CC - T 088-2008

Sentencia T-088/08

DERECHO A LA SALUD DE MUJER EMBARAZADA-Caso en que era beneficiaria de su padre, pero al cumplir 18 años quedó excluída de la EPS MUJER EMBARAZADA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteración de jurisprudencia Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos. En suma, por expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial protección constitucional; debido a que tal condición implica el reconocimiento de una situación de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que actúan en su nombre tienen la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos. NIÑO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDProhibición de desafiliación cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protección constitucional

DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad surge a raíz de haberse desconocido éstos En nuestro ordenamiento jurídico se le otorga un peso específico a la materialización y protección de los derechos fundamentales; los responsables de la vulneración deben, a raíz de la transgresión o amenaza, asumir consecuencias determinadas. Entre las cuales se encuentra no repetir la conducta aviesa al ordenamiento constitucional; siendo un deber del Estado tomar todas las medidas a su alcance para prevenir lo contrario. La fuente de responsabilidad aquí es distinta a la civil, a la penal a la administrativa y se conecta justamente con la primacía que le confiere el ordenamiento constitucional al amparo de los derechos constitucionales fundamentales. Por ende, se trata de una responsabilidad que surge a partir de haberse desconocido los derechos constitucionales fundamentales que vinculan, sin excepción, a todas las autoridades públicas y a todos los particulares. PERSONAS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONALProhibición de desafiliación de EPS/PROHIBICION DE DESAFILIACION DE MUJER EMBARAZADA-EPS vulneró derechos fundamentales de la demandante y de su hijo La actuación de la EPS, al desafiliar a dos sujetos de especial protección constitucional, no sólo vulneró el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de la actora y de su hijo, sino que, además de transgredir el derecho al debido proceso de la señora, amenazó el derecho a la vida de ambos. Debido a que el intersticio entre la fecha en la cual la actora cumplió

la mayoría de edad (24 de mayo de mayo de dos mil siete) y el momento de la desvinculación (5 de junio de dos mil siete) es de doce días, es evidente que el término de un mes no fue cumplido por la EPS. Por tanto, no cabe duda de la vulneración al debido proceso, que en el caso en concreto es conexa con la transgresión al derecho a la continuación de la prestación del servicio de salud, ya que la EPS está obligada a informar a las personas las posibilidades con las que cuentan para no ser desafiliadas, entre las cuales se halla la afiliación adicional desarrollada en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998. Encuentra la Sala que la peticionaria fue diligente al informar a la empresa el próximo acaecimiento de su cumpleaños número dieciocho, con lo que evidentemente buscaba saber con que posibilidades contaba para continuar afiliada a la EPS. No obstante, COMFENALCO, entidad responsable socialmente de informar a sus afiliados las posibilidades con las que cuentan dentro del sistema para no ser desvinculados, faltó a su deber. Con lo que transgredió el mandato de progresividad, así como los principios de universalidad y solidaridad que el texto Constitucional le impone, pues, amén de tratarse de dos personas de especial protección constitucional, es contrario a dichos principios desafiliar a una persona vulnerándole el debido proceso. Como anteriormente fue señalado, dichos principios suponen que antes de dejar expuesta a una persona a una total desprotección del servicio de salud debe facilitarse que sus familiares lo mantengan afiliado al sistema. MUJER EMBARAZADA-EPS vulneró derechos fundamentales de la

demandante y de su bebé por haber pasado a la mayoría de edad durante el embarazo Las actuaciones de la EPS COMFENALCO transgredieron los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, y que por ende, la juez de instancia debió haber concedido el amparo solicitado; sin embargo, de forma errónea y en un claro desconocimiento del ordenamiento constitucional no lo hizo, haciendo prevalecer una norma de inferior jerarquía frente a múltiples disposiciones de rango constitucional, ya que aplicó el artículo 3º del decreto 1703 de 2002 en vez de normas constitucionales que consagran que “(…) la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación[,y que] durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Así mismo, no decidió el caso bajo las normas constitucionales que indican que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”; cuando sabido es que “la Constitución es norma de normas [y que] en todo caso de incompatibilidad entre [ella] y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” En este orden de ideas, la sentencia de instancia habrá de ser revocada. No obstante, la pretensión de la accionante buscaba protección para que la EPS accionada le brindara sus servicios hasta el momento del parto -el cual acaeció en el mes de agosto-, por lo que en la actualidad existe carencia de objeto. DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad por violación/FACULTAD DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Objetivos que se

persiguen La dimensión objetiva de los derechos fundamentales implica la obligación del Estado, y de los particulares que actúan a su nombre, de crear las condiciones materiales para que los derechos fundamentales no sean letra muerta, que en un hado de garantismo fijó el constituyente primario, pisoteada constantemente en busca del beneficio económico. La omisión frente a dichas obligaciones acarrea una responsabilidad específica -que no excluye las posibles consecuencias penales, administrativas o civiles- , que conduce a una orden del juez de tutela para que la entidad accionada actúe o se abstenga de hacerlo, al igual que no reitere la conducta aviesa al ordenamiento constitucional. Así, vislumbra la Sala la efectiva transgresión de los derechos fundamentales a la Salud, integridad personal, vida y debido proceso de la actora y su hijo, que a su vez constituye una ignominia contra la dimensión objetiva de dichos derechos. La responsabilidad que surgió en ese momento al desafiliarla era evidente: la EPS debía volver a afiliarla cuanto antes, mas por un error evidente de la juez de instancia no lo hizo. Sin embargo, como bien fue indicado anteriormente, el objetivo de la revisión de las sentencias de tutela no queda limitado al caso en concreto, pues tiene como objetivo prevenir la repetición del acto antijurídico. Las sentencias de Tutela buscan en primera medida evitar que el acto que amenaza el derecho fundamental se concretice y, en caso de que ya lo haya hecho, restaurar el orden constitucional permitiendo a la persona el goce efectivo de su derecho. Sin embargo, otro objetivo de la facultad de revisión de la Corte Constitucional es, además de consolidar la jurisprudencia en torno a los

derechos fundamentales, evitar que las acciones aviesas al ordenamiento vuelvan a ocurrir. Este es el sentido de la prevención, desarrollada en el artículo 24 del decreto 2591 de 1991. JUEZ CONSTITUCIONAL-Es su deber tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse/DIGNIDAD HUMANA-Expresión puede presentarse de dos maneras Frente a atentados ignominiosos contra el ordenamiento Constitucional no se puede considerar que la simple prevención baste. Por el contrario, es deber del juez Constitucional tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse nunca. Entre estas medidas se encuentran las simbólicas, cuyo fundamento es el resarcimiento a la dignidad humana, que, amén de ser el sustrato del Estado Social de Derecho, se vio vilipendiada al transgredirse los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de dos sujetos de especial protección constitucional. Y es que el contenido de la expresión “dignidad humana” puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Entonces, al atentar contra la dignidad humana no sólo se transgrede la intangibilidad de bienes como la vida, la seguridad social y la salud; sino que, por una parte, se actúa contra ciertas condiciones que deben garantizarse. Y por la otra, se atenta contra un principio fundante del ordenamiento jurídico colombiano, que, además de ser un valor, es un derecho fundamental autónomo. La gravedad que reviste una conducta que vilipendie la dignidad es entonces evidente.

CONVENCION INTERNACIONAL PARA PREVENIR,

SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER-Sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir la persistencia de la violencia contra a la mujer/JUEZ CONSTITUCIONAL-No está facultado para sancionar al infractor pues la acción de tutela es residual pero puede adoptar medidas simbólicas Al indicar la disposición enunciada, la obligación de adoptar todas las medidas existentes, incluidas las legislativas y judiciales, es claro, que las sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir, de forma apropiada, “(…) la persistencia (…) de la violencia contra la mujer.” Si bien el juez Constitucional no está facultado para sancionar al infractor, pues la acción de tutela es residual, y por ende, frente a la responsabilidad por la vulneración de los derechos fundamentales no puede crear un crédito a favor de la accionante, también es cierto que debe tomar medidas efectivas para prevenir la reiteración de la conducta. Entre las medidas que puede adoptar se encuentran las simbólicas, que, amén de implicar el reconocimiento de la responsabilidad por el acto antijurídico, buscan concientizar, tanto al accionado como a la sociedad, sobre la importancia de respetar los derechos fundamentales. Así, el numeral 1º del artículo 19 de la Convención sobre los derechos del niño consagró la obligación de los Estados de adoptar medidas educativas apropiadas “(…) para proteger al niño contra toda forma de (…) descuido o trato negligente (…)”. Medida que debe ser interpretada conforme al artículo 4º de la misma Convención, que, de forma similar a las disposiciones en torno a la eliminación de la discriminación contra la mujer, estableció: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”. En este orden de ideas, no se puede pretermitir, en la interpretación y aplicación de las medidas simbólicas, la obligación que todo tribunal tiene de tener en consideración en todas sus decisiones el interés superior de los niños y las niñas. DIGNIDAD VILIPENDIADA DE DOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Se da orden a EPS de volverlos a afiliar y que permanezcan por lo menos durante el primer año de vida del niño, y luego obligación de acompañamiento Con el objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos de especial protección constitucional reforzada, la Sala ordenará a la EPS que vuelva a afiliar, en el término perentorio de 72 horas a partir de la notificación de esta providencia, a la peticionaria y a su hijo. Deberán permanecer afiliados por lo menos durante el primer año de vida del menor, pues es evidente que la protección que el artículo 50 de la Constitución brinda al menor debe extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus derechos fundamentales al haber sido desvinculada del sistema. Al terminar dicho año de protección, la EPS tendrá, además, la obligación de acompañar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o del contributivo; obligación que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unigénito cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliación y señalar las normas pertinentes de los diferentes

regímenes. JUEZ CONSTITUCIONAL Y ADOPCION DE MEDIDAS SIMBOLICAS-Se ordena a EPS informar mediante afiches a todas la mujeres embarazadas, que son sujetos de especial protección y que tienen derecho a continuidad en el servicio de salud La EPS deberá informar a todas las mujeres embarazadas afiliadas a la seccional Antioquia sobre su calidad como sujetos de especial protección y el derecho a la continuación en la prestación del servicio de salud en los términos de esta providencia. Para lograr esto, deberá instalar - en sitios visibles y de información al públicoafiches en todo centro de salud y salas de espera; en los cuales deberá especificar que las mujeres y los niños menores de un año son sujetos de especial protección constitucional, y deberá indicar que la continuación en la prestación del servicio de salud hace parte fundamental de dicho derecho, por lo que no se puede interrumpir. Así mismo, dichos afiches deberán contener la parte resolutiva de esta providencia. La EPS deberá informar al Juzgado Veintidós Civil Municipal el cumplimiento de las órdenes dadas en la presente providencia. A su vez, la juez de instancia será requerida para que controle el total cumplimiento de las medidas simbólicas ordenadas en esta sentencia e informe de su cumplimiento a esta Sala de Revisión. Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad frente a la violación de los derechos fundamentales, así como las medidas simbólicas que serán ordenadas, no excluyen la responsabilidad civil, disciplinaria, administrativo o penal en que hayan incurrido la EPS. Dicha responsabilidad, debido a la subsidiariedad de la tutela, deberá ser resuelta a petición de parte

en las instancias pertinentes.

Referencia: expediente T-1.731.850

Acción de tutela instaurada por Leidy Maritza Osorio Gil contra la E.P.S COMFENALCO y la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín el doce (12) de julio de dos mil siete, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Leidy Maritza Osorio Gil interpuso acción de tutela el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) contra la EPS COMFENALCO. Consideró la accionante que dicha entidad vulneraba sus derechos fundamentales por las omisiones en las que incurría.

Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así: 1. “[Su] EPS era COMFENALCO [,] pues [se] encontraba adscrita por [su] padre Luís Fernando Osorio, como beneficiaria y quien lleva vinculado a la EPS desde 1996”.

2. A finales del dos mil seis (2006) quedó embarazada. Por lo que al momento

de interponer la presente acción de tutela contaba con ocho meses de embarazo. La EPS le prestó los servicios que por su condición de madre gestante requería.

3. Antes de cumplir los 18 años llamó a la EPS y le informaron que no se “(…) preocupara por cumplir la edad dado que la EPS [le] cumplía (sic) todo lo del parto y no cubría lo que tuviera que ver con el bebe, pues debía ser afiliado al SISBEN a partir del nacimiento para lo que debía ser encuestado”.

4. Sin embargo, “como [cumplió] los 18 años el 24 de mayo de 2006 [fue] retirada a los (sic) 15 días y no [la] atienden [,] porque [aparece] por fuera del sistema”.

5. Es madre soltera y depende económicamente de sus padres; de los cuales el único que trabaja es su progenitor, que lo hace como vigilante. 6. “(…) [terminó] en noviembre 31 de 2006 el grado 11 y apenas [cumplió] la mayoría de edad en mayo 24 del presente año, además [cuenta] con 8 meses de embarazo y solo (sic) [le] falta un mes para el parto[;] razón por la cual y en razón (sic) al retiro [ha] quedado totalmente desprotegida en materia de salud, de controles y en cuanto a la continuidad de [su] estado de gravidez.”

7. En el SISBEN le indicaron que el trámite de la encuesta demora quince días. 8. “No [tiene] forma de que se [le] atienda en los últimos controles ni en el parto (…)”. 9. “[Sufre] de asma [,] para lo cual [le] han recomendado salbutamol [;] y el

bebe [,] según la primera ecografía [,] aparecía con un hematoma que tiene que ser objeto de revisión y control y [debe] ser sometida a última ecografía para determinar sus condiciones de salud [,] ya que viene atravesado en sentido anteroposterior y la cavidad uterina no contacta las partes fetales (…)”.

2. Solicitud de tutela Considerando que la negativa de la EPS transgrede sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, libre desarrollo de la mujer, vida e integridad personal, así como a la dignidad humana, el mínimo vital y la igualdad de su hijo, solicitó al juez de tutela que ordenara a la entidad accionada continuar prestándole los servicios médicos que por la gravidez requería.

3. Intervención de las partes demandadas 3.1 Secretaría de Salud del Municipio de Medellín Mediante auto del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), el juzgado veintidós Civil Municipal de Medellín ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín.

Alejandro García Restrepo, Subsecretario de Gestión Administrativa de la Secretaría de Salud, solicitó al juez de instancia que exonerara de toda responsabilidad a dicha entidad por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo. El representante de la Secretaría manifestó que Leidy Maritza Osorio Gil se encuentra identificada por el programa del SISBEN con ficha número 1054342, pero, para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Estado, es necesario ser identificado en dicho programa en los niveles 1,2 o 3 y no encontrarse afiliada al régimen contributivo.

En caso de que de que requiera atención de urgencias, debe acudir a las Unidades Hospitalarias de la ESE Metrosalud para que sea atendida en calidad de persona no asegurada, “(…) previa autorización de la Secretaría de Salud y con certificado de retiro del Régimen Contributivo”. De igual forma, una vez haya obtenido dicho certificado, puede acudir a una Empresa Promotora del Régimen Subsidiado EPS-S para diligenciar su afiliación. 3.2 COMFENALCO EPS La apoderada especial de la entidad accionada solicitó al juez de instancia declarar improcedente la acción interpuesta por Leidy Maritza Osorio Gil, señalando que la EPS no ha vulnerado derecho alguno de la accionante. Indicó que la actora se encuentra retirada de la EPS COMFENALCO Antioquia desde el cinco (5) de junio de dos mil siete, por haber cumplido la mayoría de edad y no haber acreditado la condición de estudiante. Requisito que exige el Decreto 1703 de 2002 en su artículo 3º numeral cuatro para acreditar ser parte del grupo familiar. En dicha norma se instauró que “(…) [a] partir de la vigencia del presente decreto, la afiliación al sistema requiere la presentación de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así: (…) 4. Para acreditar la calidad de estudiante, certificación del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, período y dedicación académica.” Así mismo, el artículo 4º de dicho Decreto establece como obligación de los afiliados reportar las novedades que se presenten en el grupo familiar y que extingan el derecho de beneficiario, entre las cuales se encuentra el

cumplimiento de la edad máxima legal establecida. Dicha disposición establece que “Cuando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación (…)” Manifestó que la actora, para continuar como beneficiaria en el régimen contributivo, debía acreditar su dependencia económica mediante un certificado de estudio, o, de no contar con los recursos económicos suficientes para afiliarse como cotizante, solicitar a la Secretaría de Salud su afiliación en el régimen subsidiado.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

1. Orden para reclamar el medicamento Salbutamol, con fecha catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007). (Cuad. 1, folio 11).

2. Copia de exámenes de laboratorio y ecografías realizadas a la actora desde enero de dos mil siete (2007), hasta junio del mismo año. (Cuad. 1, folio 12)

3. Copia de petición presentada a la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín. Donde la accionante solicitó se le realizara la encuesta del SISBEN (Cuad. 1, folios 13 y ss.)

4. Copia de información de la Secretaría de Salud sobre novedades en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, donde se observa que Leidy Maritza Osorio Gil fue identificada en el nivel 2 del SISBEN,

más aparece en el régimen contributivo. De igual forma la fecha de dicha información es del 3 de julio de 2007. (Cuad. 1, folio 21)

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Correspondió conocer de la causa al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, que mediante sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil siete (2007) resolvió negar el amparo solicitado; ordenando conminar a la Secretaría de Salud que, previa la escogencia de una ARS por la actora, otorgara especial prioridad a dicho trámite teniendo en cuenta su estado de gravidez.

Indica la juez de instancia que tanto la Ley 100 de 1993 en su artículo 163, como el Decreto 806 de 1998, consagran la cobertura familiar dentro del plan obligatorio de salud. Pertenecen al grupo familiar, entre otros, los hijos entre los dieciocho y los veinticinco años, que sean estudiantes de tiempo completo. En este orden de ideas, encuentra el A quo la existencia de fundamento legal suficiente que legitima a la EPS para desvincular a la actora como beneficiaria de su padre, pues es mayor de edad y en el momento no se encuentra estudiando. A su juicio, tampoco es posible endilgarle responsabilidad a la Secretaría de Salud, pues la accionante no ha adelantado los trámites necesarios “(…) a efectos de elegir una Administradora del Régimen Subsidiado que siguiera prestando los servicios a ella y al niño que está por nacer (…)”. Trámites que dentro de la contestación de la demanda dicha entidad enunció y por tanto

quedaron claros.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Diez mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos dictados en los procesos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución Tras analizar los hechos narrados y los medios probatorios aportados al proceso, esta Sala de Revisión debe determinar si: al suspenderle el servicio de salud a la accionante -quien se encontraba en estado de gravidezbajo el supuesto de que al ser mayor de edad no podía seguir siendo beneficiaria de su padre, se le transgredieron a ella y a su hijo derechos fundamentales.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará aspectos teóricos y jurídicos de la jurisprudencia de esta Corporación en el siguiente orden: (i) Cuestión previa: improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto, (ii) la mujer embarazada como sujeto de especial protección constitucional, (iii) los niños como sujetos de especial protección constitucional, (iv) la prohibición de desafiliación cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protección constitucional, (v) el Estado Social de Derecho y las Empresas Promotoras de Salud, y (vi) el

alcance constitucional de los derechos fundamentales. Posteriormente se entrará a resolver el caso en concreto. 2.1 Cuestión previa: improcedencia de la acción de tutela por la carencia actual de objeto Teniendo en cuenta que la actora, al momento de interponer la acción de tutela que motivó la presente sentencia, buscaba obtener que COMFENALCO continuara prestándole los servicios de salud por contar con ocho meses de embarazo, y que dicha acción fue instaurada el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) (Cuad. 1, folio 17); es necesario que la Sala se pronuncie respecto a la improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto, debido a que el menor debió nacer en el mes de agosto. El principal objetivo de la acción de tutela es servir de baluarte inmediato a los derechos constitucionales fundamentales, por eso, al referirse al mandato que debe pronunciar el juez de tutela al momento de amparar los derechos de los accionantes, el artículo 86 de la Constitución estableció que “(…) [l]a protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha indicado que en aquellos casos en los cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de transgresión o violación de derechos constitucionales fundamentales han fenecido, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna; pues el propósito de la acción de tutela consiste justamente en garantizar la

protección cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación.” 1 Sin embargo, para declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya tenido lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la autoridad judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en el que se presentó, por cuanto de estos aspectos dependerá que “no obstante se haya producido tal cesación, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar el amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior.” (subrayas fuera del original) 2 De esta manera, esta Corporación ha distinguido al menos dos hipótesis diferentes cuando los supuestos de hecho, que han dado origen a la

presentación de la acción tuitiva de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen: (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo (ii) estando en curso el proceso de Revisión ante la Corte Constitucional. En el primer caso, la Sala de Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo revisado, sin perjuicio de la potestad de revisar la sentencia 1 Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006. Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situació