien, el cumplimiento de las responsabilidades por parte del nominador es el marco necesario de la comprensión de la facultad discrecional de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción. El Procurador General de la Nación, teniendo una serie de funciones directas no delegables otorgadas por la Constitución acude, en algunos casos, a delegar aquellas que la propia Constitución le permite, circunstancia constitucional que exige que el delegatario goce de la plena confianza respecto de la sujeción a las directrices del superior. Es esta una de las razones por las cuales se insiste en que el Procurador Delegado hace las veces del Procurador General de la Nación, lo vincula plenamente, lo representa en el ejercicio de determinadas actividades públicas, y sobre él recae la confianza intuito personae, como expresamente se manifestó en la Sentencia C-245 de 1995. 8 ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADOConfiguración de defectos sustantivos en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Corte constata que la Sentencia del Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Solano Bárcenas, incurrió en defectos sustantivos por cuanto (i) tomó como fundamento una norma que no era pertinente al caso, (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes para la decisión, y (iii) no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar, defectos estos que trajeron como consecuencia la violación del derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación.

Referencia: Expediente T-2.176.281

Accionante: Edgardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación.

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de mayo de 2007 dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el

señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas.

Fallos objeto de revisión: Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008 (Segunda instancia) que modificó la Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 29 de mayo de 2008 (Primera instancia), declarando improcedente la acción de tutela.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y pretensión1 1.1. Derecho fundamental invocado: derecho al debido proceso. 1 Acción de tutela presentada el 19 de diciembre de 2007. Ver folios 1 a 26 del cuaderno 1. Inicialmente la

tutela se presentó ante el Consejo de Estado y fue rechazada por éste mediante providencia del 16 de noviembre de 2007, folios 27 a 29 cuaderno 1. 9 1.2. Vulneración alegada: vía de hecho en la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008 -segunda instanciapor: (i) Defecto fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por error de valoración de las mismas; (ii) Defecto sustantivo derivado del desconocimiento de: (a) los artículos 278, numeral 6° de la Carta Política, 136 de la Ley 201 de 19952 y 36 del Código Contencioso Administrativo3: discrecionalidad del nominador en los cargos de libre nombramiento y remoción; (b) los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998: desproporcionalidad en el monto de la condena; (c) el artículo 128 de la Constitución Política: prohibición de doble asignación del tesoro. (iii) Defecto por ignorar el precedente constitucional. (iv) Defecto orgánico por incompetencia de quien adoptó la decisión en segunda instancia. 1.3. Hechos La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, supuestamente violó el derecho fundamental de la Procuraduría General de la Nación al debido proceso, como consecuencia de haber confirmado la decisión del 11 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés -en

descongestión del de Cundinamarca-, que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Y, además, de haber ordenado el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el lapso que estuvo desvinculado de la entidad, y no ordenar descontar de esa suma lo recibido mientras laboró en otras entidades públicas durante el mismo período. 1.4. Pretensión 1.4.1. Se deje sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la sentencia de fecha 11 de marzo de 2004 proferida por el 2 ARTICULO 136. Empleos de Carrera. Todos los empleos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, son de Carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. 3 ARTÍCULO 36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 10 Tribunal Administrativo de San Andrés y, en consecuencia, se ordene a la citada Corporación proferir una nueva decisión que respete el debido proceso afectado por los defectos puestos de presente en esta acción de tutela. 1.4.2. En defecto de lo anterior solicita que se adopte una de las siguientes decisiones: (i) se ordene el descuento de las sumas devengadas por el señor

ORLANDO DE JESÚS SOLANO BARCENAS, con cargo al erario público y durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la Procuraduría General de la Nación; (ii) se reduzca el monto de la indemnización al tiempo en que, por aplicación de la máxima de la experiencia, podía estar vinculado el señor ORLANDO DE JESÚS SOLANO BARCENAS a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador Delegado; (iii) se deje sin efecto la decisión de reintegro en consideración al tiempo en que el demandado podía estar vinculado a la institución en el cargo de Procurador Delegado y a la aplicación del factor confianza que determina el ejercicio de dicho cargo. 1.5. Fundamento de la pretensión 1.5.1. Defecto sustantivo: (i) Desconocimiento de los artículos 278 numeral 6° de la Carta Política4, 136 de la Ley 201 de 19955, y 36 del Código Contencioso Administrativo6, dado que para el caso se tiene que: - Se trata de una decisión de carácter discrecional7, que no requiere motivación. 4 ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con

manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial.

3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.

4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.

5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.

6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. 5 Vigente para la época de los hechos mencionaba entre los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación el de Procurador delegado. 6 ARTÍCULO 36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 11 - Las normas que la autorizaban (numeral 6° del artículo 178 de la Carta Política y artículo 136 de la Ley 201 de 1995) tienen como fin el respeto al principio de la confianza, por lo cual es una decisión proporcional a los hechos que le sirven de causa, que no son otros que los que inspiran y mantienen ese principio.

(ii) Se ignoran los artículos 90 de la Constitución Política inciso primero8 y 16

de la Ley 446 de 19989, por desproporcionalidad en el monto de la condena, dado que no se consideraron los criterios establecidos por el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, tales como: la vida probable de la víctima; la vida probable de los beneficiarios, el monto del ingreso y la destinación a la propia subsistencia, entre otros. También se viola el principio de proporcionalidad, porque no se tuvo en cuenta que el tiempo máximo promedio de ejercicio de funciones de un Procurador Delegado es de cuatro (4) años, dado que por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción el tiempo de duración en el cargo es normalmente el que corresponde al período del Procurador General de la Nación. (iii) Desconocimiento de la norma constitucional aplicable al caso. Vulneración del artículo 128 de la Constitución Política, que consagra la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, o de empresas o instituciones donde el Estado tenga parte mayoritaria, por lo cual si se ordena el reintegro de un funcionario se debe descontar lo que hubiera recibido por su trabajo en otras entidades del Estado durante el tiempo que estuvo desvinculado10, cosa que no ocurrió en el caso donde se condenó a la entidad a que se le cancelaran los salarios por todo ese tiempo, sin que se 7 Copia del Decreto 294 del 8 de julio de 2006 expedido por el señor José León Jaramillo Jaramillo, por el cual se declara insubsistente el nombramiento del doctor Orlando Solano Bárcenas. Folio 4 cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Constitución Política "ART. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por; los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". 9 Ley 446 de 1998 "ART. 16.- Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales" Un despido, cuando es injusto y lo pide el demandante, genera, en aplicación de las normas transcritas, la reparación integral del daño, para lo cual han de atenderse los criterios de equidad y técnicos actuariales. 10 Menciona al respecto las sentencias del 16 de mayo de 2002, con ponencia de la doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO (expediente No. 1659), y del 8 de agosto de 2003 (expediente No. 124402), Magistrado Ponente doctor TARSICIO CÁCERES TORO. 12 ordenara ningún tipo de descuento por el período en que se desempeñó en otro cargo en el sector público11. 1.5.2. Defecto fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por error en la valoración de las mismas. (i) La decisión objeto de la tutela se apoya en un acervo probatorio conformado por pruebas inconducentes, impertinentes e ineficaces12, pues están encaminadas a demostrar una desviación de poder y una desmejora en la prestación del servicio público, cuando la normatividad constitucional y legal13

al igual que la jurisprudencia han señalado que esas situaciones son totalmente 11 (i) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el doctor Orlando de Jesús Solano Bárcenas. Folios 42 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (ii) Contestación de la demanda por la Procuraduría General de la Nación. Folios 72 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) Alegatos de conclusión presentados por la Procuraduría General de la Nación. Folios 299 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iv) Fallo de primera instancia del 11 de marzo de 2004 en el Contencioso Administrativo. Folios 335 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (v) Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la Procuraduría General de la Nación. Folios 368 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (vi) Alegatos de conclusión en el Consejo de Estado presentados por la Procuraduría General de la Nación. Folios 368 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (vii) Intervención de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado; (viii) Fallo de segunda instancia en el Contencioso Administrativo del 3 de mayo de 2007. Folios 427 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (ix) Notificación por edicto fijado el 27 de julio de 2007 de la providencia proferida por el Consejo de Estado. Folio 447 cuaderno del Tr