CC - SU856-2013

Sentencia SU856/13 PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protección transitoria ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede administrativa y persistencia de la entidad en su decisión de no reconocer el derecho pensional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que procede de manera transitoria para evitar perjuicio irremediable ADULTO MAYOR O PERSONA DE LA TERCERA EDADPersonas que tengan 60 años o más, según ley 1276/09 MINIMO VITAL DE SUBSISTENCIA-Concepto no es meramente cuantitativo sino también cualitativo/DERECHO AL MINIMO VITAL-Tiene como característica ser cualitativo por lo que supone que cada cual viva de acuerdo al status adquirido durante su vida Frente a lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso de la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAReiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU

AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSION-Reiteración de jurisprudencia

REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales

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REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36

DE LA LEY 100 DE 1993 Y RELACION CON EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La protección otorgada por el régimen de transición tiene un vínculo inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social y por esta vía con el derecho a la pensión de vejez, pues asegura unas condiciones más favorables para aquellas personas que, teniendo una expectativa legítima para acceder a su pensión de acuerdo a unas exigencias legales más favorables, no tendrían por qué ver menoscabado tal derecho con la expedición de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO

DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE

PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones ante su incumplimiento No se puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes

ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Vulneración por ISS al negar reconocimiento de pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, según Decreto ley 546/71

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que ISS negó reconocimiento aduciendo que rendimientos financieros que 3 produjo sus aportes pensionales durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro individual fueron inferiores a los que dichos aportes hubieses alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Se concede de forma transitoria y se ordena a Colpensiones, en caso de ser necesario, ofrecerle la posibilidad de aportar en un plazo de seis meses el dinero por la diferencia de rendimientos financieros

Referencia: expediente T-2.112.365

Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, que negó la tutela incoada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

4 De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD El señor Hernán Duarte Parrado solicitó, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la

igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales (ISS). Sustentó su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho: 1.1.1. HECHOS 1.1.1.1. Dice el actor que a la fecha de la demanda de tutela contaba con cincuenta y ocho (58) años de edad1 y que había laborado para la Gobernación de Vaupés, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, entidades con las que acreditó un total de 1027 semanas cotizadas tal y como lo confirma el ISS mediante Resolución.2 1.1.1.2. Tras considerar reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, el señor Duarte Torrado solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1.1.1.3. En respuesta a la primera petición de reconocimiento pensional presentada por el actor, el ISS, en Resolución No. 032392 del 5 de octubre de 2005 negó dicho reconocimiento. Posteriormente, mediante Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 20063, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento pensional fundando su decisión en el hecho de “que si bien es cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados”(énfasis agregado)4, el saldo de la cuenta de ahorro individual realizado a través del régimen de ahorro individual con solidaridad era inferior al monto

del aporte legal que hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media. En efecto, la referida resolución dijo de manera puntual lo siguiente: “Que así lo certifica el Jefe de la Unidad de Planeación y 1 En ausencia de copia de la cédula de ciudadanía o de un registro civil de nacimiento del actor, se pudo constatar a folios 21 y 33 correspondientes a la Resolución No. 011574 del 29 de marzo de 2007 expedida por el ISS Pensiones y a la hoja de atención clínica No. 52557541 del 11 de diciembre de 2007, respectivamente, que para el señor Hernán Duarte Parrado se tiene anotada como fecha de nacimiento el 20 de octubre de 1949, según el ISS y 21 de octubre del mismo año según el Hospital. 2 En la Resolución 011574 del 29 de marzo de 2007, a folio 3 de dicho documento (folio 11 del expediente de tutela), se reitera en dos oportunidades que el accionante tenía reconocidas a ese momento, 1027 semanas (énfasis agregado) 3 Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela. 4 Ver folio 18 del cuaderno principal del expediente de tutela. 5 Actuaria del ISS, mediante UPA 3153 DEL 28 DE JUNIO DE 2006, por medio del cual establece: ‘… el valor acumulado sobre las cotizaciones entre AGOSTO DE 1997 HASTA DICIEMBRE DEL 2001, debería ascender a la suma de $49.571.080 al 24 DE NOVIEMBRE DE 2004, fecha en la cual la AFP PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al ISS

por un valor de $41.481.007, valor reportado por la oficina de Devolución de Aportes del ISS con oficio O. D. A. No 4020 DEL 16 DE MAYO DE 2003. Por lo tanto, de acuerdo con el Artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 EL SEÑOR HERNÁN DUARTE PARRADO no conservaría la transición en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS’.”(sic) 1.1.1.4. En una nueva petición de reconocimiento pensional, el ISS respondió al accionante reiterándole, que si bien reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición5 a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizado al mismo a través de PORVENIR, le significó, al regresar al ISS a partir del 1° de febrero de 2002, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Explicó que su regreso al sistema de prima media con prestación definida no supuso el cumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, que dispone, que los aportes devueltos por PORVENIR al ISS, fueron inferiores a los rendimientos que los mismos hubiesen generado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS. Por ello, por Resolución 011574 de 29 de marzo de 20076, el ISS negó el reconocimiento pensional solicitado. 1.1.1.5. Ante la negativa al reconocimiento pensional, el señor Duarte Parrado interpuso el recurso de reposición contra la mencionada resolución tras

considerar inaceptable perder los beneficios del régimen de transición, para lo cual señaló que no existía norma alguna que exigiera el cumplimiento de lo argumentado por el ISS. Con todo, el accionante propuso que, a fin de lograr el reconocimiento pensional, estaba dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia de rendimientos7 argumentada por el ISS. 5 Ver folio 9 del cuaderno principal del expediente de tutela. 6 Ver folios 9 a 12 del cuaderno principal del expediente de tutela. 7 Ver folio 20 y 21 del cuaderno principal del expediente de tutela. Esta suma corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8090.073 M/cte.) 6 1.1.1.6. No obstante, el 14 de septiembre de 2007, mediante Resolución 0420838, el ISS, resolvió de forma contraria a lo dicho en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006. En efecto, en esta oportunidad, el ISS expuso como argumentos para su decisión, que el reclamante habría logrado los beneficios del régimen de transición por haber cumplido con el requisito de edad y no el de tiempo de servicio, pues si bien reconocía que éste había laborado para su empleador “CARIMAGUA”, y que se habían efectivamente realizado los aportes a pensión, los mismos no se tendrían en cuenta por cuanto no estaba probado que el empleador hubiese hecho los aportes a salud correspondientes al mismo periodo laborado. En efecto, la referida resolución dice lo siguiente: “que se desestiman las cotizaciones realizadas con el

empleador “CARIMAGUA” en la medida que no demostró el pago a las cotizaciones a salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.”9 1.1.1.7. Explicó que según lo prescrito por el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había perdido los beneficios del anotado régimen de transición al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Por lo anterior, al no tener cumplidos los sesenta (60) años de edad, no le era posible acceder al reconocimiento pensional. Se expuso además, que los beneficios del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de consignar las diferencias que hubiesen existo por aportes y rendimientos10(Énfasis agregado). Finalmente, advirtió el ISS que con la Resolución de septiembre 14 de 2007 se entendía agotada la vía gubernativa al no proceder ya recurso alguno. 1.1.1.8. Recuerda la Sala Plena, que mediante sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisión había concedido de mantera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales del señor Duarte Parrado, aceptando en ese momento, que éste efectivamente cumplió con el requisito de los quince años de servicios prestados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994. 1.1.1.9. De la misma manera se advierte, que mediante Auto de Sala Plena A 050 del 2012, esta Corporación aceptó la petición de nulidad presentada en su momento por el ISS, en cuyos argumentos jurídicos, jamás se

controvirtió el cumplimiento por parte del accionante, de los requisitos legales para beneficiarse del régimen de transición, referido en el 8 Ver folios 13 a 15 del cuaderno principal del expediente de tutela. 9 Al respecto ver folio 13 del cuaderno principal del expediente de tutela. 10 En efecto, la Resolución 042083 del 14 de septiembre de 2007 dice sobre el particular lo siguiente: “Que los beneficios de la transición no se recuperan por el hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el fondo privado y los que debió efectuar en el fondo privado y los que les corresponde realizar en el Seguro Social.” Ver folio 14 del acuerdo principal del expediente de tutela. 7 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la existencia de los 15 años de servicios, al 1 de abril de 1994, necesarios para solicitar el retorno al régimen de prima media. Por el contrario, sus argumentos se dirigieron a controvertir las diferencias entre los rendimientos financieros entre un régimen y el otro. 1.1.2 ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA TUTELA Como argumentos jurídicos que respaldan la solicitud de tutela, el demandante expone los siguientes: 1.1.2.1. En primer término, alega el señor Duarte Parrado, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 199311, ya contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual el régimen de transición contemplado en la referida norma le era aplicable y le daba derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto por el Decreto ley 546 de 197112, que señalaba como requisitos: contar con cincuenta y cinco años

de edad y veinte años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez años debieron haberse cumplido al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Así, para cuando solicitó al ISS el reconocimiento pensional, contaba ya con más de cincuenta y cinco años de edad y tenía acreditabas, según el mismo ISS, 1027 semanas cotizadas que equivalen a veinte años y un día. 1.1.2.2. Con base en las anteriores razones, el señor Duarte Parrado afirmó reunir los requisitos legales para acceder a la pensión, lo que consideró un derecho adquirido, el cual se encuentra garantizado por el artículo 53 de la Constitución, como por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fuera citada en esta demanda de tutela. 1.1.2.3. Sostiene de otra parte el accionante, que el ISS le exige el cumplimiento de una norma que no le es aplicable como era el haber tenido que permanecer en el régimen de prima media con prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad. En este punto, recuerda que la Corte Constitucional no sólo ha rechazado la exigencia de cumplir requisitos no previstos en la Ley13, sino que ha defendido igualmente la aplicación del principio de favorabilidad cuando existe un conflicto entre dos normas o frente a dos interpretaciones posibles de una misma disposición. 1.1.2.4. De otra parte, argumenta el demandante que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías laborales mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello, estima que el no

11 La Ley 100 de 1993 entró a regir el 1° de abril de 1994 para los efectos de aportes pensionales (Art. 28. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993). 12 Este Decreto regula el régimen pensional especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público 13 La demanda cita en este punto la Sentencia T-534 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 reconocimiento de su pensión en los términos del régimen de transición y las normas especiales consagradas para la Rama Judicial y el Ministerio Público, constituye una vía de hecho por desconocer su derecho adquirido a la seguridad social y el principio de favorabilidad. 1.1.2.5. Así mismo, afirma el actor que desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica la cual ha afectado gravemente su salud, obligándolo incluso a abandonar el ejercicio independiente de la profesión de abogado. Explicó que como padre de varias hijas, de las cuales tres aún estudian, el salario de ochocientos mil pesos mensuales que devenga en la actualidad como administrador de un hotel, no es suficiente para garantizar su mínimo vital y el de su familia, ni para mantener una vida en condiciones dignas. 1.1.2.6. Por todo lo anterior, el señor Duarte Parrado solicitó al juez de tutela el amparo transitorio de sus derechos fundamentales invocados a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para ello pidió que se ordenara al ISS, liquidar y pagar efectivamente su pensión de vejez, de conformidad con lo reglado por el artículo 6° del Decreto Ley 546 de

1971. Exigió igualmente, el reconocimiento de la “mesada 14”, pues consideró que era beneficiario y acreedor de la misma, en tanto que para el momento en que presentó la documentación para solicitar el anotado reconocimiento pensional, el pago de dicha prestación aún no se había derogado. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio la admitió y ordenó correr traslado al Instituto de Seguros

Sociales. Así, notificada la iniciación de esta acción de tutela al ISS, el término para responder venció en silencio.

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL

EXPEDIENTE.

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copias de las resoluciones 011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 del 5 de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social – pensiones (folios 10 a 19). 1.3.2. Copias de las diferentes peticiones de reconocimiento pensional elevadas por el accionante ante el ISS de fecha 29 de julio y 19 de septiembre ambas de 2007 (folios 20 a 22). 9 1.3.3. Copia de la petición de reconocimiento pensional radicada el 18 de noviembre de 2004 (folios 23 a 26). 1.3.4. Registros civiles y certificaciones de estudio de tres hijas del demandante (folios 27 a 32). 1.3.5. Diagnóstico médico dictado por la IPS PROVENSALUD, en el que

consta que el actor padece diabetes mellitus (folios 33 a 35). 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Primera instancia Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio negó la tutela interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado. Para sustentar su decisión expuso los siguientes argumentos: Explicó inicialmente que en la medida en que el régimen de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo le es aplicable a su caso en particular, pues aunque para cuando dicha norma entró a regir, sólo tenía catorce (14) años de cotizaciones, contaba ya con cuarenta y cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor a este beneficio. Además, al momento de solicitar el reconocimiento pensional, ya había acumulado cotizaciones por más de veinte años, razón suficiente para pensionarse con base en las normas del régimen anterior al que se encuentra actualmente afiliado. Así, de conformidad con los artículos 48 y 53 constitucionales, tenía ya un derecho adquirido e irrenunciable. En este sentido, el a quo transcribió in extenso la sentencia T-818 de 2007 que analizó la situación de los beneficiarios del régimen de transición, que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornaron posteriormente al régimen de prima media con prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber cotizado a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida del derecho a pensionarse conforme al régimen más favorable.

Sin embargo, al analizar la procedencia de la acción de tutela dijo que “bien pudo existir una vía de hecho, con motivo de la expedición de los actos administrativos que negaron el derecho pensional, motivo por el cual debemos abordar la temática relativa a determinar si es la acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al caso en particular, para obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protección de ese derecho se debe acudir a la acción ordinaria laboral”. 10 Al estudiar la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, el a quo recordó los requisitos ya decantados por la jurisprudencia para su procedencia excepcional los cuales se encuentran contenidos en la Sentencia T-055 de 200614: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”15 A juicio del a quo, el demandante no cumplió con el primero de los anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, por lo que no

podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al segundo requisito, señala que no se demostró en el expediente la vulneración al mínimo vital del accionante, más aún cuando él mismo señaló que en la actualidad se encontraba devengando un salario de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000 M/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el por qué el medio judicial ordinario resultaba ineficaz, el fallo advirtió que no hubo manifestación alguna al respecto. Agregó que las resoluciones del ISS que negaron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por el demandante, fueron proferidas en septiembre de 2006 y en los meses de marzo y septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de que disponía para hacer valer sus derechos.” Explicó el fallo que el último acto administrativo dictado por el ISS se produjo el 14 de septiembre de 2007 y se notificó el 9 de noviembre del 14Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. 15 Sentencia T-055 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 11 mismo año, momento a partir del cual el actor contó con cuatro (4) meses para intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual no hizo. Así las cosas, concluyó la sentencia de primera instancia que ante la inercia o descuido del tutelante de no acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no puede considerarse la acción de tutela

como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos. Insistió en que en ningún momento el reclamante acudió a las acciones ordinarias laborales, a la acción contenciosa de restablecimiento del derecho o a la acción constitucional. En tal virtud, denegó por improcedente el amparo constitucional. 1.4.2. Impugnación El demandante impugnó la anterior decisión proponiendo los siguientes argumentos: Anota inicialmente, que si bien el a quo reconoció la vulneración de sus derechos pensionales y la vía de hecho en que incurrió el juez laboral al expedir los actos administrativos que negaron dichos derechos, estimó que el amparo constitucional era improcedente por no cumplirse con el requisito de inmediatez, así como por el hecho de no haber agotado las acciones ordinarias. Para descartar la falta de inmediatez en la interposición de la presente tutela, el accionante explicó que frente al último acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, el cual le fuera notificado el 9 de noviembre siguiente, presentó la respectiva acción de nulidad el 29 de febrero de 2008, y posteriormente, el 29 de junio de ese mismo año, promovió la presente acción de tutela. En lo referente a la alegada improcedencia del amparo, por existir otros medios de defensa judicial, el accionante manifestó que la acción constitucional se presentó como mecanismo transitorio, pues ya había recurrido por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del mismo año (las que negaron y confirmaron el no

reconocimiento pensional). Dicha acción, que se encuentra actualmente en trámite correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio. En lo que respecta a los requisitos de procedencia de la acción de tutela en los casos en que el peticionario tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, el accionante señaló que la Corte Constitucional ha explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones materiales de la persona demuestran, que someterla a los trámites de un 12 proceso ordinario resulta demasiado gravoso para sus derechos, entonces la acción de tutela será viable. Prosigue el impugnante demostrando que en su caso la negativa a concederle la pensión afecta su mínimo vital, para lo que recuerda que es padre de tres hijas que aún estudian, una de las cuales no pudo ser matriculada para el siguiente período académico por falta de recursos económicos. Recuerda además, que desde hace varios años padece de diabetes mellitus y que el salario que actualmente devenga es insuficiente para atender sus necesidades personales y familiares. Recalcó que el trámite de un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa conlleva varios años, perpetuándose así la vulneración de sus derechos fundamentales, situación que a su parecer fue avalada por la sentencia de primera instancia que negó el amparo de sus derechos. 1.4.3. Sentencia de segunda instancia Mediante Sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia. En sustento

de esta determinación consideró lo siguiente: Señaló el ad quem que en el presente caso no se debió discutir si el demandante disponía o no de otro medio de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, pues como se advirtió dichos mecanismos judiciales ya fueron utilizados ante los jueces administrativos. Advirtió que lo que debió estudiarse era la posibilidad que la acción de tutela pudiese concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, recordó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, un perjuicio irremediable se entiende configurado cuando el mismo es “inminente”, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”; además, dicho perjuicio debe ser “grave”, es decir de gran intensidad en la esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia determinan la “impostergabilidad” de la acción de tutela, que resulta entonces procedente. En el presente caso, el Tribunal consideró que “la pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre de 2006, cuando el ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el recurso de apelación confirmando la negativa de la pensión… quedó agotada la vía gubernativa, y, por ende, desde entonces el afectado podía accionar judicialmente para anular esa Resolución y solicitar el reconocimiento de su pensión. Por lo visto, se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar

13 con los mismos argumentos… Así las cosas, demorarse casi dos años para accionar habiendo ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño material o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e impostergables para su restablecimiento.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable que justificase la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el mecanismo de defensa judicial adecuado y al cual ya ha acudido, es la acción ordinaria laboral, con lo cual se desplaza la acción constitucional. Finalmente, agregó el Tribunal que