CC - SU556-2016

1 Sentencia SU556/16 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRALProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existen recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRALProcedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales Esta Corte ha sostenido que la tutela contra laudos arbitrales solo procede cuando plantea una “vulneración directa de derechos fundamentales” DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia El defecto sustantivo se configura “cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental”. Un defecto sustantivo se manifiesta en una decisión arbitral cuando se funda “en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto”, o cuando “haya un claro desconocimiento de una norma que genera una afectación iusfundamental”.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES El defecto fáctico se configura solo en “eventos que conllevan una

vulneración directa de derechos fundamentales”. Un defecto fáctico puede manifestarse en una decisión arbitral, por ejemplo, cuando los árbitros “han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable”. ACCION DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia por presentar un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las 2 normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico/ACCION DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia por presentar un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba El laudo presenta tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba. Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en ella.

Referencia: Expediente T-5418478

Acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la Sección TerceraSubsección Cdel Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro.

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de noviembre de 20151. En sesión del 13 de julio de 2016, y con fundamento en el artículo 61 del Reglamento interno, la Sala 1 El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de abril de 2016. 3 Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento de este proceso. Mediante auto de la misma fecha, se suspendieron los términos hasta que la Sala Plena adopte la decisión correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de septiembre de 2015, por intermedio de apoderado, el Banco de la República instauró acción de tutela contra el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento demandado, y la providencia del 8 de julio de 2015 dictada por la Sección TerceraSubsección

Cdel Consejo de Estado, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la República contra dicho laudo. En concepto del tutelante, en el laudo y el fallo cuestionados se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al admitir que la Póliza Global Bancaria suscrita por el Banco de la República con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, con vigencia junio de 1999 – junio de 2000, en la cual se aseguró la responsabilidad por los riesgos derivados de los servicios bancarios prestados por el tomador como Banco Central, no cubría el riesgo derivado de sus funciones regulatorias, y en particular no lo amparaba frente a las condenas judiciales dictadas en su contra a consecuencia de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”, expedida por su Junta Directiva. Hechos anteriores a la acción de tutela: el negocio, el laudo, el recurso de anulación y el fallo contencioso administrativo que lo decide La suscripción de la Póliza Global Bancaria 1999 y su Anexo 11

2. Para efectos de claridad expositiva, es útil presentar los hechos anteriores a la acción de tutela. El Banco de la República celebró con las compañías Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. una Póliza de Seguros Global Bancario para la vigencia junio de 1999 – junio de 2000 (en adelante simplemente Póliza o PGB). Dicha Póliza estaba integrada, en parte,

por el Anexo No. 11, referido a la ‘indemnización profesional’, mediante el cual pretendía cubrirse el riesgo derivado de la responsabilidad legal del tomador ante terceros, originada –según el texto del acuerdoen “la prestación de los Servicios Bancarios por parte del ‘Asegurado’ tal y como se describen en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM)”, y que cumplieran otras condiciones allí especificadas.2 Esta cláusula remitía a los formularios estándar de solicitud de póliza (‘Proposal forms’, por su denominación en inglés) que habían sido llenados por el Banco de la República antes de la suscripción efectiva de la PGB. Los formularios de solicitud de póliza mencionados eran, en lo pertinente, formatos estándar del mercado Lloyd’s de Londres, elaborados no específicamente para Bancos 2 Cuaderno de pruebas No. 6, folio 88. 4 Centrales. Uno de ellos era el formulario de solicitud general de PGB, y el otro era el específico para póliza de responsabilidad profesional para instituciones financieras. Ambos formularios eran entonces una solicitud compuesta de PGB integrada por el Anexo 11; es decir, solicitaban una Póliza Global Bancaria con cubrimiento por responsabilidad profesional, tal como quedó en el Anexo 11 de la referencia.

3. El Anexo 11 de la PGB definía la cobertura del riesgo por responsabilidad profesional como el derivado de la prestación de ‘Servicios Bancarios’, tal como se describieron en el formulario de solicitud. En el formulario de solicitud de PGB general se le preguntaba al tomador: “Considera Usted que

el carácter de su negocio es en esencia un: a) Banco Comercial? b) Banco Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar detalles)?”, a lo cual en el formulario el Banco de la República expresó: “d) Otro ‘Banco Central’”.3 El mismo formulario enseguida le solicitaba: “Favor describir brevemente las principales actividades del Banco para ampliar las respuestas (a) – (d)”, espacio que el Banco de la República dejó en blanco.4 Por su parte, en el formulario de solicitud específico de póliza de indemnidad profesional para instituciones financieras, se le pedía una “Descripción de los servicios financieros prestados”, a lo cual el proponente contestó “Banco Central”.5

4. Con fundamento en la PGB así convenida, por intermedio de su corredor de seguros AON, el 8 de septiembre de 1999 el Banco de la República puso en conocimiento de las aseguradoras la existencia de una acción de grupo con pretensiones de responsabilidad de su parte, a causa de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de 1995, expedida por su Junta Directiva, “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”. En efecto, dicha Resolución regulaba la metodología para calcular la Unidad de Poder Adquisitivo Constante –UPAC-, acto que fue anulado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 21 de mayo de 1999.6 Como consecuencia de ello, se inició una serie de reclamaciones judiciales contra el Banco de la República en procesos de responsabilidad patrimonial del Estado. Posteriormente, se presentaron otras

demandas contra el Banco con pretensiones semejantes, las cuales le fueron también comunicadas a Suramericana, como coaseguradora líder. Frente a la pretensión del tomador, las aseguradoras sostuvieron que la PGB, y su Anexo No. 11, cubrían el riesgo por la responsabilidad derivada de los servicios financieros o bancarios prestados por el Banco de la República, entre los cuales no se encontraba su actividad regulatoria o reglamentaria, que fue la causa que motivó las condenas en su contra. Como quiera que en la cláusula Décimo Cuarta de la Póliza Global Bancaria las partes convinieron someter 3 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 268 (se cita por la traducción oficial del documento al español). 4 Ídem. 5 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 298 reverso (se cita por la traducción oficial del documento al español). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). (CP. Daniel Manrique Guzmán). Radicación número: 100103-27-000-1998-0127-00(9280). 5 sus diferencias a un tribunal de arbitramento, el Banco lo convocó para dirimir el conflicto referido a los alcances de la Póliza, y sus anexos, en lo pertinente.

5. En la demanda presentada por el Banco de la República al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se formularon dieciséis solicitudes, de las cuales –según la tutelason relevantes para este

asunto principalmente las peticiones Séptima, Octava y Novena. En ellas se pretendía, en esencia, que el Tribunal de Arbitramento declarara como amparadas por la PGB las diversas condenas judiciales impuestas contra el Banco de la República en sentencias ejecutoriadas, que lo conminen al pago de cualquier cantidad de dinero “derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC-”.7 La parte convocada al arbitramento, Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., propuso en lo pertinente, entre otras, la excepción de “inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo aplica a la prestación de ‘servicios bancarios’ descritos en el formulario de solicitud de seguro”.8 Laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 – demandado en tutela6. El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir estas diferencias dictó el laudo correspondiente el 12 de noviembre de 2014,9 y en lo que atañe a las peticiones de la referencia resolvió: “[n]egar las pretensiones séptima, octava, novena, décima y décima primera de la demanda principal, en los términos indicados en la parte motiva”.10 La resolución de estas pretensiones dependía de la forma como se resolviera la cuestión, que a juicio del Tribunal era la “central” en la controversia, sobre el “alcance de la cobertura otorgada en el Anexo No. 11 de la Póliza”. En específico, sostuvo el Tribunal, “el componente principal del debate” consistía en determinar “si las

Aseguradoras asumieron o no los riesgos asociados a la eventual responsabilidad del Banco por razón del ejercicio de las denominadas funciones o actividades regulatorias –al tema se aludirá también con la expresión de riesgo regulatorio-, normativamente asignadas a su Junta Directiva, concretadas, en la hipótesis que interesa a este proceso, en la expedición de la Resolución No. 18 del 30 de junio de 1995”.11 La respuesta del laudo a esta cuestión fue entonces negativa: las Aseguradoras no asumieron el denominado riesgo regulatorio en la Póliza de la referencia. 7 Folio 23, cuaderno principal. 8 Cuaderno de pruebas No. 3. Folio 10. 9 El Tribunal estuvo integrado por los árbitros José Armando Bonivento Jiménez, Jorge Pinzón Sánchez y José Vicente Guzmán Escobar –quien salvó parcialmente el voto-. 10 El laudo fue aprobado integralmente por dos de los árbitros, pues el tercero de ellos salvó parcialmente el voto por estar en desacuerdo con la resolución del referido al alcance de la cobertura de la Póliza, y particularmente del Anexo 11. 11 Cuaderno de pruebas No. 5, folio 111 (laudo arbitral). Además de esta cuestión central, el Tribunal señaló que había otras como las relativas a la prescripción y a la ineficacia del negocio jurídico. 6

7. El Tribunal de Arbitramento valoró los hechos y las alegaciones de las partes, y llegó inicialmente a la conclusión de que el problema central de la controversia se originaba en la interpretación del Anexo 11 de la PGB, el cual

a su turno remitía a los formularios de solicitud de la PGB y de la Póliza de Banqueros, documentos en los cuales se definía la cobertura en términos al parecer imprecisos. En efecto, el Panel de árbitros señaló que en el Anexo 11 se sujetaba el amparo a la responsabilidad legal por los “Servicios Bancarios” del Banco de la República, tal como se habían descrito en el formulario de solicitud. Por su parte, en el formulario de solicitud de la PGB se le pedía al Banco una “Descripción de los servicios financieros prestados”. Luego había en primer lugar que interpretar qué debía entenderse en el contexto del negocio por los términos “Servicios Bancarios” y “servicios financieros”. Pero estos debían leerse integralmente con las respuestas dadas por el tomador en los formularios de solicitud de pólizas, en los cuales describió sus servicios financieros y su actividad bancaria como “Banco Central”. El Tribunal sostuvo que la interpretación e integración de esas expresiones, tanto las de la Póliza – Anexo 11 (‘Servicios Bancarios’)-, como las de los formularios de solicitud (‘servicios financieros’) y las suministradas por el Banco de la República (‘Banco Central’), debían ser interpretadas para establecer si había una intención común de las partes: “[…] las partes contienden acerca de cuál es el sentido y alcance de las expresiones ‘servicios bancarios’ –y/o ‘servicios financieros’- a propósito del uso por parte del Banco de la República frente a las Aseguradoras de la expresión ‘Banco Central’. […] Se trata, entonces, de un problema de interpretación e integración contractual, y no propiamente de interpretación de las leyes […]. En

forma gráfica, se busca dilucidar si del encuentro, con ocasión de la negociación y perfeccionamiento de la Póliza, de dos expresiones ‘servicios bancarios’, prevista en el clausulado, y la de ‘Banco Central’, usada en la respuesta del Banco en el formulario de solicitud del seguro que a tal clausulado se incorpora, surge con claridad una intención común acerca del alcance de la cobertura de dicha Póliza o si, por el contrario, hay una ambigüedad que genera dudas al respecto, que deben ser despejadas por el Tribunal interpretando el contrato con base en los ya explicados parámetros y criterios hermenéuticos”.12

8. El Laudo sostiene, en síntesis, que la estructura y el contenido de la PGB, y en particular del Anexo 11 integrado por los formularios de solicitud de póliza, ofrecen una duda compleja e insuperable en torno a si las partes estaban de acuerdo con la cobertura del riesgo regulatorio, que originó la controversia. Esa duda se debe a que los términos de las cláusulas y de las respuestas dadas por el Banco de la República fueron en su opinión altamente

imprecisas puestas en contexto, y no fuer posible –según los árbitros12 Cuaderno de pruebas No. 5. Páginas 172 y siguiente del Laudo. 7 despejarlas con ninguna de las pruebas o argumentos suministrados por las partes, ni con la integración normativa que proponían, ni con arreglo a la Constitución, a los cánones de interpretación contractual previstos en el Código de Comercio, ni con los estándares de interpretación principal

contenidos en el Código Civil, por lo cual el conflicto se había de reducir a la aplicación de una norma residual de resolución de dudas, contenida en el inciso 1º del artículo 1624 del Código Civil, según la cual “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Con fundamento en este estándar, el Tribunal concluyó que la duda debía ser resuelta a favor de las aseguradoras, y en concordancia dirimió el conflicto. Los detalles relevantes del razonamiento del Tribunal son los siguientes: 8.1. En primer lugar, el Tribunal identificó los argumentos de la controversia central como se presentan a continuación: ¿Estaba cubierto el riesgo regulatorio por la PGB –Anexo 11, vigencia junio de 1999 - junio de 2000? Posición del Banco de la República: Posición de las Aseguradoras: SÍ lo estaba NO lo estaba - En el formulario de solicitud de - El Anexo 11 solo cubre los seguro específico expresó claramente ‘servicios bancarios’ prestados por el que sus actividades eran de ‘Banco Banco de la República, lo cual Central’, lo cual remite sin duda a excluye su función regulatoria que sus funciones regulatorias. no es bancaria. - La anterior descripción de las - Las cláusulas de un contrato de actividades obligaba al asegurador a seguro que definen el riesgo informarse sobre las funciones del asegurable son de interpretación Banco Central, máxime con la restrictiva. trayectoria general y específica de la parte convocada - La expresión ‘servicios bancarios’ del Anexo 11 deben interpretarse en

• Las Aseguradoras en este caso su sentido natural y obvio, por lo tenían conocimiento de las funciones cual no es posible incorporar en ella del Banco de la República los servicios que presta solo el Banco de la República, como el - Antes de la Póliza 1999, objeto de regulatorio. la controversia, se habían celebrado otras Pólizas durante cerca de 25 - La Resolución 18 de 1995 no es años; es decir, incluso antes de la fruto de un ‘servicio bancario’ del Constitución de 1991, y en ese Banco de la República. contexto se mencionaba expresamente a la Junta Monetaria, - Los ‘servicios bancarios’ que que únicamente ejercía funciones buscaba amparar el Anexo 11 eran como autoridad monetaria, cambiaria los remunerados, y el regulatorio no y crediticia, por lo cual la actividad lo es. 8 regulatoria estaba cubierta. - En los formularios de solicitud de - Ni antes ni después de 1991 las póliza el Banco de la República no Aseguradoras han manifestado que incluyó, entre los servicios los riesgos regulatorios no estuvieran asegurables, el regulatorio. incluidos. - En el curso de las visitas realizadas - En la solicitud de póliza de en Londres para el mercado indemnización profesional fueron reasegurador, el Banco de la mencionados con nombre propio los República nunca mencionó, ni miembros de la Junta Directiva del discutió, sus funciones regulatorias.

Banco de la República, quienes precisamente tenían a su cargo la - La revisión de actas y memorandos función regulatoria. En la misma internos del Banco de la República solicitud se mencionaron las durante más de 10 años evidencia

funciones de los abogados al servicio que no tuvo la intención de amparar de la Secretaría de la Junta Directiva su función regulatoria. del Banco de la República, entre las cuales estaba la asesoría en sus - En las condiciones enviadas por el funciones como autoridad monetaria, Banco a los corredores, aseguradores cambiaria y crediticia. y reaseguradores no aparece una referencia a su intención de cubrir el - La Póliza 1999 no contiene riesgo regulatorio. exclusión expresa del riesgo regulatorio. - En Banco de la República sabía que en el mercado reasegurador de - Solo con la Póliza posterior a la que Londres el amparo de indemnización origina esta controversia; es decir, profesional no incluye el riesgo con la Póliza 2000 – 2001, se regulatorio, porque ese riesgo en ese introdujo la exclusión expresa del contexto no es asegurable. riesgo regulatorio. Pero en el proceso de negociación de dicha Póliza obra - Las aseguradoras conocían la un correo de la aseguradora líder a función regulatoria, pero nunca los reaseguradores, en el cual se les tuvieron intención de asegurarla en dice a estos que “pedirle al banco el amparo de indemnización que brinde una lista de aquéllas profesional. actividades que lleva a cabo en cuanto a lo que desea para la - La mención de la Junta Monetaria protección de indemnización en las coberturas anteriores a la profesional o el D&O, sería Constitución de 1991 no buscaban retroceder muchos años. El banco asegurar sus funciones aseguratorias, tendría todo el derecho de decir ‘que pues la Junta Monetaria no era

han asegurado entonces desde que persona jurídica, ni dependencia del estos anexos han estado en Banco, ni tenía patrimonio que operación???’. Si después de todos proteger. estos años el mercado Lloyd’s no sabe (sic) cuáles son las actividades - En carta del Gerente Ejecutivo del 9 del Banco, temo que dejaríamos una Banco de la República a la compañía pésima sensación ante el plantel corredora de seguros, para ejecutivo del Banco. (-) Como les he renovación de la Póliza 2000-2001, mencionado varias veces antes, ¿de que excluía expresamente el riesgo qué sirve una cobertura de IP y regulatorio, dice “con esta exclusión, D&O para un Banco Central is (sic), al igual que como sucedía con las todas sus actividades como decisiones de la Junta Monetaria, la ‘autoridad monetaria, crédito y tasa responsabilidad de los actos de de cambio’ quedan excluidas de la autoridad de carácter general que cobertura? Por definición, ¡esas son adopte la Junta Directiva no precisamente sus actividades! ”. quedarían cubiertos”. - En correo de Suramericana a - El Banco solicitó una cobertura Butcher, Robinson & Staple, de expresa del riesgo regulatorio para la fecha 5 de mayo de 1999, en Póliza D&O, y no para la PGB pese referencia a otra Póliza denominada a que ambas son del mismo periodo. D&O (de Directores y De ese hecho no se puede inferir que Administradores) pero simultánea a una cobertura similar a la de la PGB dice: “Actividades y función de Póliza D&O, pero implícita, la Junta Directiva. Exclusión de estuviera en la PGB aunque con

función real o de hecho regulatoria valor superior. o gubernamental. Favor explicar esta exclusión. El Banco es parte del estado como entidad pública y la Junta desempeña actividades regulatorias dentro del alcance de las funciones asignadas al Banco. El banco es independiente y no forma parte de la rama ejecutiva, pero la exclusión como se declara es demasiado amplia y poco clara”. - En correo enviado el año 2000 por Suramericana a los reaseguradores, por la intención de estos de excluir expresamente el riesgo regulatorio, dice la aseguradora: “[…] Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente, de tal forma que queremos poner en su conocimiento de las mismas, esperando sus comentarios e instrucciones”. 10 - En la Póliza D&O (para Directivos y Administradores) celebrada simultáneamente con la PGB, se ampara expresamente el riesgo regulatorio. - Suramericana, como aseguradora líder en el negocio, pagó al Banco de la República el 13 de junio de 2000 la suma de $230.000.000 para cubrir gastos legales del Banco en los procesos judiciales iniciados en su contra por la anulación de la Resolución 18 de 1995, pago que se hizo a título de indemnización por siniestro, pues en el “recibo de egreso No. 9114571 de mayo 29 de 2000 proveniente de Suramericana” aparece claramente la inscripción:

“queda a paz y salvo con motivo de este siniestro” y además, dice “queda subrogada en los derechos del Banco contra los responsables del siniestro”. - En las Pólizas celebradas en 1999, entre las cuales estaba la que es motivo de la diferencia, había una bonificación a favor del tomador que se causaba en caso de no presentarse el siniestro. Esa bonificación no se le pagó al Banco de la República, por lo cual se asume que para las aseguradoras el siniestró sí acaeció. - Finalmente, si había oscuridad en la estipulación del Anexo 11, integrado en sus términos, la duda debía resolverse contra quien efectuó la estipulación, en este caso las aseguradoras, en atención a lo previsto en el artículo 1624 inciso 2 del Código Civil. 8.2. En este contexto, el Tribunal procedió a dilucidar en primer lugar los términos del Anexo 11 de la PGB, integrados a los cuales estaban los de los 11 formularios de solicitud de póliza. Señaló entonces que los términos “Servicios Bancarios”, contenidos en el Anexo 11, y “servicios financieros”, estipulados en los formularios, no tenían definición explícita ni en la Póliza, ni en las leyes. Advirtió que los vocablos ‘Banco Central’ aunque parecían claros, no lo eran en el contexto de este negocio porque “no explican o refieren si todas las actividades que un ‘banco central’ lleva a cabo son o no ‘servicios bancarios’ (o ‘financieros’)”.13 La expresión “Banco Central”, dijo

el Tribunal, no define por sí misma cuáles de sus actividades son propiamente ‘bancarias’ o ‘financieras’, en tanto “más que una descripción por sí misma completa o autosuficiente, viene siendo más bien una forma de alusión o remisión al significado normativo de la expresión ‘Banco Central’, significado éste que […] incluye actividades catalogables como ‘servicios bancarios’ (o ‘financieros’) y otras que no lo son”. En concepto del Panel de Árbitros, resultaba entonces necesario establecer, en primer lugar, qué debía entenderse por Banco Central, y cuáles son las funciones del Banco de la República, para determinar cuáles de ellas eran en sentido estricto bancarias o financieras, y cuáles no. Para lo cual dijo que era “indispensable y, a la vez, suficiente, examinar [el] marco normativo de rango legal”. Tras examinarlo, concluyó que si bien la legislación no define qué constituye actividad o servicio bancario, es posible advertir que son bancarias las funciones del Banco de la República asimilables a las de los establecimientos bancarios del orden comercial, y no bancarias las demás. Esta conclusión la expone del siguiente modo: “[…] el hecho de que el Banco de la República no sea uno de esos establecimientos [bancarios regulados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero], no quiere decir que no pudiera, antes de 1991, o que, después de 1991 y hasta hoy, no pueda celebrar o ejecutar actos en desarrollo de su objeto legal, asimilables o análogos a los que desarrollan en forma masiva los establecimientos bancarios a través de sus secciones comerciales o bancarias, ni que no pueda

llevar a cabo actos aislados cuya esencia y naturaleza coincida con actos de los que llevan a cabo los bancos comerciales. La ausencia de identidad subjetiva [entre el Banco de la República y los establecimientos bancarios] radica en la especificidad de la actividad ‘no comercial o no bancaria’ –por así decirlodel Banco de la República, que le es exclusiva y excluyente, ajena por ende al objeto social de los bancos comerciales; y en lo referente a las actividades afines –por así decirlocon las que llevan a cabo los bancos, la diferencia básica radica, sobre todo, en el carácter masivo y habitual inherente a la operación bancaria y a las consecuencias normativas que se siguen de ello, muy diferentes a las de considerar un acto o un contrato aislado, cualquiera que sea su régimen especial. […] así las cosas, es clara su aptitud [del Banco de la República] o capacidad legal para prestar ‘servicios bancarios’, o 13 Ídem. Página 239 del Laudo. 12 análogos a éstos [… p]ero tales servicios son diferentes de las funciones propias de ‘Banco Central’, que son desarrolladas por el Banco, y de las de autoridad monetaria, crediticia y cambiaria”.14 8.3. El Laudo aclara, sin perjuicio de lo anterior, que aunque la ley desarrolla las funciones del Banco de la República y permite distinguir entre sus actividades las que son bancarias de las que no lo son, los vocablos materia de controversia –“Servicios Bancarios”, “servicios financieros” y “Banco Central”- se deben interpretar es en el contexto concreto y específico de la relación negocial que origina el proceso. Para el efecto, señala que la PGB –

Anexo 11 delimita el riesgo asegurable sobre la base de la responsabilidad por la prestación de servicios bancarios, tal como estos fueron descritos por el tomador en el formulario de solicitud de póliza. En el formulario de solicitud de Póliza especial para indemnización profesional, el Banco de la República definió sus ‘servicios financieros’ como “Banco Central”, lo cual según el Tribunal de Arbitramento es poco claro porque el Banco de la República “desempeña pluralidad de actividades, operaciones y funciones de variada estirpe, incluidas las regulatorias, además de las que pudieren considerarse, por su naturaleza y/o asimilación como […] de linaje ‘bancario’”. La oscuridad que ofrece la expresión “Banco Central” se suma a la falta de precisión, por parte del tomador, del detalle de sus actividades, tal como se le solicitaba en el formulario de