CC - SU480-1997

su480-97 Sentencia SU-480/97 SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOSistema normativo integrado La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo.Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93, libro II y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela. DERECHOS A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Efectividad y protección El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas

presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si está de por medio la vida de quien solicita la tutela. ESTADO-Obligación de prestar plan de atención básica en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prestación Plan obligatorio de salud El Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado. RELACION DEL ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Delegación para prestación del servicio público de salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recaudación le pertenece Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos

preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud. RELACION DEL ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Equilibrio financiero del contrato En la relación Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más allá de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de colocar al cocontratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos tienen carácter parafiscal/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Recursos parafiscales no constituyen patrimonio El sistema de seguridad social en Colombia es, pudiéramos decir, mixto.Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la

atención al afiliado.Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reconocimiento de UPC SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Preceptos relativos al funcionamiento del fondo y subcuenta de solidaridad deben obedecerse Para la efectividad del derecho a la salud es vital el funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse y por ello todas las EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas en adicionalmente, el sistema también se encuentra alterado actualmente, en lo que específicamente corresponde a la subcuenta de solidaridad. En 1997, según la ley 344 de 1996, se disminuyó dicha contribución a medio punto y pese a la disminución, tampoco se ha efectuado el aporte. Estos omisiones afectan TODO el sistema porque:-Los usuarios no reciben trato adecuado-Los médicos y las IPS no reciben

cumplidamente lo que se les adeuda -Los médicos no reciben honorarios justos.- Eso deviene en trato injusto para las EPS porque a ellas sí se les exige que cumplan, mientras el propio Estado incumple. Los agentes que participan en el sistema son perjudicados por la alteración del equilibrio, luego para la efectiva protección de sus derechos (y en especial de los pacientes que instauraron las tutelas) habrá que dar órdenes tendientes a lograr y mantener el equilibrio debido, y, además, si el ISS ha incumplido, este aspecto no será extraño en el tema de si se puede o no repetir contra el Estado. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de suministrar tratamiento y medicamentos a enfermos de sida Cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario.En extensa argumentación, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud.Ha sido reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida los antiretrovirales que el médico tratante indique. Y, en general, cuando está de por medio la vida, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado. Esta última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión obvia: que sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro medicamentos señalado por médico tratante aunque no figure en lista

El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente.Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar. RELACION DEL PACIENTE CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Entrega de medicinas aunque no esté en listado oficial señalado por médico facultativo/DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos no contenido en listado oficial La relación paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al

Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste aparece dentro del plan de atención básica de salud. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Estado por medicamentos que no figuren en listado Como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, de la ley 100 de 1993 la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud”. Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDRetardo en cotizaciones por empleador Las EPS prestan el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios que coticen, respetándose las reglas de períodos mínimos de cotización. Como se trata de un

servicio público, adquiere particular relevancia el principio de la continuidad. Pueden surgir problemas cuando, generalmente por culpa patronal, hay retardo en las cotizaciones por un tiempo que no sobrepasa los seis meses (evento en el cual se pierde la antigüedad), en tal situación no se puede decir que el usuario queda retirado del servicio. La EPS puede reclamar al patrono incumplido no sólo las cuotas debidas sino la inversión hecha cuando estaba en mora. Se aclara que cuando la mora es culpa de un trabajador independiente que directamente cotiza, éste pierde derecho a la atención durante la mora, salvo que esté dentro de los parámetros del régimen subsidiado. ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Autonomía del enfermo para aceptar medicamentos Previo consentimiento informado, si en enfermedades catastróficas como el sida, o en otras, siempre y cuando esté de por medio la vida, se recetan medicamentos esenciales, genéricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo es autónomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega de la droga por la EPS, con la condición de que sea recetada por el médico tratante. GRUPOS DE AUTOAPOYO-Tratamiento del sida

Referencia: Expedientes T-119714, T-120933,

T-124414, T-123145, T-120042, T-123132, T122891.

Accionantes: N.N.

Procedencia: Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Y otros despachos.

Temas: El Derecho a la vida y a la salud Sistema general de seguridad social en salud

(preexistencias, medicamentos, EPS) Equilibrio financiero entre las prestaciones de

la seguridad social de salud Relaciones médico-paciente-EPS Relación entre el Estado y las entidades y personas encargadas de la seguridad social. Ingreso al sistema Parafiscalidad de las contribuciones al sistema de salud.

Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell e integrada por Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de las tutelas T-1119714, 120933, 124414, 123145, 120042, 123132, 122891 instauradas por enfermos del SIDA, la primera contra la entidad promotora “Salud Colmena” y las demás contra el Instituto de Seguros Sociales. La Sala de Selección decidió acumular los expedientes T-123145, T-120042, T120933, T-123145, T-124414 y T-122891 al expediente T-119714, por cuanto los expedientes presentan una coincidencia en los hechos narrados y el derecho principal cuya protección se busca con la presentación de las acciones de tutela. Se definió por la Sala Plena que el pronunciamiento se tomaría en Sala de

Unificación. Se mantendrán en reserva los nombres de los solicitantes, por solicitud de ellos y haber razón para hacerlo. I.- A N T E C E D E N T E S 1.1.1. Quienes dirigen la acción contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, T-124414, T-120042, T-122891, T-120933, T-123145, 123132, centran su petición en el suministro de inhibidores de proteasa , en la cantidad y periodicidad que se requiera, ya que sirven para mejorar la calidad de vida, la cantidad de vida, la capacidad biológica. Se afirma en algunas de las solicitudes que “el médico tratante dijo que era necesario que comenzara el tratamiento con inhibidores de proteasa”; sin embargo, en la T-122891 no hay constancia de ello (la tutela no prosperó); en la T-123132 hay constancia de que NO se recetó, pero la tutela prosperó; en la T124414, que tampoco prosperó, no hubo receta, ni la paciente a nombre de ella y su pequeño hijo acudieron al ISS demandando los antiretrovirales, por eso dice el coordinador del programa FTS/VHI/SIDA de la clínica San Pedro Claver, “no aparece ordenado por el médico tratante inhibidores de proteasa”; en la T-123145, tampoco los ordenó el médico y la tutela no prosperó. Pero, por el contrario, hay constancia en otros expedientes de que el médico tratante si los ordenó: en la T-120933, por eso la tutela prosperó en primera instancia, sentencia del 22 de noviembre de 1996 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero no en segunda instancia. En la T-120042

también prosperó. 1.1.2. En algunas de esas tutelas, se pide que el Director de la clínica San Pedro Claver permita que en uno de los auditorios continúen efectuándose las sesiones a las cuales asistían los solicitantes y que fueron suspendidas por determinación interna del hospital. En efecto, un grupo de portadores del virus y sus familiares, conformaron el grupo llamado Club de la Alegría, que desde hace unos años venía reuniéndose en un auditorio de la Clínica San Pedro Claver, con el propósito de intercambiar conocimientos, experiencias, fijar pautas para cómo vivir mejor y contribuir a mitigar el impacto de la enfermedad. Por esta especie de terapia de grupo, el club llegó a contar con 150 personas. Ocurre que se obstaculizó y luego se prohibió que se hiciera uso de las dependencias de la clínica para las reuniones. A partir de esta situación, el grupo se ha venido desintegrando, dada la dificultad para hallar otro sitio de reunión, lo cual afecta, según los solicitantes, su derecho de asociación y una faceta muy importante para superar la enfermedad : terapia a través de la comunicación. Dice uno de los afectados, que la prohibición se debió a que recibieron una conferencia de alguien vinculado con laboratorios ABBOT, quien les había hablado de algún medicamento y que “en el Seguro Social creían que personas de dicho laboratorio nos estaban impulsando a colocar las tutelas exigiendo los inhibidores de proteasa”. En respaldo de la anterior petición aparece un concepto del Ministerio de Salud, programa nacional de prevención y control

de las enfermedades de transmisión sexual y sida, según el cual “Los grupos de autoapoyo han tenido vital importancia dentro de lo que se considera la estrategia mundial contra el sida”. 1.2. A su vez, un usuario de Salud Colmena, en la T-119714, inició la acción pidiendo que se le dieran los antiretrovirales indicados por el médico tratantante (zidovudina y zalcitavina). En el capítulo de declaraciones habla de otros remedios, pero centró la acción en lo necesario que es para su salud que se le entreguen aquellos medicamentos, no aportados por la E. P. S. Según el Director nacional de servicios médicos suplementarios de Salud Colmena, esos dos antiretrovirales no figuran (hoy ya figuran) en el listado de medicamentos esenciales y terapéuticos del plan obligatorio de salud, según el decreto 1938 de 5 de agosto de 1994. Esta respuesta, dirigida al usuario, tiene fecha 4 de octubre de 1996. El problema práctico radica, pues, en la negativa a dar dichos medicamentos por no aparecer en el manual autorizado por el Ministerio de Salud, lo cual afecta, en sentir del accionante, el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad. Por su parte, Salud Colmena, entre muchos argumentos, resalta que la prestación de los servicios de seguridad social en salud, en materia de cobertura, condiciones y eficiencia, depende de las políticas globales del Estado fijadas en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y si hay medicamentos que no están incluidos en dicho plan, la tutela no ha debido dirigirse contra los entes administradores sino contra los entes gubernamentales.

Antes que todo, es necesario aclarar que en el Acuerdo 53 del 13 de febrero de 1997, el Ministerio de Salud incluyó nuevos medicamentos en el listado para el tratamiento de la infección por VIH-SIDA : didanosina, indinavir, lamivudina, pentamidina, ritonavir, trimetoprim, zidovudina. Entre ellos están el ritonavir y el indinavir, que según se ha indicado a la Corte son dos inhibidores de proteasa; y la zidovudina que es uno de los dos antiretrovirales señalados expresamente en la solicitud de tutela contra COLMENA. DETERMINACIONES JUDICIALES Diferentes posiciones asumieron los jueces de tutela, tanto en primera como en segunda instancia, respecto a las acciones individualmente consideradas.

2. El caso contra Salud Colmena 2.1 En lo que tiene que ver con la tutela interpuesta contra SALUD COLMENA, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Civil, profirió decisión el 29 de octubre de 1996 concediendo la tutela y ordenándole a la EPS el suministro al paciente de “los antiretrovirales y demás medicamentos que para el tratamiento de su enfermedad le han sido prescritos por el médico tratante de esa entidad”.

Impugnó el fallo el Presidente de Salud Colmena EPS, quien reconoce que se debe proteger al paciente, pero plantea que el costo de medicamentos que no figuren en el listado oficial debe ser cubiertos por el Estado y no por la EPS, en virtud de la buena fé. Y que de todas maneras, a dicha entidad particular le asiste: “el derecho para repetir contra el Estado por el costo de los medicamentos

que eventulamente deberá seguir suministrando al accionante”. 2.2.1 La Corte Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 1996, modificó en parte el fallo, porque si bién es cierto confirmó la protección que se le debe dar al paciente, suministrándosele por Salud Colmena los medicamentos indicados, adicionó con el derecho de parte de Colmena “a los reembolsos económicos correspondientes por ese suministro, reembolsos que efectuará el EstadoMinisterio de Saluda través del Fondo correspondiente, dentro del término de 45 días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente”. 2.2.2. No obstante que lo decidido era una respuesta favorable al reembolso económico planteado por la EPS, y que en escrito dirigido a la Corte Constitucional por el presidente de SALUD COLMENA se pide la confirmación del fallo de la Corte Suprema de Justicia, en otros escritos se pone en tela de juicio la inclusión que se hizo en 1997 de otros medicamentos en el listado del Plan Obligatorio de Salud y se objeta una sentencia de la Corte Suprema, que no es objeto de la presente revisión.

3. En cuanto a las tutelas dirigidas contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Ninguno de los fallos protegió el derecho de asociación y el libre desarrollo de la personalidad, respecto a la continuidad de las reuniones del Club de la Alegría en auditorios de la Clínica San Pedro Claver.

Pero, respecto a la entrega de medicamentos, según ya se dijó, las posiciones judiciales son disímiles : 3.1. No se concedió la tutela :

T124414. Sentencia de primera instancia del 26 de noviembre de 1996, Juzgado 12 de Familia de Santafé de Bogotá, no concede la tutela; decisión de segunda instancia, del 10 de febrero del presente año, de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, confirma la anterior. T-122891. Sentencia de primera instancia de 22 de noviembre de 1996, Juzgado 40 Civil Municipal no prospera la acción; decisión de segunda instancia del 22 de enero del presente año del Juzgado 24 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, confirmando. T-123145. Sentencia de primera instancia de 20 de noviembre de 1996, de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que no concedió; decisión de segunda instancia, de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de enero del presenta año, que confirmó, aunque hizo esta salvedad en la parte motiva : “La Corte encuentra que sería razonable revocar el fallo y conceder la tutela para que el accionado procediera a hacer una evaluación científica, con participación del médico tratante, a efectos de determinar la viabilidad de continuar el tratamiento con los inhibidores de proteasa. Empero, la providencia impugnada se sostendrá en atención a que ISS procedió a la prescripción y suministro de los medicamentos aludidos, tal como se deduce de la copia informal alegada en el curso de la impugnación, desapareciendo así los motivos que originaron esta queja”. 3.2. Se concedió la tutela :

T-120042. Se le ordenó al ISS que “previos los exámenes de salud requeridos por la ciencia y la técnica médica, a suministrar al paciente-accionante los inhibidores de proteasa requeridos dada su condición de salud actual y salvo concepto médico justificable y contrario del médico tratante”, fallo de 29 de noviembre de 1996 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. T-123132. El 18 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, ordenó que “se practique el examen de carga viral, pruebas de función hepática y renal, a efectos de determinar si procede o no la administración de inhibidores de proteasa, en la cantidad y periodicidad que determine el médico tratante”. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, el 24 de enero de 1997, confirmó. 3.3. Concedida en primera instancia pero no en segunda instancia T-120933. El 22 de noviembre de 1996, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó “suministrar al accionante la integridad del tratamiento prescrito para combatir el virus del VIH/SIDA que lo afecta”. Pero, en segunda instancia fue REVOCADA por el Consejo de Estado, el 13 de diciembre de 1996.

4. Impacto económico del medicamento recetado pero que no figura en lista El quid planteado por las entidades prestatarias del servicio no es si se suministra o no el medicamento que recete el médico (cuestión que ha sido aceptada por la EPS cuando el usuario se encuentra al día en sus pagos y está de por medio la

vida), el tema central es quién debe financiar los medicamentos relacionados con enfermedades catastróficas, como el sida, cuando dichos medicamentos no se encuentran en los listados aprobados por el gobierno. Lo que se plantea, en últimas, es si el deber constitucional del Estado puede quedar suplido por la vía de la autofinanciación de las EPS, o si, por el contrario, dado que hay unas EPS que compensan, es decir, que buena parte de lo que reciben del usuario (todo lo que sobrepase mensualmente a las $14.582,oo por afiliado y $14.582,oo adicionales por cada beneficiario), va directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, y, entonces, esas EPS podrían exigir el reembolso de los medicamentos entregados al paciente y que no aparecen en el listado, en cuyo caso el Consejo de Seguridad Nacional a través de la Subcuenta de compensación cubriría el reembolso, o, a falta de recursos de la subcuenta se haría por el rubro permitido en los presupuestos nacionales de “pago de sentencias”, mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social autoriza los traslados presupuestales correspondientes. Se alega por esas EPS que, como ellas compensan al citado Fondo, no estarían obligadas a entregar medicamentos que no figuran en lista, por fórmulas de médicos que generalmente no expresan las razones científicas para recetar la droga excluida del listado, en un instante en que, según las EPS, el sistema de salud entra en crisis porque los presupuestos macroeconómicos sobre los que se soportaba la autofinanciación se derrumbaron (aumentó el desempleo, es bajo el crecimiento de

salarios, hay evasión en las cotizaciones, y, especialmente, el desequilibrio entre los costos por la inflación y el crecimiento de la UPC es palpable). La existencia de la crisis llevó al Presidente del gremio ACEMI, a hacer el llamado que aparece en el expediente: “Debemos lograr que todos asuman su verdadera responsabilidad: los usuarios, para que cancelen las prestaciones y medicamentos no incluidos en el POS, siempre que tengan capacidad de pago para ello, igualmente para que no evada; los médicos para que en forma racional receten dentro del POS y solo por razones científicas comprobadas lo hagan por fuera del POS y en tal caso realicen la gestión ética ante el Consejo Nacional de Seguridad, para que si es del caso se modifique bien el listado de medicamentos o bien el listado de procedimientos y se busque la financiación; las EPS para que en definitiva, aunque un medicamento o procedimiento no esté dentro del POS lo suministren si está de por medio la vida del paciente con el consecuente derecho al reembolso; de las EPS públicas, como el ISS, para que compensen; de las IPS públicas para que acaten la disposición del Gobierno en materia de tarifas; el Estado para que si el usuario no tiene capacidad de pago y está en mora o está al día pero el medicamento o el procedimiento no está contemplado en los decretos respectivos que limitan el Plan, efectúe el reembolso en respeto a unas claras reglas de juego a sabiendas de que legalmente el Fondo de Solidaridad tiene capacidad legal con autorización del Consejo para hacer estos pagos.” El tema del desequilibrio del sistema y el alto costo del tratamiento del SIDA está patente en el expediente y dentro de los numerosos elementos de juicio vale la

pena destacar: 4.1. Cálculo de costo del tratamiento de antiretrovirales según el Ministerio de Salud “En el contexto mundial se vienen desarrollando investigaciones aceleradas en relación al tratamiento del paciente infectado con el virus de la inmunodeficiencia humana adquirida (HIV +), desde hace algún tiempo se dispone en el mercado de los medicamentos antiretrovirales inhibidores de transcriptasas y de proteasa que en diversos estudios han demostrado un efecto terapéutico disminuyendo la carga viral del paciente con SID[CC1]A, habiéndose encontrado una relación directa entre esta carga viral y la presentación de sintomatología relacionada con la enfermedad. Este efecto presenta desde el punto de vista medico un gran desarrollo para el paciente ya que disminuye la progresión de la enfermedad y mejora su calidad de vida. Según el archivo maestro de información del Ministerio de Salud, en Colombia se encontraba una prevalencia de la enfermedad de al rededor de 17.000 pacientes para el año de 1996 entre infectados (HIV+) asintomáticos y pacientes con el síndrome de (SIDA) como tal. La mortalidad atribuible durante el año de 1996 es de 3.000 pacientes y se espera que para el presente año se diagnostiquen alrededor de 1.000 pacientes más lo que nos daría un total de 15.000 pacientes con HIV+/SID