CC - SU769-2014

NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 343 de fecha 30 de octubre de 2014, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se corrige el numeral primero de la parte resolutiva, en el sentido de indicar la fecha en que efectivamente se profirió el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Sentencia SU769/14 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido y desarrollo El carácter prestacional del derecho a la seguridad social no lo excluye de su reconocimiento como fundamental, bajo la idea de que cualquier derecho consagrado en la Carta Política, sin distinción, ostenta esa calidad. Como componente de este derecho la Sala hará mención a la pensión de vejez, como una de las formas a través de las cuales que busca proteger a quienes, con ocasión de la disminución de producción laboral, se encuentran imposibilitados para obtener por su cuenta los medios necesarios para su subsistencia en condiciones dignas; específicamente, recordará la jurisprudencia referente al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la

entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados. ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Caso en que el demandante es beneficiario del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Acumulación de tiempos no cotizados al ISS para reconocimiento de la pensión de vejez PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo No. 049/90/PENSION DE VEJEZ-No exige cotizaciones efectuadas de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales según Decreto 758/90 POSIBILIDAD DE ACUMULAR TIEMPO DE SERVICIOS LABORADOS EN ENTIDADES PUBLICAS CUANDO NO SE HUBIEREN EFECTUADO LOS APORTES A ALGUNA CAJA O FONDO DE PREVISION SOCIAL, CON SEMANAS EFECTIVAMENTE COTIZADAS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E IN DUBIO PRO OPERARIO-Acumulación de tiempos laborados y no cotizados antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 Para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les apliquen los requisitos

contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social. Lo anterior, porque indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos. 2 EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de pensiones Al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional. El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional. ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo al aplicar una norma que resultaba desfavorable –art. 33 de la ley 100/93y por valerse de una interpretación respecto de una disposición –art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, que resultaba regresiva y contraria a la Constitución, para reconocimiento de pensión de vejez

Referencia: expediente T-4128630.

Acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata en contra del Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el proferido por la Sala de Casación Laboral de la misma corporación, en la acción de tutela instaurada por Gustavo de Jesús Echavarría Zapata.

I. ANTECEDENTES El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata interpuso la presente acción de tutela con el fin de solicitar que se revoquen las sentencias proferidas por el Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el argumento de no contar con las semanas de

cotización requeridas. Para fundamentar su demanda relató el siguiente acontecer fáctico: 3

1. Hechos que dieron lugar al proceso ordinario laboral: 1.1. El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata, de 62 años de edad para el momento de la presentación de la acción de tutela1, solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales -ISSel reconocimiento y pago de la pensión de vejez, mediante escrito radicado el 2 de julio de 2010. 1.2. Esta entidad, mediante Resolución núm. 003388 del 21 de febrero de 2011, negó el reconocimiento de la prestación solicitada al considerar que el peticionario, “beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”, no cumplió con el requisito de semanas de cotización requerido. Lo anterior, por cuanto cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 504.43 semanas, de las cuales solamente 387 correspondían a los aportes realizados al Seguro Social en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, siendo necesarias 500 semanas cotizadas en tal periodo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “b” artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 19902.

Teniendo en cuenta que para obtener la prestación pretendida el accionante solicitó la acumulación del tiempo laborado en el sector público como Secretario de Tránsito del Municipio de Bello, la entidad agregó que la única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a ninguna Caja de Previsión, con los periodos cotizados al Seguro Social, es el artículo 9 de la Ley 797 de

20033, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Con base en esa consideración, analizó el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, así como en cada uno de los regímenes vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para concluir que no le asistía al actor el derecho a la pensión de vejez. Los argumentos del ISS fueron los siguientes: 1.2.1. De un lado, sostuvo que: “[L]a única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a Caja de Previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1 Ver Cuaderno 1, folio 41. Cédula de ciudadanía núm. 8’389.554. Fecha de nacimiento: 2 de julio de 1950. 2 ARTÍCULO 12: “REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. 3 ARTÍCULO 9: “El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá

reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será

procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte (…)”. 4 1993, y que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 o más años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 1000 semanas hasta diciembre de 2004, 1050 hasta diciembre de 2005, 1075 para el año 2006, aumentando 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 en el 2015 (…). Que según las pruebas obrantes en el expediente, específicamente los certificados laborales en entidades públicas allegados por el solicitante, se establece que el asegurado ECHAVARRIA ZAPATA ha laborado como servidor público remunerado (sin cotización al ISS) durante los periodos indicados a continuación:

PERIODO

ENTIDAD TOTAL DÍAS DESDE HASTA Municipio de Bello 18/09/1990 30/06/1995 1723 Cálculo Municipio de Bello 01/07/1995 30/07/1995 30

TOTAL DÍAS SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN AL ISS 1753

TOTAL SEMANAS SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN AL ISS 250.43 “Que el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS genera la obligación a cargo de las entidades públicas empleadoras o de la respectiva Caja donde estuvo afiliado el trabajador, de emitir BONO PENSIONAL a favor del ISS, para convalidar ese tiempo y poder tomarlo en cuenta al momento de definir la prestación a cargo del Instituto Que no se ha procedido a efectuar el trámite de SOLICITUD DE EMISIÓN BONO PENSIONAL, por las razones que seguidamente se exponen: Según el reporte de semanas proferido por el departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, se establece que el asegurado ECHAVARRIA ZAPATA ha cotizado al Instituto un total de 504.43 semanas:

TOTAL DÍAS COTIZADOS AL ISS 3531

TOTAL SEMANAS COTIZADAS AL ISS 504.43

Que sin perjuicio del trámite previo de EMISIÓN DE BONO PENSIONAL requerido en todos los casos y solo para efectos de revelar en la presente solicitud el estado de la historia laboral del asegurado, se tomará en consideración el tiempo público sin cotización al ISS como si ya hubiese sido pagado el bono, para definir con base en todo el tiempo de servicios si el solicitante cumpliría requisitos para pensión de vejez y cuál sería el régimen aplicable. Que sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIÓN AL ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes empresas, arroja un total de 754,86 semanas. De lo que se deriva que el asegurado no ajusta el tiempo requerido para

la pensión de vejez por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. 1.2.2. Respecto al análisis realizado sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en cada uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, el ISS señaló lo siguiente: 5 - Sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS, con las semanas cotizadas en esa entidad, arrojó un total de 754.86 semanas, de lo que se deriva que el asegurado no cumplía con el tiempo requerido para la pensión de vejez contenido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque para la fecha de la solicitud requería de un total de 1.175 semanas cotizadas. - El asegurado no acreditó con los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, aplicable para quienes tenían calidad de servidores públicos al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo acreditó un total de 6 años de servicios con el Estado. Tampoco demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988, ya que los servicios prestados al Municipio de Bello no fueron aportados a ninguna Caja o Fondo de Previsión Social. En cuanto al Acuerdo 049 de 1990, determinó que el asegurado solo contaba con 504,43 semanas cotizadas al ISS, de las cuales solo 387 fueron cotizadas al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, razón por la cual tampoco cumplía con los requisitos fijados en este régimen.

• Finalmente, esbozó que el solicitante no contaba con las 750 semanas o su equivalente en tiempos de servicio a la entrada en vigencia de la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo transitorio 4°), razón por la cual debía seguir cotizando hasta completar las semanas exigidas en la Ley 100 de 1993 u optar por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Hechos que dieron lugar a la acción de tutela: 2.1. Ante la negativa de la entidad, el señor Echavarría Zapata instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales.

El asunto correspondió al Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, quien mediante fallo del 19 de septiembre de 2011 negó las pretensiones. Consideró que el Acuerdo 049 de 1990 adoptado por el Decreto 758 de 1990 no permite acumular tiempos públicos y privados, e incluso, si las semanas hubieran sido cotizadas al ISS, por existir un componente público y ser tiempo servido a entidades territoriales municipales, el mismo no podía acumularse. Esta decisión fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 25 de mayo de 2012, donde indicó que la única normatividad que permite sumar tales tiempos es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Al analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta última disposición, concluyó que no acreditaba el número de semanas requeridas, que para el momento en que cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez, era de 1.175.

2.2. El accionante advierte que el abogado que lo venía representando en el proceso ordinario presentó recurso de casación contra la decisión del Tribunal, el cual fue admitido por la Corte Suprema de Justicia mediante Acta núm. 28 del 14 de agosto de 2012. Sin embargo, fue declarado desierto el 9 de octubre del mismo año por falta de sustentación oportuna. Al respecto, aduce que no tuvo conocimiento de esta decisión sino hasta el mes de mayo de 2013, cuando indagó por su caso, por lo que le preguntó al profesional sobre tal negligencia, recibiendo como respuesta que “efectivamente se le había pasado el término para sustentar el recurso”. 2.3. El actor instauró acción de tutela el 4 de junio de 2013, por considerar que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral incurrieron en un defecto sustantivo que habilita la procedencia de este amparo constitucional contra providencias judiciales, por cuanto desconocen los pronunciamientos que ha proferido la Corte Constitucional4, mediante los cuales se posibilita la acumulación de tiempos de servicio en entidades estatales con las cotizaciones realizadas al ISS, para reunir el número de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. A su juicio, se inaplicó la normatividad vigente para el reconocimiento de la pensión de vejez y se omitió el análisis según el cual, atendiendo el principio de favorabilidad, es posible acumular los periodos laborados en una entidad pública con aquellos cotizados al ISS, para acceder a tal prestación. Para sustentar su solicitud, citó las sentencias T-090 de 1990 y T-181 de 2011 donde la Corte ha admitido la acumulación referida y ha

señalado que, en caso de que la entidad pública no haya realizado los aportes, no se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema, por cuanto aquellas tienen la obligación de realizar el traslado correspondiente con base en el cálculo actuarial (bono pensional). 4 Cita las sentencias T-090 de 2009 y T-181 de 2011. 6 2.4. Por último, mencionó que está enfermo y se encuentra desempleado, por lo que debe subsistir y mantener económicamente a su compañera permanente y a su hijo, con el apoyo que le brindan terceras personas. 2.5. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene revocar la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que a su vez confirmó la del Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín. En su lugar, se reconozca y pague la pensión de vejez desde el día 2 de julio de 2010, fecha en la cual cumplió la edad para acceder a dicha prestación. .

2. Trámite procesal.

El 12 de junio de 2013 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela y concedió el término de un día para que las partes dentro del proceso rindieran un informe sobre la veracidad de los hechos planteados en el escrito de tutela. De igual forma, ordenó enterar a los intervinientes en el proceso ordinario que promovió el accionante contra el Instituto de Seguros Sociales, para que en el mismo término ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

3. Contestación de las entidades accionadas.

3.1. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín solicitó que se declarara improcedente el amparo, dado que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Manifestó que se debían agotar todos los instrumentos ordinarios y extraordinarios idóneos para la protección de los derechos fundamentales, lo que no sucedió en este caso, al haberse declarado desierto el recurso de casación. Finalmente, estimó que en la providencia atacada no se incurrió en ninguna de las situaciones establecidas por la Corte Constitucional para que se configure una vía de hecho. 3.2. Los demás interesados guardaron silencio. 1 4. Decisiones objeto de revisión constitucional. 4.1. Primera instancia. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013), negó el amparo solicitado al considerar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la última providencia controvertida se emitió el 25 de mayo de 2012 y el auto que declaró desierto el recurso es del 9 de octubre de la misma anualidad, razón por la cual no existe justificación para haber presentado la acción de tutela el 4 de junio de 2013; es decir, pasados más de 7 meses desde esta última actuación. 4.2. Impugnación. El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata impugnó el fallo. Manifestó que no tenía ningún estudio de educación superior y mucho menos en derecho, razón por la cual contrató los servicios de un abogado para el proceso ordinario laboral -quien de manera negligente

dejó vencer los términos para sustentar el recurso de casación, circunstancia que generó una investigación disciplinaria en su contra que se encuentra actualmente en cursoy recibió la ayuda de centros comunitarios y de la Personería Municipal para interponer esta acción de tutela. Agregó que la última actuación no fue la proferida por la Corte Suprema de Justicia al declarar desierto el recurso, sino el auto de liquidación de costas emitido en el mes de febrero de 2013. 4.3. Segunda Instancia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del diecisiete (17) de septiembre de 2013, confirmó la providencia impugnada. Afirmó que si bien el accionante había cumplido con la carga argumentativa de explicar el por qué, en su concepto, la demanda cumplía con el requisito de inmediatez, no se encontraba demostrada la vía de hecho en la que presuntamente 7 incurrieron los jueces de conocimiento, ni se acreditó el perjuicio irremediable que diera lugar al amparo. Para el fallador, resultó evidente que el accionante pretendía revivir los términos ya vencidos de tal forma que el juez constitucional entrara a reemplazar las instancias ordinarias. 2 5. Pruebas. Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes: - Acta de declaración juramentada con fines extraprocesales núm. 528, rendida el 28 de mayo de 2013 por Elkin Darío Velásquez López ante la Notaría Segunda de Bello (Antioquia), mediante la cual manifiesta tener conocimiento de la dificultad económica del señor Gustavo de

Jesús Echavarría Zapata y su núcleo familiar, así como de los problemas de salud que lo aquejan. (Cuaderno 1, folio 17). - Acta de declaración juramentada con fines extraprocesales núm. 520, rendida el 28 de mayo de 2013 por Gustavo de Jesús Echavarría Zapata ante la Notaría Segunda de Bello (Antioquia), mediante la cual manifiesta no poseer bienes muebles o inmuebles, no tener entradas económicas que permitan su propio sostenimiento así como el de su hijo y su compañera permanente y estar en precarias condiciones de salud. (Cuaderno 1, folio 18) - Resolución núm. 003388 del 21 de febrero de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales niega el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata. (Cuaderno 1, folios 19 y 20). - Historia laboral del señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata, expedida por el Instituto de Seguros Sociales donde consta el número de semanas cotizadas en esa entidad. (Cuaderno 1, folios 21 a 24). - Certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales expedido por el Municipio de Bello, donde consta el número de semanas laboradas por el accionante como secretario de tránsito municipal. (Cuaderno 1, folios 25 a 29). - Sentencia de primera instancia proferida el 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata contra el Instituto de Seguros

Sociales. (Cuaderno 1, CD 1 anexo, sin folio). - Sentencia de segunda instancia proferida el 25 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata contra el Instituto de Seguros Sociales. (Cuaderno 1, CD 2 anexo, sin folio).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como al artículo 54A de su reglamento interno. El asunto fue seleccionado para revisión mediante Auto del 14 de noviembre de 2013. Posteriormente, en sesión del 19 de febrero de 2014, la Sala Plena asumió la competencia para decidir el asunto.

3. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

8 El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por considerar que acreditaba 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con el literal “b” del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Esa entidad negó la petición del actor bajo el argumento de no cumplir con el número de semanas de cotización requerido por la

mencionada normatividad, por cuanto de las 504,43 semanas cotizadas al seguro social, solamente 387 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para obtener la pensión. Mencionó que no era posible acumular los tiempos de servicio laborados en entidades estatales con las semanas cotizadas al ISS, por cuanto la única normatividad que permite realizar dicha acumulación es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Por último, analizó el cumplimiento de los requisitos fijados en esta última norma y concluyó que tampoco cumplía con el tiempo necesario para acceder a la prestación, por cuanto sumado el tiempo laborado por el accionante en el sector público con las semanas cotizadas al ISS, no se acreditaban las 1175 semanas que exigía reunir la ley para el año 2010. El señor Echavarría instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales. El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín negó las pretensiones por considerar que el Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión de vejez, decisión que fue confirmada en todas sus partes por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Para el accionante, las anteriores providencias vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, al incurrir en un defecto sustantivo. Esto, por desconocer la normatividad para el reconocimiento de la pensión de vejez y el precedente jurisprudencial de esta corporación (sentencias T-090 de 2009 y T-181 de 2011) según el cual, en aplicación del

principio de favorabilidad en materia laboral, es posible acumular los periodos laborados en una entidad pública con aquellos cotizados al ISS, para acceder a tal prestación. Los jueces de instancia en el trámite de la tutela negaron el amparo invocado por considerar que no se encontraba acreditado el requisito de inmediatez y porque no se demostró el yerro en el que presuntamente incurrieron los falladores dentro del proceso ordinario laboral. Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión analizar los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela cuando el accionante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial que se encontraban a su alcance para la protección de los derechos fundamentales invocados? (ii) En el evento de ser procedente, si ¿las providencias de las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de una persona que solicitó la acumulación del tiempo que laboró en una entidad pública y respecto del cual no se efectuaron cotizaciones, con las semanas cotizadas al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, a quien le fue negada bajo el argumento de no ser posible realizar tal acumulación? Para resolver este interrogante se considerará si: (iii) ¿Es posible o no acumular tiempos de servicios prestados en entidades públicas cuando no hubieren sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social o cuando no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con las semanas efectivamente cotizadas a ese instituto?; y (iv) En caso de ser posible ¿tal acumulación da lugar al reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 2012?

Para resolver los problemas jurídicos planteados la Corte analizará los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el derecho a la seguridad social; (iii) el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) el reconocimiento de la pensión de vejez bajo régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. Posibilidad de 9 acumular tiempos de servicios en entidades públicas cotizados en Cajas o Fondos de Previsión Social, o que en todo caso fueron laborados y debieron ser coti