CC - SU686-2015

Sentencia SU686/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA DECISION DE NO SELECCION DE ACCION POPULAR O DE GRUPOProcedencia/ACCION DE TUTELA CONTRA DECISION QUE

RESUELVA LA REVISION DE ACCION POPULAR O DE

GRUPO-Procedencia REVISION EVENTUAL DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO DE ESTADO-Idoneidad y eficacia PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que accionante ve vulnerados sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto prueba fue indebidamente aportada como prueba anticipada, carecía de rigor científico mínimo y no pudo ser controvertida dentro de una acción de grupo ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no probar perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Orden a Consejo de Estado continuar con mecanismo de revisión de sentencia referente a acción de grupo

Referencia: Expediente T-2972159

Asunto: Acción de tutela interpuesta por la

Empresa de Energía del Pacífico E.S.P.

S.A. -EPSAcontra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura 2

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Myriam Ávila Roldán, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de la revisión de los fallos de tutela dictados por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela promovida por la Empresa de Energía del Pacífico -EPSA-.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos que motivaron la acción de tutela La Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. (en lo sucesivo “EPSA S.A.

E.S.P.”), presentó acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, al considerar que sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia fueron vulnerados por dichos despachos, debido a que la prueba con base en la cual se adoptó una decisión de fondo no sólo fue indebidamente aportada como prueba anticipada, sino

que carecía del rigor científico mínimo y no pudo ser controvertida. La parte demandante sustentó su solicitud de amparo con base en los siguientes hechos:

1. La Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá fue construida entre 1950 y 1955 por la sociedad de capital estatal “Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda.”. Esta sociedad modificó con el tiempo su razón social por la de CHIDRAL S.A. E.S.P. y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante “CVC”), se convirtió en accionista de la misma. Con posterioridad, a partir de la expedición del Decreto Ley 1275 de 1994, por el cual se reorganizó la CVC, se creó EPSA S.A. E.S.P. y, se ordenó a la CVC transferir la totalidad del componente eléctrico a EPSA S.A. E.S.P., con todos sus activos y pasivos, entre ellos las acciones que 1 Escrito de tutela radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159,

Cuaderno Corte Constitucional, folios 3-47) 3 poseía dicha Corporación en CHIDRAL S.A. E.S.P., la cual fue absorbida más adelante por EPSA S.A. E.S.P.2

2. Entre el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, se realizaron trabajos de mantenimiento en la presa de la central hidroeléctrica del bajo Anchicayá para asegurar el correcto funcionamiento de la planta y la generación de energía destinada al servicio público de toda la región. Al iniciar las labores de mantenimiento, el nivel del embalse descendió, lo que ocasionó

la salida de considerables volúmenes de agua y sedimentos que, a juicio de los demandantes en la acción de grupo, terminaron afectando a los habitantes de las comunidades aledañas al Río Anchicayá.3

3. El 23 de mayo de 2002, el señor Germán Ospina, actuando como apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá, solicitó la práctica de pruebas anticipadas para que fuera incorporadas con posterioridad en una acción popular.4 Dicha solicitud le correspondió tramitarla al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura. En particular, el señor Ospina pidió lo siguiente: “Solicito dictámenes pericial (sic) a unas entidades públicas cuyo objeto está referido al presente tema y de las cuales solicito los correspondientes dictámenes. Las entidades son: Al Gobernador del Valle del Cauca para que designe el funcionario o funcionarios de la Secretaría de Agricultura y Pesca encargados de realizar, dictamen pericial que permita establecer un diagnostico (sic) del estado general de los cultivos de la zona luego del desastre. (…) Si el Juez lo considera conveniente le solicito respetuosamente se sirva solicitar al Alcalde de Buenaventura que designe funcionario o funcionarios de la secretaría de Desarrollo Económico y rural y las demás secretarias (sic) correspondientes para que realicen, en apoyo a los funcionarios de las secretarias (sic) departamentales el dictamen solicitado en el punto anterior. (…) ICA, para que realice un dictamen pericial, que incluya un estudio de suelos, con el fin de determinar, el impacto inmediato y el impacto

futuro ocasionado a los cultivos de la zona, y determinar mediante estudios de laboratorio que permitan establecer que (sic) sustancias nocivas contiene el lodo arrojado, como grasas, aceites, ácido sulfhídrico etc, la forma como estas afectan los cultivos en su normal desarrollo estableciendo cuanto tiempo tardaran (sic) los cultivos en reponerse desde el 23 de julio de 2001. (…) 2 Ibíd. Folio 3. 3 Ibíd. Folio 4. 4 Solicitud de pruebas anticipadas presentada por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio 20) 4 El INCORA, para que rinda dictamen pericial en el cual establezca la localización del Consejo Mayor Comunitario incluidas todas sus veredas, el Consejo Comunitario Brazito-Amazonas, Taparal-Humane y los (sic) demás personas que han aportado títulos individuales, aportando la correcta ubicación de los terrenos, su correspondiente titulación sea colectiva o individual que permita determinar a quién pertenecen los terrenos afectados, con las descripciones topográficas adecuadas para tal efecto. (…) Instituto de Investigaciones Biológicas “Alexander von Humboldt”, para que mediante dictamen pericial informe lo referente al inventario científico de la Biodiversidad de la cuenca del río Anchicayá- municipio de Buenaventura, así como la normatividad internacional que protege esta zona y los demás factores de su competencia que contribuyan a valorar los perjuicios individuales de cada habitante de

la zona incluido lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales y los derechos ambientales colectivos vulnerados, con ocasión de la catástrofe del río Anchicayá. (…) IDEAM, a fin de que mediante dictamen pericial informe sobre Hidrología (sic), suelos, recursos biofísicos y demás competencias establecidas en los artículos 17 y siguientes de la Ley 99 de 1993, que permitan efectuar el seguimiento de los recursos biofísicos de la cuenca del río Anchicayá, en los referente a contaminación y degradación con el fin de contribuir a cuantificar los perjuicios individuales de cada habitante de la zona incluido lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales y los derechos ambientales colectivos vulnerados relacionados con el medio ambiente, a la luz de la ley 472/98. Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”. Para que rinda dictamen sobre el biopacífico colombiano pero solamente determinado en la zona del desastre, es decir un dictamen que contribuya a valorar los perjuicios materiales individuales sufridos por cada habitante de la zona afectada (…) Rector de la Universidad del Valle para que aporte los informes por ellos realizados por esta institución (sic) a las aguas del Río Anchicayá antes y después del desastre. Ministerio de Ambiente para que rinda un dictamen en el cual se valore el perjuicio ocasionado por la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá (…) INPA, para que el director designe funcionario (os) que mediante dictamen pericial determine cuantas personas tienen licencia para

pesca en el río Anchicayá, capacidad de pesca de estas personas, valor comercial del producto (…) 5 Solicito igualmente se oficie a los organismos de control a nivel nacional ya que cursa una investigación a nivel del ministerio de ambiente, a fin de informarlos de esta solicitud para que procedan según su competencia, bien sea coadyuvando la presente acción o aportando elementos por ellos recaudados que contribuyan a valorar los perjuicios sufridos.”

4. En ejercicio de la acción de grupo instaurada el 1º de octubre de 2002, se demandó a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. –en adelante EPSA-, a la CVC y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de obtener el pago de perjuicios derivados de la descarga de sedimentos por parte de EPSA al Río Anchicayá5. Por reparto le correspondió al Despacho de la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia

del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

5. Con posterioridad a la presentación de la acción de grupo en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca pero antes de su admisión, mediante Auto Interlocutorio No. 529 del 12 de julio de 2002, para dar trámite a la solicitud de práctica de pruebas anticipadas elevada por el apoderado de la comunidad, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura ordenó librar oficios al Gobernador del Valle del Cauca, al Alcalde de Buenaventura, al ICA, al INCORA, al Instituto de Investigaciones Biológicas “Alexander von Humboldt”, al IDEAM, al

Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von

Neumann”, a la Universidad del Valle, al Ministerio de Ambiente, al INPA, a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para impulsar la solicitud de prueba anticipada presentada por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá.

6. Mediante Auto del 19 de noviembre de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de grupo presentada por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá.6

7. El 3 de abril de 2003, mediante oficio dirigido al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, suscrito por el señor Manuel Antonio Soto, la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca aportó un documento denominado “Dictamen pericial sobre el estado de los cultivos establecidos en la parte baja del Río Anchicayá,

consejos comunitarios de Taparal, Humane, Calle Larga y BracitosAmazonas, municipio de Buenaventura”. En dicho documento se plasmaron los resultados de una serie de visitas realizadas por funcionarios de dicha Secretaría el 6 y 7 de marzo de 2003 a las localidades de Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, con el 5 Escrito de tutela radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, folio 4) 6 Auto del 19 de noviembre de 2002, proferido por la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo

al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio 208) 6 fin de determinar los perjuicios causados a los agricultores de la zona como consecuencia de los sedimentos provenientes de la presa de la central hidroeléctrica del bajo Anchicayá.7

8. Por medio de memorial radicado el 23 de abril de 2003 en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, EPSA, actuando mediante apoderado judicial, manifestó su inconformidad con el escrito radicado por la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, en cuanto a la naturaleza de la prueba y contenido de la misma, en los siguientes términos: “…manifiesto que esta pieza procesal anticipada no constituye ningún dictamen pericial al tenor de los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues se trata aquí simplemente de un informe general, subjetivo y sin sustento científico ni técnico alguno elaborado por un ingeniero agrónomo con cargo de Profesional Universitario de la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, y que dicho informe no reúne los requisitos que exige la ley procesal para que tenga la naturaleza jurídica de Dictamen Pericial. Por esta razón me abstengo de entrar a la contradicción de este informe según lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para los dictámenes periciales.

En cuanto al contenido de dicho informe, el documento comienza por anunciar, como se dijo en el punto anterior, que se “realizó un recorrido por el río haciendo observaciones generales de los cultivos ubicados en las riveras del Anchicayá” y entra a hacer una

descripción genérica de algunas especies agrícolas tras una supuesta visita a “localidades y fincas al azar”, descripción que menciona el estado visual de las plantas y concluye sin sustento científico ni técnico alguno respecto de la reducción del porcentaje de producción de tales especies. (…) Por lo tanto, las informaciones consignadas en el referido documento tienen un carácter de meras apreciaciones subjetivas y no cuentan con ningún valor probatorio en el proceso de Acción de Grupo que se adelanta en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca instaurado por el apoderado Germán M. Ospina en contra de EPSA E.S.P., por lo cual también me abstengo de formular cualquier comentario al respecto”8 7 Dictamen pericial sobre el estado de los cultivos establecidos en la parte baja del Río Anchicayá, consejos comunitarios de Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, municipio de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio 215) 8 Memorial radicado el 23 de abril de 2003 en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura por Gerardo Andrés Figueroa Martínez, apoderado de EPSA en la diligencia de prueba anticipada (Expediente T2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 220) 7

9. A través del Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2003, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura decidió dar por terminado el trámite de

las pruebas anticipadas solicitadas por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá. El Juzgado adujo que no era procedente continuar con el trámite de dichas pruebas debido a que en forma paralela cursaba una acción de grupo en donde se pretendía hacer valer dichas pruebas.9

10. En memorial radicado el 3 de diciembre de 2003, el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2003. El motivo de su inconformidad fue que las pruebas que se estaban tramitando como anticipadas no iban a ser utilizadas en el proceso de la acción de grupo, sino en una acción popular que aún no se había presentado.10

11. Mediante Auto No. 10 del 15 de enero de 2004, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura decidió revocar el punto primero del Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001, por el cual se decidió dar por terminado el trámite de las pruebas anticipadas, en atención a que las mismas no iban a ser utilizadas en el trámite de la acción de grupo, sino en una acción popular.11

12. El 24 de agosto de 2004, la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca aportó un informe complementario a aquel que fue radicado el 3 de abril de 2003 que contiene los resultados de las encuestas realizadas predio por predio en la zona afectada, así como de las distintas reuniones sostenidas con cada una de las comunidades de la ribera del Río Anchicayá.12

13. En escrito de fecha 16 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de EPSA manifestó su inconformidad con el informe complementario presentado por la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca el 24 agosto de 2004. Afirma el apoderado de EPSA que este informe no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, toda vez que (i) no fue practicado en asocio de peritos legalmente nombrados y debidamente posesionados; (ii) su práctica debió realizarse con citación judicial a la parte demandada; (iii) No hay precisión alguna respecto de las fechas en que se hayan efectuado las encuestas, ni de los nombres de los encuestadores, ni de los formatos de encuesta, nombres, identificaciones, y firmas de pescadores y agricultores, ni de los cálculos globales de la 9 Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 254) 10 Recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001 (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I) 11 Auto de enero 15 de 2004 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 255-256)

12 Informe complementario de la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 260-396) 8 disminución sufrida por los agricultores en sus cosechas y de los pescadores en sus volúmenes de pesca, ni de prueba concreta que sirviera para calcular el monto de la indemnización para antes y después de julio de 2001.13

14. Mediante Auto Interlocutorio del 29 de octubre de 2004 proferido por el Tribunal Superior del Valle del Cauca, se negó la solicitud de parte demandante, consistente en oficiar al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura para que enviara con destino al proceso de la acción de grupo No. 2002-4584, las pruebas anticipadas que éste había practicado, toda vez que fueron solicitadas con posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, el Tribunal consideró que las pruebas habían sido solicitadas de forma extemporánea.

15. El 17 de noviembre de 2004, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, aduciendo que las pruebas solicitadas con posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil no pueden ser consideradas como solicitudes extemporáneas, en atención a que dicha norma sí es aplicable al trámite de la acción de grupo por la remisión expresa que hace el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, la cual prevé una

oportunidad para modificar o adicionar la solicitud inicial de pruebas.

16. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Auto del 9 de junio de 2005, confirmó parcialmente la decisión de Tribunal del Valle de Cauca, y ordenó la práctica de las siguientes pruebas: “(…) TERCERO.- MODIFICASE el numeral 2 de la providencia del

29 de octubre de 2004, el cual quedará así:

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C. aplicable al caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, OFICIESE a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y a la UMATA de Buenaventura para que establezcan el perjuicio agrícola y pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la región, como consecuencia de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001.

Con el objeto de rendir el informe solicitado, el Secretario de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y el Director de la UMATA de Buenaventura deberán designar un funcionario especializado en el objeto del mismo. 13 Escrito de fecha 16 de septiembre de 2004 radicado por el apoderado judicial de EPSA en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 398-400) 9 La Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la UMATA de Buenaventura cuentan con un término de diez días para rendir el

informe solicitado.

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C. aplicable al caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, OFICIESE al ICA, Regional Valle del Cauca para que realice un estudio de suelos, que permita establecer el impacto inmediato y futuro, ocasionado en el Río Anchicayá por los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en julio de 2001.

Con el objeto de rendir el informe solicitado, el Director del ICA, Regional Valle del Cauca la UMATA de Buenaventura deberá designar un funcionario especializado en el objeto del mismo. El ICA cuenta con un término de diez días para rendir el informe solicitado.

3. OFICIESE al INCORA para que certifique el estado actual de proceso de titulación en el Danubio y Bellavista y para que aporte copia del censo poblacional efectuado en esos corregimientos.

4. OFICIESE al INCORA para que remita los estudios que realizó para sustentar la adjudicación de terrenos baldíos a los Consejos Comunitarios de la rivera del Río Anchicayá, específicamente en lo que tiene que ver con sus condiciones de vida y su dependencia del río.

CUARTO.- De conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia, CONFIRMASE en lo demás el numeral 2 del auto del 29 de octubre de 2004. QUINTO.- MOFICASE (sic) el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004, en el cual se negó el decreto de la prueba pericial solicitada a folio 233 de la demanda, el cual quedará así:

1. DECRETASE un dictamen pericial para establecer los perjuicios morales y materiales sufridos por los demandantes como consecuencia de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deberá designar de la lista de auxiliares de justicia un perito para que rinda el peritazgo, dentro del término que para el efecto le fije esa Corporación Judicial.

2. CONFIRMASE en lo demás el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004.

10 SEXTO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, MODIFICASE el numeral 9 de la providencia del 29 de octubre de 2004, en el cual se negó el decreto de la inspección judicial solicitada a folio 501 del cuaderno principal, el cual quedará así:

1. OFICIESE a la Universidad del Valle para que allegue al expediente copia autentica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.

2. OFICIESE a la Universidad Nacional, Sede Palmira, para que allegue al expediente copia autentica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.

3. OFICIESE a la C.V.C. para que allegue al expediente copia autentica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de

2001.

4. OFICIESE a la Empresa de Energía del Pacífico, para que allegue

al expediente copia autentica de todos los documentos relacionados con el vertimiento de sedimentos al Río Anchicayá, incluyendo la concesión de aguas, el Plan de Manejo Ambiental y los permisos pertinentes.”

17. En cumplimiento de la orden impartida por el Consejo de Estado, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante Auto del 22 de octubre de 2007 designó como perito a la señora Rita Isabel Góngora Rosero, quien se apoyó en el señor Vinicio Góngora Fuenmayor, administrador ambiental, para la preparación del dictamen.

El dictamen pericial fue entregado el 29 de julio de 2008 y luego ampliado mediante escrito del 4 de septiembre de ese mismo año. Como resultado del dictamen preparado, se estableció que los perjuicios materiales identificados por la perito ascendieron la suma de ciento ochenta mil millones ochocientos ochenta y cuatro millones ciento cuarenta y nueve mil cinco pesos ($180,884,149,005), desagregados de la siguiente manera: COMPONENTE VALOR TOTAL Lucro cesante productos agrícolas 13,457,139,093 Daño emergente productos agrícolas 20,464,034,000 Disminución en especies dulceacuícolas 25,399,739,293 Disminución en especies marinas 120,907,687,164 Disminución en macroinvertebrados 655,549,455 Valor total de los daños 180,884,149,005 11

Fuente: Dictamen pericial rendido por Rita Isabel Góngora Rosero y

Vinicio Góngora Fuenmayor.14

18. A pesar de que el Consejo de Estado confirmó la decisión por medio de la

cual se negó la solicitud elevada por la parte demandante de oficiar al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura para que enviara con destino al proceso de la acción de grupo No. 2002-4584, las pruebas anticipadas que éste había practicado, por medio de Oficio No. 979 del 25 de octubre de 2007, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Buenaventura15, ofició al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura para que remitiera dichas pruebas con el fin de que fueran incluidas en el expediente, toda vez que estas servirían como base probatoria para dicho proceso, en atención a que se trataba de informes periciales y conceptos técnicos proferidos por entidades oficiales que permitirían valorar los perjuicios económicos y morales sufridos por los accionantes.16 Dichas pruebas fueron remitidas por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura el 21 de noviembre de 2007.17

19. El 28 de enero de 2008, se celebró una audiencia ante el Juzgado 17

Administrativo del Circuito de Cali solicitada por EPSA, con el fin de tomar la declaración del Ingeniero Manuel Antonio Soto sobre el contenido del dictamen practicado para determinar los perjuicios causados a los agricultores de la zona baja del río Anchicayá.

20. Por medio de memorial del 22 de septiembre de 2008, EPSA objetó por error grave tanto el nombramiento de la perito, como el dictamen en su contenido. La parte pasiva fundamentó su reparo en la falta de experticia requerida de la perito designada, al tenor de lo establecido en el artículo

237, numerales 2 y 6 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior por cuanto en el dictamen presentado se afirmó que era muy difícil comprobar los perjuicios causados hace 7 años y por ende, dichos perjuicios fueron valorados a partir de los estudios e informes preparados por el Ingeniero Manuel Antonio Soto, en la cuenca baja; los que fueron propuestos individualmente los demandantes, en la cuenca media y, los que se obtuvieron como resultado de los testimonios obtenidos durante las 3 visitas realizadas al río, en la cuenca alta. Por los motivos antes señalados, EPSA consideró que se desplazaron las funciones propias de la perito a los interesados en el proceso. Así mismo, EPSA sostiene que el método empleado para realizar el dictamen no es claro, ni tampoco es preciso, y por ello no es un medio probatorio que permita al juez, tomar una decisión en la que los perjuicios 14 Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 2 anexo al Cuaderno I, Folio 166. 15 Cabe resaltar que como consecuencia de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, desde el 26 de abril de 2006, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Buenaventura avocó conocimiento de la primera instancia de la acción de grupo, que culminó con la sentencia del 20 de mayo de 2009, sobre la cual se hará referencia más adelante. 16 Oficio No. 979 proferido por el Tribunal Superior del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 402) 17 Oficio No. 1096 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 403) 12 se ajusten al daño ocurrido y a las condiciones socio económicas reales de las comunidades que habitan en el río Anchicayá.18

21. Con posterioridad, en los alegatos de conclusión presentados por EPSA el 18 de febrero de 2009, se solicitó que se declarara la nulidad de los dictámenes periciales preparados por el Ingeniero Manuel Antonio Soto, aportados al proceso como pruebas anticipadas. La parte demandada sustentó su solicitud en los siguientes argumentos: (i) El trámite de la prueba anticipada fue conducido por un juez civil, mientras que la acción de grupo se tramitó íntegramente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual es motivo de nulidad, en virtud de lo establecido en el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil19; (ii) La prueba anticipada fue llevada al proceso de la acción de grupo contraviniendo lo ordenado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura mediante Auto del 15 de enero de 2004 que dispuso que la prueba sólo sería utilizada en una acción popular, conforme lo manifestado por el apoderada de la parte demandada en memorial radicado el 3 de diciembre de 2001.

22. Mediante sente