CC - T001-2018

Sentencia T-001/18

DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de medicamento bajo el argumento que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para el tratamiento de la patología que padece el accionante LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto autorización de segundos usos cuando medicamento ordenado por médico tratante no tiene indicación del INVIMA no es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable La Constitución Política en su artículo 48, establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; más adelante, el artículo 49 ibídem, señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y

garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.

LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria 1751 de 2015 ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS Se vulnera el derecho a la salud a una persona vinculada al régimen subsidiado cuando se niega la prestación de un servicio de salud que no se encuentra dentro de la cobertura del plan de beneficios y el mismo es necesario para garantizar la vida e integridad personal, no pueda ser sustituido por otro que se encuentra dentro del plan obligatorio de salud y no se desvirtúe la presunción de incapacidad económica.

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA

SALUD-Alcance PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Mismas coberturas en el régimen subsidiado y en el régimen contributivo LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Eliminación de la figura del Comité Técnico Científico LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Creación de la plataforma tecnológica Mi Prescripción MIPRES

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Creación de Plataforma tecnológica MIPRES Herramienta diseñada para prescribir servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios, de obligatorio cumplimiento para los usuarios del sistema de salud, garantizando que las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) presten los servicios de la salud sin necesidad de aprobación por parte del Comité Técnico-Científico (CTC). ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN EL REGIMEN SUBSIDIADOMIPRES tiene limitación para su aplicabilidad Para el régimen subsidiado, el MIPRES tiene una limitación para su aplicabilidad, toda vez que el ente territorial es completamente autónomo en decidir si adopta o no este mecanismo de gestión, pues el MIPRES, por expresa disposición normativa no es obligatoria para las entidades territoriales del régimen subsidiado, tal y como lo dispone el artículo 91 de la Resolución 3951 de 2016. En el supuesto de que no se haya migrado al nuevo mecanismo de gestión, deberá el médico tratante impartir la orden médica correspondiente y ponerla a consideración del Comité Técnico Científico, para que en los términos de la Resolución 5395 de 2013, se le imprima el trámite correspondiente. MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Requisitos para acceder a ellos 2

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMAReglas jurisprudenciales sobre procedencia La Corte Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad. MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional La Corte en vigencia del modelo anterior a la Ley 1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la negativa del CTC, al negar el suministro de un medicamento por la simple razón de no contar con registro del INVIMA. En este sentido la sentencia T-243 de 2015 refiere: “se debe analizar si el derecho a la salud se encuentra comprometido ante tal negativa. En palabras de la Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea

posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”. CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS autorizar al accionante y garantizar la práctica de terapia con el medicamento ordenado, en la forma establecida por su médico tratante

Referencia: Expediente T-6.265.689

Acción de tutela interpuesta por Jorge Eliecer Pineda Mejía contra Salud Total

E.P.S-S

Magistrada Ponente: 3

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., Quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela de única instancia, proferido por el Juzgado Primero de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena (Bolívar), el día diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el cual negó el amparo solicitado por el ciudadano Jorge Eliecer Pineda Mejía contra Salud Total Epss1.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud y hechos El ciudadano Jorge Eliecer Pineda Mejía interpuso acción de tutela contra Salud Total Eps-s, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, vida digna y seguridad social debido a la no autorización de la Terapia Intravítrea con Ozurdex® en el ojo izquierdo. Basa su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. Manifiesta el accionante que es un hombre de 54 años de edad, perteneciente al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud administrado por Salud Total Eps-s, con diagnóstico de degeneración de la mácula y del polo posterior del ojo, presentando baja visión del ojo izquierdo, situación que le impide llevar una vida digna2.

La degeneración de la mácula es definida por medlineplus3, como un trastorno ocular que destruye lentamente la visión central y aguda, lo cual dificulta la lectura y la visualización de detalles finos como la capacidad para leer, manejar un automóvil y reconocer caras a una distancia; siendo más común en personas de más de 60 años, razón por la cual a menudo se denomina degeneración 1 El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete, mediante auto del once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), notificado mediante estado No. 20 del veintinueve (29) de agosto del mismo año. 2 Expediente T-6.265.689, cuaderno, 1 folio. 1. 3 Es un sitio web de los Institutos Nacionales de la Salud para pacientes, familiares y amigos. Producida por la

Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, la biblioteca médica más grande del mundo, brindando información sobre enfermedades, afecciones y bienestar en un lenguaje fácil de leer. 4 macular asociada con la edad (DMAE o DME), causada por daño a los vasos sanguíneos que irrigan la mácula4. 1.2. La patología de degeneración de la mácula y del polo posterior del ojo, fue diagnosticada por medio del examen de tomografía óptica coherente de mácula, que mostró edema macular en ojo izquierdo, desprendimiento neurosensorial macular, agudeza visual ojo izquierdo 20/80, macula con engrosamiento y edema5. 1.3. El médico tratante del usuario Jorge Eliecer Pineda Mejía ordenó y solicitó a Salud Total Eps-s, el servicio de Terapia Intravítrea con Ozurdex® (Dexametasona 0.7mg) en el ojo izquierdo6. 1.4. A pesar de que en dos ocasiones, el médico tratante justificó ampliamente la necesidad de uso del medicamento Ozurdex®, la entidad accionada por medio de su comité técnico científico - en adelante CTC, se pronunció manifestando la negativa de autorizar el medicamento7, porque dicho fármaco no se encuentra aprobado por la autoridad sanitaria para el uso en la patología que padece el accionante8. 1.5. Adicionalmente, el accionante manifiesta que la falta de recursos económicos no le permite costear el tratamiento para el diagnóstico de degeneración de la macula y del polo posterior del ojo, que deben ser

garantizados por su EPS-S, la cual con su omisión y negligencia, vulnera flagrantemente sus derechos fundamentales.

2. Contestación de la demanda9 2.1. La entidad accionada, mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2017, aseveró la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante. 2.2. La gerente de la EPS-S, afirmó en su escrito, que el servicio solicitado, no fue autorizado mediante CTC de fecha cinco (05) de octubre de 2016 y de veintiocho (28) de diciembre de 2016, “teniendo en cuenta que para el caso y diagnóstico del paciente: No acata los criterios establecidos en la Resolución 5395/2013 y 5592/2015, ya que no cumple con la indicación oficial de uso establecida por el INVIMA…”10.

La indicación oficial de uso del medicamento Ozurdex®, según registro sanitario INVIMA 2016M-0011998-R1, se contempla exclusivamente para: (i) 4 https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/001000.htm. Acceso del 25-01-2018. 5 Expediente T-6.265.689, cuaderno 1, folio 6 y 10 6 Ibídem. 7 Expediente T-6.265.689. A cuaderno 1 en folios 6, 10 y 30, se evidencia que las razones de la negativa de la EPS, se debe a que el medicamento: “No acata los criterios establecidos en la Resolución 5395 de 2013 y Resolución 5592 de

2015, ya que no cumple con la indicación oficial” establecida por la autoridad sanitaria. 8 Expediente T-6.265.689, cuaderno 1, folio 39. 9 El Juzgado Primero de Pequeñas Causas Laborales, mediante oficio 132 de 31 de enero de 2017, corrió traslado a Salud Total Eps, para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda. 10 Expediente T-6.265.689, cuaderno 1, folio 30. 5 Ttratamiento de pacientes adultos con edema macular debido a la oclusión de las venas retínales ramales (BRVO). (ii) Tratamiento de pacientes adultos con edema macular debido a la oclusión de las venas retínales centrales (CRVO). (iii) Tratamiento de uveítis no infecciosa que afecta el segmento posterior del ojo. (iv) Edema macular diabético. 2.3. En particular, frente a la negativa de suministrar el medicamento, recalcó que no existe respaldo científico aprobado por el ente regulador que soporte el uso del medicamento Ozurdex® (Dexametasona intravítrea implante 0.7 mg) en la patología degeneración de la mácula y polo posterior del ojo padecida por el usuario Jorge Eliecer Pineda Mejía

3. Pruebas que obran en el expediente - Copia de órdenes médicas expedidas por médico tratante (folios 5, 9, 16 y 20). - Copia recetario de fecha 27-09-16 (folio 7 y 18). - Copia formato de solicitud de medicamento (folios 8, 10, 11, 19, 21 y 22).

• Copia acta de comité técnico científico de fecha 05-10-2016 (folios 6 y 17).

4. Decisión Judicial Mediante sentencia de única instancia de fecha diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Primero de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena de Indias negó la acción interpuesta por el accionante, acogiendo los argumentos expuestos por la accionada, en vista de que no se advirtió vulneración alguna al derecho fundamental a la salud, y porque el accionante no aportó al proceso, prueba que acreditara por parte de su médico tratante, que dicho medicamento era el único que produce efectos favorables11.

5. Actuaciones surtidas y pruebas recaudadas en sede de revisión 5.1. La Magistrada Sustanciadora con el fin de aclarar algunos puntos de especial interés al proceso y obtener mayor material probatorio para adoptar una decisión de fondo, expidió el auto de fecha veinte (20) de septiembre de 201712 decretando lo siguiente: “VINCULAR a la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar para que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.

ORDENAR al señor JORGE ELIECER PINEDA MEJIA si le es posible, en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente, allegue copia de su historia clínica 11 Expediente T-6.265.689, cuaderno 1 folio 41. 12 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 19 a 21.

6 completa, integra y legible. De igual forma, si lo considera pertinente complemente o adicione en lo que estime relevante (…). ORDENAR que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente auto, SALUD TOTAL EPS-S, informe de manera concreta sobre las gestiones surtidas en la presente anualidad respecto del diagnóstico DEGENERACION DE LA MACULA Y DEL POLO POSTERIOR DEL OJO y al TRATAMIENTO INTRAVITREO Y/O ANTIANGIOGÉNICO con Ozurdex ® (Dexametasona) en el ojo izquierdo de su afiliado Jorge Eliecer Pineda Mejía; así como también allegar en el mismo plazo, copia de la historia clínica integra, completa y legible del referido afiliado. ORDENAR que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente auto, la Sociedad Oftalmológica Colombiana (Socoftal) informe, a) si existen estudios a nivel nacional o internacional sobre la idoneidad y pertinencia del uso del medicamento Ozurdex® en el Tratamiento Intravítreo y/o Antiangiogénico en pacientes adultos y adultos mayores, con diagnóstico de Degeneración de la Macula y del Polo Posterior del Ojo; indicando los medicamentos utilizados en dichos pacientes con el diagnóstico anotado. b) si tiene conocimiento de otras sociedades similares como la Academia Americana de Oftalmología (AMERICAN ACADEMY OF OPHTHALMOLOGY) que se encuentren adelantando estudios clínicos sobre nuevos usos del medicamento Ozurdex y en caso

afirmativo, la fase en que se encuentran. c) si de acuerdo a la patología DEGENERACION DE LA MACULA Y POLO POSTERIOR DEL OJO, existen otros tratamientos diferentes que pueden adelantarse con alto grado de eficacia y seguridad para el paciente. ORDENAR al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, que indique si en la actualidad se lleva a cabo un trámite de registro de un uso nuevo para el medicamento Ozurdex®; así como también explicar en qué consiste el registro de un nuevo uso de un medicamento ya registrado. ORDENAR que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente auto, el Dr. Roger Almanza Benito, especialista Oftalmólogo - Retina y Vítreo, rinda un escrito ampliando sobre el diagnóstico DEGENERACION DE LA MACULA Y POLO POSTERIOR DEL OJO en su paciente JORGE ELIECER PINEDA MEJIA, e indique si en su criterio médico, técnico y profesional, el medicamento Ozurdex®, se adecua a alguno de los tres (3) usos permitidos por la autoridad sanitaria. O si a pesar de 7 no adecuarse a ninguno de ellos, existe evidencia científica de su aptitud para tratar al paciente en el caso concreto.” 5.2. El día diecinueve (19) de octubre de 2017, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió oficio de la Secretaría General de esta Corporación13 informando que vencido el término probatorio, se recibieron los siguientes escritos: 5.2.1. Respuesta al oficio OPTB-2572/17 de fecha 4 de octubre de 2017,

suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Salud de Bolívar14. Se indicó en el escrito que, según la base de datos del Departamento Nacional de Planeación -DNP-15, el municipio de afiliación del accionante es el Distrito de Cartagena de Indias y por lo tanto se debía vincular al Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS-, directo responsable de asumir los gastos de los servicios médicos por fuera del Plan de Beneficios en Salud. Adicionalmente, solicitó que la Secretaría de Salud de Bolívar fuera desvinculada del trámite de tutela por falta de legitimación por pasiva. 5.2.2. Respuestas al oficio OPTB-2574/17 de fecha 3 de octubre de 2017, suscritas por el representante legal suplente y el director administrativo suplente de Salud Total EPS-S16. En escritos idénticos, se manifestó que el actual ordenamiento jurídico no contempla la autorización y entrega de medicamentos sin indicación INVIMA, por lo cual solicitan confirmar la sentencia, reafirmando los argumentos allegados en la actuación de única instancia. Además se expresa que el señor Jorge Eliecer Pineda Mejía se encuentra afiliado a Salud Total EPS-S, en el régimen subsidiado y con estado de afiliación activo. 5.2.3. Respuesta a la solicitud de información OPTB-2575/17 de fecha 13 de octubre de 2017, suscrita por el Dr. Juan Gonzalo Sánchez Montoya, Presidente de la Asociación Colombiana de Retina y Vítreo –ACOREV-17, entidad que hace parte de la Sociedad Colombiana de Oftalmología18.

En primer lugar el perito en la materia, aclara que: “…según el sistema de clasificación internacional de las enfermedades el diagnóstico de degeneración de la macula y del polo posterior del ojo (H353) se refiere a cualquier patología que esté incluida como estrías angiodes, quistes de la mácula, drusen (degenerativos), agujeros maculares, degeneración macular relacionada a la edad y maculopatía tóxica (…); esto hace que el Ozurdex® no esté aprobado en Colombia según el ente regulador INVIMA para ninguna de estas patologías”19. 13 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folio 83. 14 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 70 al 80 y folios 102 al 119. 15 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 78. 16 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 39 a 69. 17 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 81 y 82. 18 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 33. 19 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 810. 8 A renglón seguido, menciona que el implante de liberación lenta de dexametasona, más conocido en Colombia por el nombre comercial de Ozurdex®, está aprobado por la FDA20, por la Agencia Europea del Medicamento21 y por el INVIMA, solo para el tratamiento de tres patologías que son: uveítis no infecciosa, edema macular secundario a oclusión venosa

retiniana y edema macular diabético. Posteriormente, el experto pone de presente que existen estudios como el OHARA Study, el cual se realizó en pacientes con degeneración macular húmeda relacionada a la edad, donde se concluye que el uso del Ozurdex® combinado con terapias antiangiogénicas es benéfico para esta patología, actuando en la fase inflamatoria de la enfermedad. Finalmente, hace mención a que: “Actualmente los medicamentos aprobados en Colombia para la degeneración de la mácula y polo posterior del ojo (…) son no respondedores o son pobres respondedores, por lo que se han buscado terapias alternas que se combinan con los medicamentos ya aprobados, y en este grupo entra el implante de liberación lenta de dexametasona que hasta el momento, en los pocos estudios publicados se han demostrado muy buenos resultados”22. 5.2.4. Respuesta al oficio OPTB-2576/17 de septiembre de 2017, suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-23. En dicha respuesta se indica que para el registro de un nuevo uso de un medicamento ya aprobado debe mediar solicitud expresa del titular ante el INVIMA para su estudio científico y técnico; una vez verificado su calidad, eficacia y seguridad se resuelve sobre el nuevo uso. Que para el caso del Ozurdex®, se evidencia que existe una solicitud del día cinco (05) de julio del año 2017, en la cual se solicitó una modificación, que incluye entre otros aspectos, cambio de indicaciones; pero que sobre dicho trámite, al encontrarse en curso, no es posible dar información.

5.3. En sede de revisión, a fin de garantizar el derecho de defensa, se advirtió la necesidad de vincular al Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), por tratarse el demandante de un usuario del régimen subsidiado. Y dado que ni el accionante ni el accionado aportaron la respectiva historia clínica, se hizo necesario proferir un nuevo auto de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) del siguiente tenor: “VINCULAR a Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) para que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. 20 Son las siglas en inglés para Food and Drugs Administration, entidad del gobierno estadounidense análoga al INVIMA, responsable de la regulación de alimentos, medicamentos, cosméticos, aparatos médicos, productos biológicos y derivados sanguíneos. 21 En igual sentido, para Europa se trata de una entidad análoga al INVIMA. 22 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 82. 23 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 29. 9 REITERAR la ORDEN al señor JORGE ELIECER PINEDA MEJIA que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente, allegue copia de su historia clínica completa, integra y legible. REITERAR la ORDEN a SALUD TOTAL EPS-S de que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del

presente auto allegue copia de la historia clínica integra, completa y legible de su afiliado JORGE ELIECER PINEDA MEJIA. (…)” 5.4. El día 22 de noviembre de 2017, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió oficio de la Secretaría General de esta Corporación24 informando que vencido el término probatorio, se recibieron los siguientes escritos: 5.4.1. Respuesta al oficio OPTB-2792/17 de fecha 3 de noviembre de 2017, suscrito por profesional especializado código 222–grado 45 del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS). En el escrito se expresa que el accionante se encuentra activo como cabeza de familia, en el régimen subsidiado al sistema de salud a través de la EPS Salud Total en la ciudad de Cartagena; posteriormente pasa a hacerse una mención a la nueva regulación establecida por la Ley 1751 de 201525. 5.5. Mediante oficio de fecha 23 de noviembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación allegó respuesta del señor Jorge Villadiego PeluffoDirector Médico de Salud Total EPS-S-, en la cual puso a disposición la historia clínica de su afiliado Jorge Eliecer Pineda Mejía, acotando que dicha información es de carácter confidencial26.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedibilidad 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9°, de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto27

verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. Legitimación de la acción 1.2. La legitimidad en la causa por activa en el presente caso se cumple, ya que el directamente afectado ha acudido al mecanismo que le brinda la Constitución para la defensa de su derecho a la salud, derecho fundamental presuntamente 24 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 125. 25 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 98 y 99 26 Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folios 127. 27 Auto del once (11) de agosto de 2017 expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete. 10 vulnerado. De esta forma, la Sala encuentra que el accionante quien actúa en nombre propio, se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela28. 1.3. Sobre la legitimación por pasiva de la acción, la Sala verifica que se cumple con el requisito en la medida que la entidad accionada, Salud Total EPS-S, es la encargada de garantizar la prestación del servicio público de salud del aquí demandante. Inmediatez 1.4. Respecto del requisito de la inmediatez, el artículo 86 Superior no establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, es la jurisprudencia constitucional la que ha determinado en cada caso en concreto, el período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales29. En el presente caso se observa que se cumple con el requisito de inmediatez, ya que la última negación de la EPS fue

del 28 de diciembre de 2016 y la interposición de la tutela se dio en el siguiente mes. Subsidiariedad 1.5. En referencia al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política establece que dicha acción constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”.30 28 El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. 29 Ver sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

30 Ver sentencia T-472 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Frente a lo anterior, la Sala considera que el trámite creado mediante la Ley 1122 de 200731, que dio facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias entre los usuarios y EPS no tiene cabida en el presente caso, ya que las normas que definen la competencia de la Superintendencia, no mencionan asuntos relacionados con la autorización de segundos usos cuando el medicamento ordenado por el médico tratante no tiene la indicación del INVIMA. Por las razones expuestas la sala procederá a hacer un análisis de fondo de la solicitud de amparo.

2. Problema jurídico.

Le Corresponde a la Sala determinar si: 2.1. ¿Vulnera Salud Total EPS-S, (entidad promotora de salud del régimen subsidiado), el derecho fundamental a la salud del accionante al negarse a suministrar el medicamento indicado por su médico tratante, bajo el argumento de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para el tratamiento de la patología que padece? Por lo anterior, se hará mención (i) al derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015 (ii) los requisitos para acceder a medicamentos excluidos del Plan de Beneficios en Salud, que no cuentan con registro sanitario del INVIMA para su uso en determinada patología; para luego (iii) efectuar el análisis del caso concreto.

3. El derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015 3.1. La Constitución Política en su artículo 48, establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado;

más adelante, el artículo 49 ibídem, señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de pro