CC-SU598-1995

Sentencia No. SU-598/95 PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Vulneración La agravación de la pena impuesta al condenado cuando este sea apelante único, y en consecuencia cabe la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela. Como quiera que la norma superior contiene una garantía procesal en favor del condenado en un proceso judicial, no puede ser inobservada por la aplicación de una disposición legal de contenido sustancial, cuando existe de por medio un error imputable al Estado cometido por intermedio de una autoridad judicial, pues el propio Estado ha tenido la oportunidad de solicitar que tal error se corrija en el mismo proceso judicial, a través del recurso de apelación contra la providencia de instancia.

Ref.: Expediente No. T-79401

Demandante: John Albeiro Olarte

Guzmán contra el Tribunal Del Distrito Judicial de Santa Fe de

Bogotá -Sala PenalProcedencia: Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal.

Tema: Debido proceso. Principio de la no reformatio in pejus.

Magistrado Ponente:

Dr. HERNANDO HERRERA

VERGARA.

Santa Fe de Bogotá, diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cinco 1995. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, procede a revisar la sentencia de la referencia dentro de la acción que promovió el señor John Albeiro Olarte Guzmán contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Penal-. El expediente llegó al conocimiento de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional por remisión que le hizo la Corte Suprema de Justicia,

de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve (9) de la Corte Constitucional, escogió para efectos de revisión, la acción de tutela promovida a través de este proceso.

I. ANTECEDENTES.

El señor John Albeiro Olarte Guzmán, recluído en la penitenciaría central de Colombia "La Picota", manifiesta en su demanda que fue condenado por el Juzgado 15 Penal del Circuito de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986 "Estatuto Nacional de Estupefacientes", a una pena principal de un año de prisión y multa de dos salarios mínimos legales; esta decisión fue impugnada por el demandante y a pesar de ser el único apelante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 14 de octubre de 1994, al resolver sobre el recurso contra la sentencia condenatoria de primera instancia, aumentó las penas que le fueron impuestas a dos años de prisión y multa de cuatro salarios mínimos legales. Por lo anterior, instauró la presente acción de tutela por considerar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la no reformatio in pejus y al debido proceso consagrados en los artículos 29 y 31 de la Carta Política.

II. SENTENCIAS JUDICIALES QUE SE REVISAN.

A. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santafé de Bogotá -Sala Penal-.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal-, mediante sentencia del 28 de junio de 1995, resolvió "RECHAZAR por improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor JOHN ALBEIRO OLARTE GUZMAN, contra una SALA DE DECISION PENAL DE ESTE TRIBUNAL", con fundamento en las siguientes consideraciones: "(...) 1o.- El incremento punitivo del cual se queja el accionante no fue producto de decisión caprichosa e infundada de la Sala de Decisión Penal demandada, pues lo que se hizo, para subsanar el yerro en que incurrió el a quo, fue dar aplicación a la circunstancia específica de agravación prevista por el artículo 38, numeral 1o., literal b de la Ley 30 de 1986, la cual es del siguiente tenor: 'Artículo 38. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicarán en los siguientes casos: 1o. Cuando el hecho se realice: (...) b) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios.(...)'. (Subrayado fuera del texto) 2o.- Aunque en la resolución acusatoria proferida en contra del señor John Albeiro Olarte Guzmán no se señaló expresamente el precepto que recoge la circunstancia por la cual la conducta en la que incurrió resultaba agravada de manera específica, ello no impedía que tal incremento punitivo se pudiera aplicar en la sentencia (de primera o segunda instancia), pues en varios apartes del texto de la providencia calificatoria estaba adecuadamente mencionada la agravante por la

narración en que se da cuenta de ella y por la que las partes quedaban enteradas de tal contenido y alcance; esto es, que el delito había tenido su consumación al interior del centro penitenciario conocido como 'La Picota', de esta ciudad capital. Esto tiene apoyo jurisprudencial en pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, uno de ellos reiterándolo, en sentencia de casación del 8 de noviembre de 1993, con ponencia del H. Magistrado Doctor Gustavo Gómez Velásquez al señalar: 'Es cierto que no se hace la cita específica del precepto legal que consagra la agravación (...), pero la jurisprudencia de esta Sala ha precisado, dejando el formalismo por la sustancia, lo adjetivo por lo material y procurando lo que importa, o sea, el conocimiento del hecho en el cual podrá fundarse una intensificación de pena, permitiendo a las partes su discusión eficaz y, por tanto, posibilitándose la asumción de las consecuencias pertinentes en este caso de la punibilidad. De ahí que se estime conveniente pero no imprescindible la mención de un artículo, parágrafo o inciso, en particular, para esto de diminuentes o agravantes (...)' 3o.- Descartada la violación del derecho al debido proceso o al de defensa por posible incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, debe señalarse que tampoco se vulneró el derecho a la no reformatio in pejus pues, en la sentencia de segunda instancia se corrigió el error en que incurrió el a quo al fijar la pena imponible al señor John Albeiro Olarte Guzmán por dejar de dar aplicación a la circunstancia específica de agravación concurrente, no obstante lo

anotado en precedencia; y jurisprudencialmente se ha precisado que tal principio tiene plena aplicación cuando la imposición de la pena está acorde con la normatividad vigente para el caso y con la realidad procesal, y que por lo tanto es presupuesto básico de su ejercicio el de que el principio de legalidad haya sido observado escrupulosamente." El accionante impugnó el fallo de primera instancia dentro del término legal sin sustentación alguna, y le fue concedido el recurso de apelación. El expediente fue remitido por el Tribunal Superior de Distrito JudicialSala Penala la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para el trámite de la segunda instancia.

B. Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Sentencia del 14 de agosto de 1995, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal-, con fundamento en las siguientes consideraciones: "(...) 1o. Ante la ausencia de sustentación de recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad del apelante, pero ello considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para decidirlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3o., siendo de añadir que el artículo 32 ibídem precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia. 2o. Ha dicho reiteradamente esta Colegiatura que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo procede cuando con ellas se incurre

en vías de hecho que conlleven violación o amenaza de derechos fundamentales de los sujetos procesales, salvo que disponga de medios o recursos judiciales para su protección. (...) 3o. Contra dicha modificación de la sentencia de primer grado, John Albeiro Olarte Guzmán tuvo a su disposición los medios o recursos judiciales para hacer valer sus derechos y no los utilizó, como lo es el extraordinario de casación discrecional que prevé el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, precisamente como medio de protección de los derechos fundamentales, luego la acción de tutela resulta improcedente (...)".

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

PRIMERA. COMPETENCIA.

El Magistrado Ponente de la Sala Sexta de Revisión, Doctor Hernando Herrera Vergara, sometió a consideración de los Magistrados integrantes de la misma, que el presente asunto fuese remitido a estudio y decisión de la Sala Plena de la Corporación, toda vez que éste, en asocio del Magistrado Doctor Fabio Morón Díaz, salvó su voto con respecto a la sentencia SU327 de fecha 27 de julio de 1995 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), dictada por la Corte Constitucional por medio de la cual se unificó la jurisprudencia sobre el tema que igualmente trata el proceso objeto de revisión, y por tanto decidieron enviarlo a la Sala Plena a fin de que se adoptara el fallo correspondiente. La Sala Plena de la Corte, en decisión adoptada por mayoría de sus integrantes, y con la salvedad de los magistrados Jorge Arango Mejía,

Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Hernando Herrera Vergara, resolvió mantener la jurisprudencia relacionada con el asunto de que trata este proceso, designando a éste último para elaborar la ponencia respectiva de la Sala Plena, con la aclaración de la posición de los magistrados mencionados frente al tema en referencia. Por lo anterior, se procede por la Sala Plena a resolver la revisión de las sentencias dictadas en el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3o. y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

SEGUNDA. EL ASUNTO OBJETO DE ESTUDIO.

El accionante acude al mecanismo de la tutela a fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales derivados del debido proceso, particularmente en lo que respecta al principio de la no reformatio in pejus, que considera vulnerado, como consecuencia de la agravación de la pena de prisión y la multa por parte del accionado Tribunal Superior de Distrito Judicial -Sala Penal-, que inicialmente le había sido impuesta por el Juez 15 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, no obstante ser apelante único. Para a entrar a decidir, debe tenerse en cuenta que el señor John Albeiro Olarte Guzmán fue condenado por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá a pena de prisión por el término de doce meses y multa de dos salarios mínimos, mediante sentencia proferida el 30 de agosto de 1994, por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986. En esa

oportunidad el juez de conocimiento afirmó lo siguiente: "Es asi como con el informe oficial, el experticio practicado por Medicina Legal que arrojó como resultado 'cocaína positivo' en una cantidad de 4.71 grs, y la declaración del guardia (...), fácil es concluir que la conducta investigada se adecúa plenamente dentro de la descrita en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, cuyo precepto dispone: '... El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, asi sea en tránsito o saque de aquél, lleve consigo ... adquiera ... venda a cualquier título droga que produzca dependencia ...' y, según el inciso 2o. de la citada disposición, si la cantidad de droga excede la dosis personal sin pasar de 100 gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente, la pena será de uno (1) a tres años de prisión y multa en cuantía de dos a cien salarios mínimos mensuales." La conducta en que incurrió el accionante por la cual fue condenado por el Juez Quince Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, tuvo lugar en las instalaciones de la cárcel "La Picota", según se desprende de la providencia de la Fiscalía General de la Nación -Unidad Primera Delitos Variosdel 13 de septiembre de 1993 (folios 53 a 56), que calificó el mérito del sumario de la investigación respectiva, en la que se consagra que "El 4 de agosto de 1992, al efectuar una requisa en la celda que ocupa en la Penitenciaría Central de Colombia el interno John Alberto (sic) Olarte Guzmán, quien se

encuentra purgando condena por el delito de homicidio, le fue encontrado en su poder un cofre de madera de doble fondo, el cual contenía en su interior cien (100) papeletas de sustancia pulverulenta, al parecer, bazuco". El señor John Albeiro Olarte Guzmán apeló la sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, sin que ningún otro sujeto procesal hubiese ejercido dicho recurso contra aquélla. A su turno, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia del 14 de octubre de 1994 resolvió modificar el fallo de primera instancia agravando la pena del condenado, por cuanto a su juicio, la conducta imputable al actor fue cometida en establecimiento carcelario, lo cual con fundamento en el artículo 38 de la citada Ley 30 de 1986, obliga a la duplicación de la sanción que establece el artículo 33 de dicha normatividad. La decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal, quedó en firme, razón por la cual el accionante acudió a la tutela a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el respeto a la garantía de la no reformatio in pejus por haber sido apelante único en el proceso penal seguido en su contra por infracción del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. La Sala Plena consideró oportuno, en el asunto sometido a su revisión, reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU327 de 1995, con respecto a la aplicación de la garantía

procesal consagrada en el artículo 31 de la Carta Política que establece el principio de la doble instancia. En efecto, en dicha sentencia, la Corporación expresó acerca de la no reformatio in pejus lo siguiente: “Es un principio general de derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P. art. 29)” (Sentencia T-474 de julio 29 de 1992. Ms. Ps. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). De acuerdo con el principio de la no 'reformatio in pejus', cuando el recurso de apelación sea interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia. Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'Tantum devolotum quantum appellatum'. (...) Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso. En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por

falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional. (subrayado fuera del texto) Por último, valga mencionar que el principio opera sólo en favor del imputado, y no de los demás sujetos procesales; por eso, aunque el condenado no recurra y la sentencia sólo sea apelada por la parte acusatoria, el Ministerio Público o la parte civil, el juez de segundo grado debe dictar sentencia absolutoria si encuentra que el hecho no constituye delito o no existe certeza sobre la existencia del mismo o sobre la responsabilidad del procesado." Así mismo, la Corporación en ese mismo pronunciamiento puntualizó acerca de la garantía de la "no reformatio in pejus" y su consagración en la Constitución Política de 1991, lo siguiente: "En nuestro ordenamiento la garantía de la no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada, y su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la primera (art. 250 de la Carta), y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por

ello se le entrega a la Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente. Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del recurso de apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero toda esa estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la tarea de suplir las omisiones de aquéllos. La no interposición oportuna del recurso de apelación por el Fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto. Si el procesado se abstiene de recurrir la decisión o desiste del recurso interpuesto, tal como se lo permite el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, ante la ausencia de impugnación de los demás sujetos procesales, la sentencia de primera instancia, aún con todos los vicios de que se la pueda acusar, hace tránsito a cosa juzgada, sólo alterable o anulable con la interposición de la acción de revisión, que opera frente a causales muy específicas y sólo cuando se trata de sentencias condenatorias, con el objeto de favorecer al reo que ha sido ilegalmente sancionado." Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la

providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable (como se desprende del precepto constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. (...)" Los anteriores criterios se reiteran en esta oportunidad pues constituyen la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Corte Constitucional y sirven por tanto de fundamento para la decisión del asunto de la referencia, por tratarse de una situación similar a la que ahora se examina. De lo dicho se desprende que la agravación de la pena impuesta al condenado cuando este sea apelante único, resulta contraria al artículo 31 de la Carta Política, y en consecuencia cabe la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela. En consecuencia, prima facie, en el caso sub exámine, tal criterio se debe aplicar en cuanto la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, duplicó la pena impuesta al accionante con fundamento en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, cuando dentro del respectivo proceso judicial aquél fue apelante único. Debe advertirse que la circunstancia de que contra la decisión del Tribunal era procedente el recurso extraordinario de casación penal con respecto a la sentencia dictada por dicha corporación, no se opone a la viabilidad de la acción de tutela, cuyo medio eficaz para la protección de los derechos constitucionales en favor del demandante conduce a la prosperidad de la

misma, frente al quebrantamiento del artículo 31 de la Constitución Política a que se ha hecho referencia. Por lo tanto, los errores en que incurrió el juez de instancia en la fijación de las penas impuestas no pueden ser corregidos por el superior en el fallo de segunda instancia cuando se trate de apelante único, pues esta situación conlleva a la vulneración de los artículos 31 de la Carta Política y 217 del Código de Procedimiento Penal, los cuales expresamente prohiben agravar la situación del condenado cuando es el único recurrente en el recurso de alzada, lo que hace procedente la acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales constitucionales del demandante. A juicio de la Corporación, como quiera que el artículo 31 de la norma superior contiene una garantía procesal en favor del condenado en un proceso judicial, esta disposición no puede ser inobservada por la aplicación de una disposición legal de contenido sustancial como la contenida en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, cuando existe de por medio un error imputable al Estado cometido por intermedio de una autoridad judicial, pues el propio Estado ha tenido la oportunidad de solicitar que tal error se corrija en el mismo proceso judicial, a través del recurso de apelación contra la providencia de instancia. De manera que el asunto objeto de estudio entraña una situación en virtud de la cual el accionante se encuentra frente a una eventual vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y de la garantía procesal consagrada de la no reformatio in pejus. En razón de lo anterior habrán de revocarse las providencias materia de revisión que se examinan y en su lugar se accederá a la protección de los

derechos fundamentales del accionante, en relación con el debido proceso, invocados a través de la presente acción de tutela.

IV. DECISION.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR por las razones expuestas el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el catorce de agosto de 1995, que confirmó la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Penaldel 28 de junio de 1995 por medio del cual se declaró improcedente la tutela impetrada por el señor John Albeiro Olarte Guzmán. SEGUNDO. TUTELAR en su lugar el derecho al debido proceso del señor John Albeiro Olarte Guzmán, en relación con la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, de fecha 14 de octubre de 1994, según se expuso en la parte motiva de esta providencia, al infringir la prohibición de la reformatio in pejus. TERCERO. Declarar que es NULA por violación de los artículos 2o., 4o., 29 y 31 de la Constitución Política, la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogota, Sala de Decisión Penal, de fecha octubre 14 de 1994, por la cual se empeoró la situación del apelante único. CUARTO. Disponer que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala de Decisión Penal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor John Albeiro Olarte Guzmán como apelante único,

deberá dar aplicación al artículo 31 de la Constitución Política. QUINTO. Comunicar la presente providencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala de Decisión Penal, para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNADEZ GALINDO

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado Ponente

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General Aclaración de voto a la Sentencia No. SU-598/95 PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-No vulneración/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENAVulneración (Aclaración de voto) La acción de tutela no es procedente, en general, para invalidar sentencias condenatorias dictadas en procesos penales, cuando supuestamente se haya desconocido la prohibición de la reformatio in pejus; y que en este caso, en particular, no se vulneró por el juez la Constitución que consagra la mencionada prohibición. Este salvamento de voto no implica el desconocimiento de la prohibición. Unicamente se afirma que tal

prohibición no obliga cuando el inferior no fija la pena basándose en la ley preexistente, es decir, cuando viola el principio de legalidad de la pena. SENTENCIA PENAL-Ley inexistente (Aclaración de voto) La sentencia se había dictado con base en ley inexistente, y no en ley preexistente como lo manda la Constitución. Por eso, decretó la nulidad de la sentencia, y ordenó reponer la actuación anulada. Cuando el juez de primera instancia impone una pena basándose en una ley inexistente, quebranta ostensiblemente la Constitución. Viola, en síntesis, el debido proceso. DEBIDO PROCESO-Vulneración por ley inexistente (Aclaración de voto) Sostener que el quebrantamiento del debido proceso en que ha incurrido el juez que fija la pena con base en ley inexistente, crea una situación invulnerable en favor del condenado en primera instancia, es afirmar, palabras más, palabras menos: "Como el juez ha violado la ley, pues no ha aplicado la ley preexistente, la ley vigente, sino la INEXISTENTE, la que solamente existe para él, y por lo mismo ha violado la Constitución, concretamente el debido proceso y la sujeción al imperio de la ley, esas violaciones me amparan". El condenado, de conformidad con esta teoría, está en una situación invulnerable, creada no por la observancia de la ley, sino por su desconocimiento. NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal (Aclaración de voto) No es exacta la afirmación de que el ad quem solamente puede decretar nulidades que favorezcan al condenado que fue apelante único. Esta

teoría, conduce a sostener que al dictar la nueva sentencia en reemplazo de la anulada, el a quo ya no está sometido al imperio de la ley, sino a la voluntad de su superior inmediato. Y que si en la primera sentencia quebrantó la Constitución y la ley, ahora deberá nuevamente quebrantarlas. Al decretarse la nulidad de la sentencia, el juez de primera instancia tiene que dictar nuevamente otra sentencia, con sujeción al imperio de la ley. Y en relación con esta segunda instancia, si es apelada, se aplica la prohibición de la reformatio in pejus. RECURSO DE CASACION PENAL-Procedencia (Aclaración de voto) La acción de tutela es improcedente siempre, cuando se alega la violación de la referida prohibición, por existir otro medio de defensa judicial. ¿Cuál es ese medio? EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION. Existiendo, pues, el recurso extraordinario de casación, a él han debido acudir los condenados, y no a la acción de tutela. NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal/ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA PENAL-Improcedencia (Aclaración de voto) No es posible dejar de tener en cuenta los efectos de las nulidades que con plena competencia legal se decretan dentro del proceso respectivo. Por ello no comparto la apreciación que se consigna en la sentencia de la cual me aparto parcialmente cuando no se tiene en cuenta el efecto legal de las nulidades procesales y por consiguiente, se admite la tutela frente a providencias judiciales dictadas con observancia de las normas que se han

señalado. RECURSO DE CASACION PENAL-Procedencia (Aclaración de voto) En este caso los actores disponían de otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de casación contra la providencia del Tribunal anulada por la Corte Constitucional.

ANEXO SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA SU-327/95

Referencia: Expediente T-60.443

Actores: Gabriel González

Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.

Magistrado Ponente: Dr. Carlos

Gaviria Díaz. Bogotá, D.C., julio 27 de 1995. Con el respeto de siempre, exponemos las razones que tenemos para disentir de la sentencia de la referencia. Estas razones, en síntesis, conducen a sostener que la acción de tutela no es procedente, en general, para invalidar sentencias condenatorias dictadas en procesos penales, cuando supuestamente se haya desconocido la prohibición de la reformatio in pejus; y que en este caso, en particular, no se vulneró por el juez penal el artículo 31 de la Constitución que consagra la mencionada prohibición. Antes de exponer tales razones, hay que advertir que este salvamento de voto no implica el desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. No: únicamente se afirma que tal prohibición no obliga cuando el inferior no fija la pena basándose en la ley preexistente, es decir, cuando viola el principio de legalidad de la pena. Primera.- Por qué la sentencia que se dicta con base en una ley que no ha existido, o que fue derogada o declarada inexequible, quebranta el debido

proceso. En el presente caso, el juez que conoció de la apelación interpuesta por los condenados contra la sentencia de primera instancia, encontró que la pena se había señalado basándose en una ley ya derogada cuando el delito se cometió, y no con base en la ley nueva y vigente. En resumen, que la sentencia se había dictado con base en ley inexistente, y no en ley preexistente como lo manda el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución. Por eso, y por otras razones que no vienen al caso, decre