CC - SU897-2012

Sentencia SU897/12 ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Casos de personas próximas a pensionarse en entidades del Estado que se encuentran en proceso de liquidación PREPENSIONADO-Definición/PREPENSIONADO-Sujeto de especial protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección En la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez. PREPENSIONADO-Diferencias en la interpretación respecto a partir de cuándo debe contabilizarse el término de tres años conferido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 La Corte encuentra que la jurisprudencia constitucional y de tutela ha empleado dos opciones argumentativamente racionales de entender el art. 12 de la ley 790 de 2002: i. que los tres años se empiecen a contar a partir del decreto que, en cumplimiento del PRAP, da inicio a la liquidación de la entidad. ii. que los tres años se deban contar a partir del momento en que se suprima el cargo y, por consiguiente, declarar insubsistente al servidor. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIALContenido La existencia de desarrollo legal respecto de un derecho fundamental no evita que su interpretación y aplicación deba hacerse conforme a los contenidos que se desprenden de la disposición o disposiciones de naturaleza y rango constitucional que lo consagren. Interpretación

conforme a la Constitución que, en virtud de la estructura principal que tiene la seguridad social como derecho fundamental, deberá preguntarse por el objeto a garantizar y el nivel de protección que para el mismo se desprende de las disposiciones analizadas. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia/CONVENIO 154 DE LA OIT-Hace parte de la legislación interna

RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Alcance

1. El retén social, y dentro de éste la protección a las personas próximas a pensionarse, tiene fundamento jurídico en principios de raigambre constitucional. ii. La interpretación más acorde con el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio. iii. No obstante el fundamento constitucional del retén social, su concreción práctica no se aplica de forma irrestricta o ilimitada; la misma sigue los parámetros que, en ejercicio de su libertad de configuración, han sido dados por el legislador. En este sentido, y para los casos que ahora nos ocupan, se concluye que el retén social guarda una esencial relación con la aplicación del PRAP, en cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán ser beneficiarios de dicha protección reforzada. iv. Será la entidad en proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones tomadas por la propia entidad o

de órdenes proferidas por las autoridades judiciales. LEY 790 DE 2002-Creó a favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación debido a la proximidad de la adquisición del derecho La ley 790 fue reglamentada por el decreto 190 de 2003, que en su art. 12 repitió lo establecido, a su vez, en el artículo 12 de la mencionada ley respecto de la protección especial para, entre otros, los prepensionados; en su art. 13 determinó cuál sería el procedimiento que cada entidad seguiría para el reconocimiento de la estabilidad reforzada; y, en el art. 16, determinó el plazo a partir del cual se debería contabilizar la protección brindada por la ley a las personas próximas a pensionarse, estableciendo que la misma se contaría desde el 1º de septiembre de 2002 hasta la terminación del Programa de Renovación de la Administración Pública –en adelante PRAP-, el cual, en todo caso, no podría exceder de 31 de enero de 2004. PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA EN ENTIDADES DEL ESTADO-Plan de protección denominado 2 "retén social” tendiente a garantizar la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia, discapacitados y servidores próximos a pensionarse La protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse. En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán

en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensioandos, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. PREPENSIONADO-Concepto La Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que: i. Los prepensionados, o personas beneficiarias de la protección establecida por el sistema jurídico plurimencionado, serán aquellos trabajadores de entidades liquidadas, entre otras, en desarrollo del PRAP, a los cuales les falte menos de tres años al momento en que es suprimido el cargo que ocupan. ii. La protección que para ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a que, una vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes correspondientes al sistema general se seguridad social en pensiones, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la pensión de jubilación o de vejez. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia La Corte Constitucional en ocasiones anteriores se ha pronunciado respecto de la procedibilidad de la acción de tutela para resolver asuntos laborales relativos a la protección especial reforzada conocida como retén social, concluyendo que debido a los especiales factores que se ven involucrados en estas situaciones la acción de tutela puede ser un mecanismo procedente para reclamar la protección derivada del mismo. ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusión en nómina

RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de 3 personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación CONVENCION COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL ISS Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL-Precedente fijado en sentencia SU897 de 2012, en cuanto a la vigencia de la convención PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación a personas próximas a pensionarse El principio de interpretación más favorable a la realización del derecho fundamental, también conocido como principio pro homine, el cual implica que entre dos posibles interpretaciones debe privilegiarse la más garantista o favorable para el titular del derecho. En estos términos, y en virtud del principio pro homine, la interpretación que mejor se ajusta a las garantías constitucionales antes mencionadas –respeto por los derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución) y principio de legalidad (artículos 1º de la Constitución)-, es la que reconoce que, al ser asumida la prestación del servicio público de salud por las ESEs, se mantuvieron los beneficios derivados de la convención colectiva tantas veces mencionada. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-En el momento en que perdió vigencia la convención colectiva, la actora no podía ser considerada prepensionado, ya que no contaba con la edad y semanas de cotizaciones ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia de tutela por cumplir los

requisitos para ser incluido en la categoría de prepensionado PREPENSIONADO-Orden a Fiduciaria realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de acuerdo con el salario devengado por la accionante al momento en que fue suprimido su cargo

Referencia: expediente T-2016510, T2022905, T-2026223, T-2069461, T4

2118006, T-2151811, T-2178492, T2198113, T-2244180, T-2814987

Acciones de tutela instauradas separadamente por Constanza Marcela Ochoa Guzmán, Ana Rosa León de Abdelnur, Martha Cecilia Zabala, Luis Antonio Gutiérrez Osorio; Offir Sánchez Reyes; Diego José Narváez Cepeda, Bertha Mabel Pérez Mejía, María Lucy Aranguren Talero, Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa y Blanca Lucy Solano Álvarez.

Magistrado ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012). La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de 27 de noviembre de 2008 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –caso 1: expediente 2151811-; de 6 de agosto de 2008 la

Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –caso 2: expediente 2022905-; tres de diciembre de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –caso 3: expediente2178492; 25 de julio de 2008, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota –caso 4: expediente 2016510-; 29 de enero de 2009, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá –caso 5: expediente 2244180-; 25 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia –caso 6: expediente 2814987-; en providencia de dos de octubre de 2008 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, –caso 7: expediente 2118006-; de 28 de agosto de 2008, proferido por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá -caso 8: expediente T-2198113-; de nueve de 5 septiembre de 2008, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia -caso 9: expediente T-2069461-; y el proferido el 11 de agosto de 2008, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá -caso 10: expediente T-2026223-.

I. ANTECEDENTES En decisión de cinco de mayo de 2009, con fundamento en el artículo 54ª del Acuerdo 05 de 1992 de la Corte Constitucional, la Sala Plena de esta Corporación decidió dictar fallo de unificación respecto de la protección

especial a las personas próximas a pensionarse en entidades del Estado que se encuentren en proceso de liquidación, por lo que asumió el conocimiento de los casos de la referencia, siendo designado ponente el Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Aclaración Previa Para mayor claridad en la resolución de cada uno de los casos, éstos se numerarán y se expondrá separadamente los hechos, elementos probatorios y respuestas de la respectiva contraparte; posteriormente se harán las consideraciones generales de la Sala, para luego dar solución, con base en el respectivo orden de numeración, a cada caso en concreto. Caso 1: expediente T-2151811 El 14 de octubre de 2008, la señora Constanza Marcela Ochoa Guzmán presentó acción de tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitó que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a una vida digna y a la seguridad social y, en consecuencia, ser reintegrada al cargo que ocupaba, con base en los siguientes Hechos 1.- La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 1º de septiembre de 1986 –folio 12 cuaderno principal-. 2.- Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003, quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación –folios 12 y 13 cuaderno principal-. 3.-Que mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y 6 suprimió el cargo desempeñado por la señora Ochoa Guzmán –folio 5cuaderno principal-. 4.- Que mediante derecho de petición de 10 de septiembre de 2007, la accionante solicitó le fuera otorgada la protección especial prevista en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 –folio 2 cuaderno principal5.- Que mediante oficio de respuesta al derecho de petición, el 18 de septiembre de 2007, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento En Liquidación manifestó que la protección especial prevista para los servidores próximos a pensionarse culminó el 27 de diciembre de 2005, razón por la cual no había lugar a conceder lo solicitado –folio 3 cuaderno principal6.- Que la accionante interpuso recurso de reposición contra el oficio de respuesta de 18 de septiembre de 2007, en razón a que en ese momento le hacían falta menos de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse -folios 6 a 8 cuaderno principal-. Dicho recurso fue rechazado por razón de su extemporaneidad folio 10 cuaderno principal-. 7.- Que mediante Comunicación con radicación administrativa 329 de 02 de enero de 2008 se informó de la supresión del cargo que ocupaba la accionante, lo que le fue comunicado el 03 de enero de 2008 –folio 5 cuaderno principal-. Solicitud de tutela Por lo anterior la señora Ochoa Guzmán solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, trabajo y mínimo vital y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Respuesta de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

A través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto de la acción constitucional en los siguientes términos:  La acción de tutela no es el mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable – folios 88 y ss cuaderno principal-. 7  En desarrollo de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se suprimieron –folio 91 cuaderno principal-.  A la señora Ochoa Guzmán se le reconoció una indemnización de sesenta y siete millones trece mil doscientos treinta pesos ($67.013.200) –folio 92 cuaderno principal-.  La indemnización y la inclusión en el retén social son figuras incompatibles, como se sostuvo en la sentencia T-200 de 2006 – folio 92 cuaderno principal-.  En virtud del decreto 3202 de 2007, que ordena la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora Ochoa Guzmán –folios 93 y ss cuaderno principal-.  Adicionalmente argumentó que a la accionante no era factible

reconocerle los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en calidad de empleados públicos –folios 97 y ss del cuaderno principal-.  Esta decisión se apoya en que las ESE no fueron parte de la Convención Colectiva referida y por consiguiente no la vincula lo allí establecido.  Así mismo, la accionante no cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para efectos de la protección especial –folios 102 y ss cuaderno principal-.  Finalmente, la apoderada de la ESE menciona que, conforme a la sentencia T-993 de 2007, la vigencia del retén social culminó 8 el 24 de julio de 2007, lo que haría actualmente inaplicable dicha protección –folio 105 cuaderno principal-. Por las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:

1. La acción de tutela resulta improcedente en el presente caso; y ii. No se han vulnerado derechos fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para pertenecer al reten social y recibió la indemnización legal al momento de ser desvinculada de la entidad.

Pruebas Como medios probatorios por parte de la accionante se presentó:

1. Comunicación de supresión del cargo –folio 5 cuaderno principal-. ii. Recurso de Reposición contra resolución de 18 de septiembre

de 2007 mediante la cual le niega su pertenencia al retén social –folio 6 cuaderno principal-. iii. Resolución 2649 de 2007 de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por la cual se rechaza el recurso de reposición –folio 9 cuaderno principal-. iv. Constancia de vinculación a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales – folio 12 cuaderno principal-.

1. Constancia de vinculación de la accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la Coordinadora de Talento Humano –folio 13 cuaderno principal-. vi. Cédula de Ciudadanía de la accionante –folio 14 cuaderno principal-. vii. Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 17 y ss cuaderno principal-.

Por parte de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se presentó:

1. Resolución 267 de 11 de febrero de 2008, por la cual se le reconoce la indemnización legal correspondiente a la señora Ochoa Guzmán –folios 92 y 93 cuaderno principal-.

Actuaciones Procesales 9 Primera instancia Por medio de sentencia de 29 de octubre de 2008 el Juzgado Segundo administrativo del Circuito de Bogotá denegó el amparo solicitado, por considerar que la Convención Colectiva no es aplicable a empleados públicos –como son los servidores de las ESE-; que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición previsto por la ley 100 de 1993; y que no cumplía con los requisitos para pensionarse dentro del tiempo en

que se liquidaría la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que la señora Ochoa al haber recibido una indemnización de sesenta y siete millones no veía afectado su mínimo vital; y que no se configuraba un perjuicio irremediable –folio 215 cuaderno principal-. Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia argumentando que la Convención Colectiva de Trabajo le es aplicable a la accionante, que, por consiguiente, se encuentra en la categoría de prepensionable y que la tutela es el único mecanismo viable por tratarse de entidades en liquidación –folios 220 y ss cuaderno principal-. Segunda Instancia En pronunciamiento de 27 de noviembre de 2008 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que la señora Ochoa Guzmán no cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la protección especial derivada del retén social y, por tanto, no le había sido desconocido derecho fundamental alguno –folio 243 cuaderno principal-. Caso 2: expediente T-2022905 El 11 de junio de 2008, la señora Ana Rosa León de Abdelnur presentó acción de tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitando que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social, petición e igualdad y, en consecuencia, ser reintegrada al cargo que ocupaba, con base en los siguientes Hechos 1.- La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 24 de agosto de 1989 –folio 9 cuaderno principal-. 10 2.- Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de

2003, quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación –folios 8 y 9 cuaderno principal-. 3.-Que mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y suprimió los cargos que eran como el desempeñado por la señora León de Abdelnur. 4.- Que el día ocho de mayo de 2008 la accionante presentó petición solicitando fuera cobijada por la protección especial denominada retén social –folio 32 cuaderno principal-. 5.- Que mediante oficio de 19 de mayo del mismo año le fue dada respuesta negándole la inclusión en esta categoría especial –folio 33 cuaderno principal-. 6.- Que mediante Comunicación de 09 de mayo de 2008 se informó que mediante decreto 1522 del 9 de mayo de 2008 se decidió la supresión del específico cargo que ocupaba la accionante, lo que le fue comunicado el 10 de mayo del mismo año 2008 –folio 35 cuaderno principal-. Solicitud de tutela Por lo anterior la señora León de Abdelnur solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a presentar peticiones respetuosas y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Respuesta de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. A través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto de la acción constitucional en los siguientes términos:

 La acción de tutela no es el mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable – folios 61 y ss cuaderno principal-. 11  Adicionalmente argumentó que a la accionante no era factible reconocerle los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en calidad de empleados públicos –folios 63 y ss del cuaderno principal-.  Esta decisión se apoya en que las ESE no fueron parte de la Convención Colectiva referida y por consiguiente no le vincula lo allí establecido –folios 65 y ss del cuaderno principal-.  En virtud del decreto 3202 de 2007, que ordena la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora Ochoa Guzmán –folios 67 y ss cuaderno principal-.  En desarrollo de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se suprimieron –folio 68 cuaderno

principal-.  Así mismo, la accionante no cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para efectos de la protección especial –folios 69 y ss cuaderno principal-.  El derecho de petición no se vulneró pues la solicitud fue resuelta mediante comunicación de 19 de mayo de 2008 –folios 72 y ss del cuaderno principal-. Por las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:

1. La acción de tutela resulta improcedente en el presente caso; y ii. No se han vulnerado derechos fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para pertenecer al reten social.

12 Pruebas Como medios probatorios por parte de la accionante se presentó:

1. Comunicación de supresión del cargo –folio 35 cuaderno principalii. Constancia de vinculación a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales – folio 9 cuaderno principal-. iii. Constancia de vinculación de la accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la Coordinadora de Talento Humano –folio 8 cuaderno principal-. iv. Decreto 4992 de 2007 por medio del cual se modifica la planta de la ESE y, por consiguiente se suprimen cargos –folio 28 cuaderno principal-.
2. Petición presentada el día 09 de mayo de 2008 –folio 32 cuaderno principal-. vi. Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 37 y ss cuaderno principal-.

1. Comunicación del Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales a un inspector de trabajo con el objeto de denunciar la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folio 47 cuaderno principal-.

Actuaciones Procesales Primera instancia Por medio de sentencia de 23 de junio de 2008 el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá concedió el amparo solicitado, al considerar que la Convención Colectiva es aplicable a la señora León de Abdelnur y que, por consiguiente, hace parte de la categoría de prepensionados –ya que cumpliría los requisitos para obtener su pensión durante los tres años siguientes al decreto que ordenó la liquidación de la ESE –folio171 cuaderno principal-. En consecuencia, ordenó que se extendiera la protección especial a la señora León de Abdelnur y que continuara vinculada laboralmente con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Impugnación 13 La apoderada de Fiduagraria S.A., sociedad liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán, impugnó la decisión por considerar que la tutela es improcedente en este caso, que debido al proceso de liquidación la ESE tiene imposibilidad jurídica para vincular a la accionante pues no puede desarrollar nada diferente a su proceso de liquidación, que la accionante no es beneficiaria de convención colectiva alguna y, por tanto, no puede incluirse en el retén social –folios 176 y ss cuaderno principal-. Segunda Instancia En pronunciamiento de 6 de agosto de 2008 la sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió revocar la sentencia de

primera instancia, por considerar que la señora León de Abdelnur no le es aplicable la convención colectiva y, por tanto, no cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la protección especial derivada del retén social ya que no reuniría los requisitos para pensionarse dentro del término de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán. Estas razones llevan a concluir que no le habría sido desconocido derecho fundamental alguno –folios 380 y ss cuaderno principal-. Caso 3: expediente T-2178492 El 04 de junio de 2008, la señora Martha Cecilia Zabala presentó acción de tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitando que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada e igualdad y, en consecuencia, ser reintegrada al cargo que ocupaba, con base en los siguientes Hechos 1.- La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 17 de agosto de 1990 –folio 6 cuaderno principal-. 2.- Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003, quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación –folios 6 y 7 cuaderno principal-. 3.-Que mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán. 14 4.- Que el día tres de abril de 2008 la accionante presentó petición solicitando fuera cobijada por la protección especial denominada retén social –folio 2 cuaderno principal-.

5.- Que mediante oficio de 14 de abril del mismo año le fue dada respuesta negándole la inclusión en esta categoría especial –folio 3 cuaderno principal-. 6.- Que mediante Comunicación de 09 de mayo de 2008 se informó que mediante decreto 1522 del 9 de mayo de 2008 se decidió la supresión del cargo que ocupaba la accionante –folio 5 cuaderno principal-. Solicitud de tutela Por lo anterior la señora Zabala solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la protección laboral reforzada y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Respuesta de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. A través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto de la acción constitucional en los siguientes términos:  La acción de tutela no es el mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable – folios 57 y ss cuaderno principal-.  Adicionalmente argumentó que a la accionante no era factible reconocerle los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en calidad de empleados públicos –folios 61 y ss del cuaderno principal-.

 Esta decisión se apoya en que la ESE no fue parte de la Convención Colectiva referida y por consiguiente no la puede vincular lo allí establecido –folios 63 y ss del cuaderno principal-. 15  En virtud del decreto 3202 de 2007, que ordena la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando