CC - T001-2012

Sentencia T-001/12

DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURALReiteración de jurisprudencia Los derechos a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de la que gozan las comunidades indígenas están consagrados en la Constitución, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas y en parte de la legislación nacional. Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicción propia, reconocimiento y protección de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento de un espacio legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos propios, emitir normas y sancionar. Sin embargo, la normatividad sobre el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural no presupone una escisión definitiva de las comunidades indígenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien los Pueblos Indígenas son autónomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional debido a que las comunidades indígenas

LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y

CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA Las comunidades indígenas tienen el derecho a que la jurisdicción indígena sea respetada de manera que, una vez asumido un caso para su conocimiento, la decisión adoptada tiene la misma jerarquía de una sentencia ordinaria. La jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que, cuando en el caso sometido a su conocimiento todas las partes son

integrantes de la misma comunidad, la facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural. En esta medida, corresponde al operador judicial consultar la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad en cuestión para resolver el caso, pues cada comunidad es diferente y en principio, a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. En todo caso, cuando se presenta una tensión entre los derechos individuales fundamentales y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el juez debe atender las circunstancias particulares del caso concreto y tener en cuenta que las características de los elementos que integran la jurisdicción especial indígena varían en función de la cultura 2 específica. La jurisdicción especial indígena se define como derecho autonómico y colectivo de las comunidades indígenas de carácter fundamental que se refiere a que los delitos y conflictos que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial) o por un miembro de ésta (criterio personal) deben resolverse conforme a sus normas, procedimientos y autoridades. La decisión tomada en dicha jurisdicción tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria. Teniendo en cuenta esta diferenciación la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de criterios para determinar el fuero y la jurisdicción indígena. En conclusión

sobre este punto, para determinar el fuero indígena y la jurisdicción especial indígena, la Corte ha establecido cuatro criterios. El criterio objetivo, que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un territorio indígena debe ser resuelto en su comunidad; en segundo lugar el criterio territorial, que se refiera que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su ámbito geográfico o espacial; en tercer término el factor personal, que se refiere a que si se trata de un miembro de la comunidad debe ser juzgado por ésta, teniendo en consideración el grado de pertenencia y de integración del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su propia cosmovisión, criterio que también recibe el nombre de criterio subjetivo. Por último se debe tener en cuenta también el factor institucional, es decir que existan una serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de predicibilidad de carácter genérico. Estos elementos determinantes para establecer el fuero y la aplicación de la jurisdicción indígena pueden tener algunas excepciones que se deben resolver por parte del juez, ponderando en algunos casos entre los diferentes criterios de aplicación del fuero indígena y escogiendo si se debe aplicar la normatividad nacional o la normatividad de determinada comunidad indígena

RENUNCIABILIDAD DEL FUERO INDIGENA Y

REGULACION DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Con relación a la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena o al fuero especial, se tiene que hablar de tres supuestos: por una parte (i) la renuncia de la comunidad al ejercicio de la jurisdicción indígena, (ii) la

renuncia del miembro de la comunidad al fuero, por considerar que no se considera indígena o que desiste o reniega de dicha calidad; y (iii) la sanción por parte de las autoridades indígenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen. RENUNCIA AL FUERO INDIGENA-Desde los tres ámbitos estudiados no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte Constitucional 3 El tema de la renuncia al fuero indígena desde los tres ámbitos estudiados, no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte. Aunque hay que tener cuenta que en el caso de la renuncia al fuero especial indígena por parte de la comunidad, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha establecido la imposibilidad de renuncia del fuero ya que se violarían los principios de juez natural, el ejercicio del derecho del indígena comprometido en el conflicto, los principios de igualdad, debido proceso y acceso a la justicia. Sobre el tema de la renuncia de un miembro de la comunidad al fuero especial o a las prerrogativas de su condición – no obligatoriedad de prestación del servicio militar –ha establecido de manera tangencial que dicha renuncia es posible sobre la base del principio de autonomía. Sin embargo, el tercer supuesto, el de la renuncia al fuero como sanción de una autoridad indígena o de la comunidad, la Corte no ha resuelto todavía un caso concreto, y dicha situación puede ser problemática en la conciliación de las tensiones que se presentan entre los derechos colectivos y los derechos individuales de los miembros de la

comunidad que son sometidos a dichos castigos o penas. En dicho supuesto se puede constituir otra limitación a la jurisdicción indígena por la posible violación del principio de identidad cultural del miembro de la comunidad por parte de la colectividad. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Regulación internacional y nacional/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Y PRINCIPIO PRO INFANS Con relación al interés superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA En conclusión sobre el principio del interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus 4 derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica. En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades

conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se destaca que la reglamentación que se ha dado en Colombia, refleja las recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre la materia que se basa en el consenso intercultural y la solución de las tensiones a partir de instancias de diálogo, comunicación y concertación. De esta manera se constata la irrupción de una normatividad reglamentaria de carácter “mixto” o “sincrética” ya que se conjugan para la solución de los casos relacionados con niños indígenas, instancias gubernamentales y autoridades indígenas, proveyendo igualmente la participación a los menores de edad en las decisiones que les afectan. ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Estima la Sala que es competente para resolver el caso concreto porque no es suficientemente claro que la impugnación ante la instancia administrativa o ante el juez de familia pueda llegar a resolver la violación de los derechos fundamentales alegados por la tutelante y su hija a tener

una familia y no se separada de ésta (art. 44), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y al acceso a la administración de justicia (art. 229). En efecto, aunque en el presente caso pueden existir las acciones administrativas y judiciales ordinarias, dichas acciones no son idóneas para resolver los aspectos sustanciales del caso relacionados con la posible violación de los derechos fundamentales de la tutelante y los de su hija. Además por tratarse de un caso en donde se conjugan elementos propios de la jurisdicción indígena con otros de la legislación ordinaria que tienen que ver no solo con la competencia, sino con la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena estima la Sala que es competente para resolver el caso. Por otra parte considera la Sala que el perjuicio irremediable se presentaría en este caso porque con lo resuelto en el acuerdo de conciliación del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) no solamente dio lugar a que ella no pudiera ver a su hija sino por siete (7) días al mes, sino que no se tuvo en cuenta que esta situación se agrava cuando la menor se 5 encuentre en el resguardo de la comunidad de Yurí, ya que esta tendría que pagar con los gastos del transporte, circunstancia que se hace demasiado onerosa e imposible de cumplir debido a las condiciones económicas de la tutelante. Igualmente estima la Sala que en este caso se hace viable la acción de tutela porque se evidencia que se presenta un perjuicio irremediable por el supuesto incumplimiento por parte del padre y de los abuelos del régimen de visitas acordado en la conciliación, hecho que da lugar a que la niña pierda el vínculo de afecto y amor con la madre

PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA

SOLUCION DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS

O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O

NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS

COMUNIDADES INDIGENAS/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN

LA DIFERENCIA/PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA

AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y LA MINIMIZACION DE LAS RESTRICCIONES De acuerdo con la Constitución, los pactos y convenios firmados y ratificados por Colombia y algunas normas legales, las comunidades indígenas y sus miembros cuentan con especiales derechos, que se relacionan con su identidad étnica y cultural. En esta serie de derechos también se establece en la Constitución de 1991 la jurisdicción y el fuero especial indígena, que ha dado lugar a que dentro de la jurisprudencia constitucional se creen una serie de principios que pueden ser aplicados para la solución de casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas. En la solución de los conflictos y las tensiones se utilizan los principios de “la igualdad en la diferencia” y la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones RENUNCIA A LA JURISDICCION Y AL FUERO INDIGENA-La Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia Se dijo que en principio el fuero y la jurisdicción especial indígena no es renunciable aún en casos relacionados con menores de edad, en donde se

conserva el criterio objetivo de solución de todos los conflictos en el seno de la comunidad. Sin embargo, cuando se trata de un miembro de la comunidad que decide renunciar a su condición de indígena para que no se le aplique dicha jurisdicción en un caso concreto, la Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia. En estos casos, sin embargo, el juez constitucional deberá establecer que dicha renuncia se haga de manera definitiva (i), que sea en desarrollo del principio de autonomía (ii) y que no sea utilizada como una estrategia para recibir un 6 mejor trato de parte de la jurisdicción ordinaria, sino como una convicción íntima de no querer seguir siendo miembro o parte de la comunidad a la que se pertenece (iii). Una renuncia que no se realice bajo dichos supuestos limitaría los principios de identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, ya que relativizaría la jurisdicción y la potestad de las autoridades indígenas de juzgar todos los casos dentro de la comunidad. Por esta razón el juez constitucional tiene que ser cuidadoso en la valoración de las renuncias y debe realizar un juicio estricto que valore y sopese los tres supuestos antes mencionados. Estima la Sala que la explicación de este comportamiento se configura como una renuncia implícita no a la condición de indígena, la cual manifiesta tener, sino a la jurisdicción y al fuero indígena. Esta renuncia implícita al fuero y a la jurisdicción indígena de parte de la accionante no puede ser comprendida desde una sola perspectiva por parte de la Sala, y se pueden dar

explicaciones de índole personal, económica o de temor a la imparcialidad de los fallos que emite esta jurisdicción. Sin embargo, considera la Sala que teniendo en cuenta el principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones”, así como el criterio objetivo relacionado con que todos los casos que se presenten en la comunidad y entre sus miembros deben ser solucionados por la jurisdicción indígena, se concluye que la renuncia implícita a la jurisdicción y al fuero indígena de parte de uno de los miembros de la comunidades no es inescindible a la renuncia a la calidad de indígena y por ende si se evidencia, como en el caso en estudio, que el miembro de una comunidad indígena no ha renunciado plenamente a su condición indígena, tampoco se puede dejar de aplicar la jurisdicción indígena y su fuero especial ACUERDO QUE ESTABLECIO CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Se vulneraron varios derechos fundamentales al no seguirse el procedimiento establecido para estos casos/RESOLUCION 2785/09 DEL ICBF-Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes indígenas/DERECHO FUNDAMENTAL A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA-Orden de realizar una nueva conciliación sobre la custodia de la menor En el caso concreto estima la Sala que se deben revocar las decisiones de instancia y tutelar a la demandante y a su hija por la violación de sus

derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la C.P.), así como el derecho al acceso a la justicia (art. 229 de la C.P.), ya que se evidenció una serie de irregularidades y omisiones en el acta de conciliación de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010). Estas 7 irregularidades dieron lugar a que la madre no supiera a qué instancias acudir ante el incumplimiento de lo pactado y que hasta la fecha no se haya podido cumplir con el régimen de visitas dispuesto en el acuerdo y que por ende la madre no pudiera estar con su hija. Del mismo modo se constató que no se violó el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, ya que no se comprobó que la tutelante haya renunciado de manera definitiva a su condición de indígena y por ende a que no se le aplicaran las normas de la jurisdicción especial. Por otro lado se evidenció que la conciliación del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), aunque fue producida en forma irregular, tenía como fundamento la Resolución 2785 de 2009 que reglamenta el procedimiento de restablecimiento de los niños, niñas y adolescentes indígenas, de manera que se integraran las normas y procedimientos de las autoridades indígenas si así lo autorizan éstas. Igualmente aunque no se surtió el proceso de consulta previsto en la Resolución 2785 de 2009 para verificar si la autoridad indígena asumía la responsabilidad directamente, entregaba la responsabilidad a la autoridad administrativa o asumía conjuntamente con la autoridad administrativa en quién radicaba la competencia, constata la Sala que las autoridades

puinaves habían decidido autorizar de manera implícita que el procedimiento de custodia de la niña se produjera con el acompañamiento del ICBF. Por este hecho no se constata que se haya producido una vulneración de la jurisdicción indígena, del criterio objetivo ni del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones en este caso. Sin embargo, encuentra la Sala que en atención al interés superior del niño y a los derechos de la madre y la niña a tener una familia y a no ser separadas de esta, se ordenará que se haga nuevamente una conciliación sobre la custodia de la menor en el término máximo de un (1) mes en donde se dará una participación adecuada a las autoridades indígenas. Por otra parte se ordenará que en el término máximo de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta providencia el ICBF tome una serie de medidas para determinar la situación familiar, el estado de salud y la situación psíco-afectiva de la niña. Así mismo se ordenará que para fortalecer los lazos de afecto y amor entre la madre y la niña, y mientras se realice la nueva conciliación, ésta permanezca quince (15) días con la madre, previa su valoración psicológica. Por último se ordenará que cada tres (3) meses la partes rindan informe sobre el cumplimiento de lo acordado en la conciliación ante el Defensor de Familia del ICBF y la Personera Municipal de Puerto Inírida y que al año siguiente de tomada la decisión sobre la custodia de la menor se haga un informe al juez de primera instancia por un grupo de especialistas conformado por médicos,

psicólogos, antropólogos, nutricionistas sobre la situación de salud y psícoafectiva de la niña.

Referencia: expediente T-2.801.782

8 Acción de tutela instaurada por Yelitza Paola Quimbayo a nombre propio y en representación de la niña Chirley Stefanía Parada Quimbayo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiarregional Guainía y Eduar Medina, Capitán de la Comunidad Yuri.

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Colaboró: Gonzalo Ramírez Cleves

y Olga Velásquez Ocampo Bogotá, D.C, once (11) de enero de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en primera y segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Yelitza Paola Quimbayo presentó acción de tutela a nombre propio y en representación de su hija Chirley Stefanía Parada Quimbayo1 por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a la justicia por parte del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y Eduar Estibenzon Medina, Capitán de la Comunidad de Yuri. 1 En la tutela se pone como nombre de la niña Sirley Estefanía Parada pero en el Registro de nacimiento figura como ChirleyStefania Parada Quimbayo. 9 1.2. Señaló que en el año 2007 quedó embarazada de Arístides Parada; que el embarazo y el parto se desarrolló en Puerto Inírida, Guainía, donde fue atendida por un médico blanco y que su hija fue registrada en dicha ciudad, con el nombre de Sirley Estefanía Parada Quimbaya (sic)2. La niña nació el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) y fue registrada en Inírida, Guainía. Vivió con su madre hasta la edad de seis (6) meses momento en el que fue “raptada” por su padre y llevada a la Comunidad Yuri. 1.3. La demandante adujo que el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010)la señora Ada Luz Fontalvo Morales, Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y el señor Eduar Medina en su calidad de Capitán de la Comunidad de Yuri, llevaron a cabo una reunión donde se decidió que Chirley Stefanía Parada Quimbayo, hija de Yelitza Paola Quimbayo y Arístides Parada, estaría bajo la custodia de sus abuelos paternos, Cecilia Rodríguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitaría a su hija siete (7) días al mes, cuando los abuelos de la menor

permanecieran en Puerto Inírida, Guainía, siendo obligación de la actora asumir los gastos derivados del viaje y alojamiento. 1.4. La accionante indicó que nació en Yuri y que allí no conoció ningún reglamento sobre justicia indígena; del mismo modo, afirmó que desde hace muchos años no recibe ningún privilegio de la Comunidad de Yuri, y que desdehace más de cinco (5) años vive, estudia y trabaja en Puerto Inírida, Guainía. 1.5. La señora Quimbayo agregó que a su modo de ver el Capitán de la Comunidad de Yuri y la Defensora de Familia del ICBF no pueden quitarle a su hija y negarle el derecho a tener una familia con base en la normatividad que rige en la mencionada comunidad. 1.6. La accionante señaló que el acta de conciliación donde quedó consignado el acuerdo sobrepasa a la Constitución y a la ley, toda vez que teniendo en cuenta los “Usos y Costumbres” de la Comunidad indígena, se le vulneraron no sólo sus derechos fundamentales sino también los de su hija, ya que la niña quedó bajo la custodia de sus abuelos paternos3. Explica 2 Ver nota anterior. 3 Folio 2 del expediente. Dice la tutelante que, “El acta referida en los hechos, desbordaran los límites que le imponen la ley y la Constitución, dicen que teniendo en cuenta Usos y Costumbres, me quitan los derechos sobre mi hija y se los otorgan a los abuelos; entonces señora, no podré tener ningún hijo porque el capitán y la defensora de familia del ICBF, me

despojarían de forma inmediata de mi bebe (sic) en cualquier parte de Colombia o del Guainía, esto no lo ordena la Constitución, la Constitución ordena el derecho al libre desarrollo de la personalidad y yo he decidido señora Juez, vivir en Inírida, trabajar en Inírida…” (Folio 3). 10 ante el juez que, “…no entiendo como la señora defensora de familia del ICBF y el capitán de la Comunidad de Yurí, me arrebatan mi hija y me imponen una carga económica que no tengo como pagar como es del caso de pagar el trasporte de los abuelos de Yurí-Inírida-Yurí, todos los meses; cuando ellos decidan irse a vivir a la comunidad de Yurí, porque a la fecha viven en el Paujil y dicen que más o menos en un año se van para la comunidad de Yurí, fecha desde la cual les debo pagar a los abuelos el trasporte de Yurí-Inírida-Yurí; señora Juez es como si me hubiesen dicho en otras palabras no puedo volver ver más a mi hija desde la fecha que los abuelos decidan viajar a la comunidad de Yurí, el costo de la gasolina es aproximadamente $100.000; un motorista cobra $40.000 y el arriendo de un bongo día $40.000, lo cual nunca podré pagar (…)”.4 1.7. De otro lado dice que de acuerdo con la Sentencia T-217 de 19945, una Defensora de Familia no puede utilizar el derecho de colocación familiar para dejar sin piso jurídico el derecho del niño a tener una familia. Del mismo modo señala que, “no pueden obligarme a hacer algo que no quiera, ni mucho menos aplicarme una ley o una norma de un lugar al cual

yo no pertenezco, dado que estarían violándome el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Artículo 16 de la Constitución Política Actual) y el acceso a la Justicia (Artículo 29 de la Constitución Política Actual)”6. Finalmente indica que se encuentra ante una situación de amenaza al derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella contemplado en el art. 44, al igual que a gozar a una formación integral al lado de su mamá, “esta pretensión que le hago del espíritu de la Sentencia T-278 de [1]994…”7.

II. SOLICITUD DE TUTELA En virtud de lo anterior, la accionante solicitó que se le tutelen sus derechos fundamentales a la familia8, al libre desarrollo de la personalidad9 y al acceso a la justicia10 y que “se ordene a la defensora de familia del ICBF ordenar la custodia de la niña de forma inmediata en cabeza de su madre”.11 Asimismo, solicita la protección de los derechos presuntamente conculcados por el señor Eduar Estibenzon Parada, Capitán de la Comunidad de Yuri, y la defensora de familia del Bienestar Familiar, regional Guainía. 4 Folio. 3 del expediente.

5 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 6 Folio 3. 7 Ibíd. 8 Artículo 44 de la C.P. 9 Artículo 16 de la C.P. 10 Artículo 229 de la C.P. 11 Folio 20 expediente. 11

III. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES ACCIONADAS 3.1 Defensora de Familia

3.1.1. La Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

regional Guainía, solicitó que las pretensiones de la accionante no fueran tuteladas, aduciendo que en cumplimiento de su trabajo, adelantó las diligencias necesarias para que la señora Yelitza Paola Quimbayo y las autoridades indígenas de la Comunidad de Yuri decidieran sobre la custodia de Chirley Estefanía Parada. Explicó que las partes son miembros de una comunidad indígena, y en virtud de la normatividad vigente del artículo 246 de la Constitución Política12 y el artículo 13 de la ley 1098 de 200613, cuando se trata de temáticas relacionadas con diversidad étnica y cultural y derechos de los niños indígenas, se deben respetar los derechos fundamentales de los menores, los cuales se encuentran consagrados en la Constitución y la ley. 3.1.2. De acuerdo con lo declarado por la señora Ada Luz Fontalvo, el ICBF prestó a las partes las instalaciones para llevar a cabo la conciliación, garantizó la protección de los derechos de la accionante y veló por los derechos de la niña. Dijo que las partes concertaron las visitas y la manutención de la menor. Asimismo indicó que la accionante se mostró conforme con las decisiones tomadas y mostró su aceptación mediante la firma del acta de conciliación. Por otro lado, indica que la señora Yelitza Paola Quimbayo nunca mencionó que no hiciera parte de la Comunidad Yuri. Por el contrario, se le pidió que hablara en su lengua natal, petición a la cual accedió. Añadió, que las disposiciones tomadas en el marco de la

conciliación quedaron consignadas en el acta y fueron aceptadas libremente por las partes. 3.1.3. Por otra parte señaló que con el propósito de velar por los derechos de la menor Chirley Estefanía Quimbayo, el ICBF realizó una visita social y 12El artículo 246 de la C.P. establece que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 13El artículo 13 de la Ley 1098 de 2006 dice lo siguiente: “ARTÍCULO 13. DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS. Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social”. 12 valoración por nutrición, y que, después de realizar dichas evaluaciones afirmó que “la menor ha vivido y crecido en el seno de la familia paterna indígena etnia Puinave, bajo sus usos y costumbres culturales en la Comunidad de Yuri”14. 3.1.4. Finalmente, manifestó que la menor cuenta con los elementos necesarios para un adecuado desarrollo físico, psicológico, emocional y

afectivo, y consideró, que los derechos de la niña no están siendo conculcados, ya que no se encuentra en una situación de peligro. Dice que si bien la señora Yelitza Paola Quimbayo no ha estado con la menor, la abuela paterna “ha ocupado dicho espacio con amor”15. 3.2. Eduar Estibenzon Medina Parada, Capitán de la Comunidad Yuri El quince (15) de junio de dos mil diez (2010) el señor Eduar Estibenzon Medina Parada rindió declaración ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en la que consta que en dicha fecha y desde el trece (13) de enero de dos mil die