CC-T002-1992

SENTENCIA No. T-002/92

DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretación/JUEZ DE TUTELA/DERECHO A LA EDUCACION/AUTONOMIA UNIVERSITARIA El hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título de los derechos fundamentales y excluír cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el constituyente de 1991. El juez de tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalística o axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de búsqueda" científica y razonada por parte del juez. DERECHO A LA EDUCACION/AUTONOMIA UNIVERSITARIA Siendo la educación un derecho constitucional fundamental, el incumplimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho, como sería el no responder el estudiante a sus obligaciones académicas y al comportamiento exigido por los reglamentos, puede dar lugar a la sanción establecida en el ordenamiento jurídico para el caso y por el tiempo razonable que allí se prevea, pero no podría implicar su pérdida total, por ser un derecho inherente a la persona. El principio de la autonomía universitaria consagrado en el artículo 69 de la Constitución, debe ser leído en el marco del artículo 2, por ser la primera una norma orgánica mientras que este último es un principio material que irradia toda la Constitución. La educación puede ser encauzada y reglada

autónomamente pero no negada en su núcleo esencial.

REF.: Expediente No. T-644

Peticionaria: Pastora Emilia

Upegui Noreña

Procedencia: Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Pereira (Risaralda)

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO

Santafé de Bogotá,D.C. mayo ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Simón Rodríguez Rodríguez,

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela, identificado con el número de radicación T-644, adelantada por Pastora Emilia Upegui Noreña.

I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional llevó a cabo la selección de la Acción de Tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar sentencia de Revisión.

1. Solicitud PASTORA EMILIA UPEGUI NOREÑA confirió poder al abogado LUIS ANGEL VELASQUEZ GARCIA para presentar ante el Juez de Instrucción Criminal (reparto) de Pereira una petición de tutela para la protección de un derecho.

Se fundamenta la solicitud en el hecho de que la peticionaria inició estudios de

Ingeniería Industrial en la Universidad Tecnológica de Pereira en el año de 1977 y, a causa de inconvenientes personales, suspendió estudios para reingresar luego en 1985. En el segundo semestre de 1989, la peticionaria reprobó por tercera vez la materia Matemáticas IV, razón por la cual fue excluída de la Universidad y no fue aceptada la solicitud de reintegro al mismo programa. Considera la accionante que la negativa por parte de la Universidad Tecnológica de Pereira, de no acceder a su petición, aunque sustentada en el Reglamento Universitario, le ocasionó graves perjuicios materiales y morales. A la solicitud de Tutela la accionante presentó como anexos:

1. Oficios de la Universidad Tecnológica de Pereira No. 068302 y 036569.

2. Certificado de conducta expedido por la Universidad Tecnológica de

Pereira.

3. Historial académico expedido por la Universidad Tecnológica de Pereira.

La solicitud de tutela se fundamentó en los siguientes artículos de la Constitución: 4o. (supremacía de la Constitución y obligación política de obedecerla), 67 (servicio público educativo) y 365 (finalidad social del Estado y de los servicios públicos).

2. Fallos 2.1 Del Juzgado 1o. de Instrucción Criminal de Pereira (Providencia de enero 14 de 1992).

En primera instancia, el Juzgado de Instrucción Criminal no accedió a la petición de acción de tutela propuesta por PASTORA EMILIA UPEGUI NOREÑA, consistente en ordenar a la Universidad Tecnológica de Pereira (U.T.P.) el reintegro para la culminación de sus estudios en la facultad de

Ingeniería Industrial. El Juzgado en mención, previamente al fallo, practicó pruebas, tales como la declaración de Pastora Emilia Upegui Noreña, y allegó al expediente el Reglamento de la Universidad. Los siguientes fueron los argumentos del Juzgado de Instrucción Criminal para denegar la solicitud:

1. Según el Juzgado, el artículo 1o. del Decreto 2591 de 1991 establece que la protección de la acción de tutela es con relación a los derechos constitucionales fundamentales. Estos están regulados en el Título II, Capítulo I, artículos 11 al 41 de la Constitución. En ellos no está consagrada la educación como derecho fundamental.

2. El artículo 67, según el a quo, que se refiere a la responsabilidad que tienen el Estado, la sociedad y la familia frente a la educación obligatoria de los niños y adolescentes entre los 5 y 15 años de edad, está comprendido en el Capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales.

3. También citó el Despacho anotado que el Reglamento Universitario fue expedido mediante el acuerdo 0029 de 1987 por el Consejo Superior; mediante su artículo 36 establece las causales académicas de retiro del programa de formación que se cursa; específicamente en el literal a) se contempla la situación de haber perdido una misma asignatura en tres (3) periodos lectivos.

4. Para el a quo, el reglamento no es violatorio de la Constitución Política y no impidió la prestación del servicio público de la educación; el Reglamento está concebido para garantizar los derechos y deberes de estudiantes y directivas que conforman la Universidad.

5. Por lo tanto, concluyó el Despacho en su oportunidad, el incumplimiento es

sólo atribuible a la estudiante, quien así lo admitió en la declaración que rindió ante el Juzgado de Instrucción Criminal. 2.2 Del Tribunal Superior de Pereira. Sala de Decisión Penal (Providencia de Febrero 3 de 1992). En segunda instancia se pronunció el Tribunal Superior sobre la solicitud de impugnación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Consideró el Tribunal que en relación con la ubicación que la educación tiene en el texto constitucional, no queda duda alguna de que ella es un derecho fundamental, no sólo porque aparece como tal en el Título II, Capítulo 1, De los Derechos Fundamentales -al referirse a ella en los artículos 26 y 27 con la libertad de escoger profesión y la libertad de enseñanza-, sino por cuanto está incluída en el Capítulo 2o. del mismo Título de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, artículos 67, 68, 69 y 70, donde específicamente la contempla como parte de los derechos, las garantías y los deberes. Así, sentada esta premisa, el Tribunal entró a analizar la prueba aportada para decidir sobre la viabilidad o no de la pretensión. En relación con el Reglamento Universitario, el ad quem consideró que aún siendo la educación un derecho fundamental para el ser humano, su ejercicio no puede estar sujeto al juego de las actitudes y voluntades del hombre -del estudiante-, por lo que es elemental que se impongan unas reglas de juego en las que se defina cuáles son las prerrogativas y cuáles las obligaciones de quien imparte instrucción y de quien la recibe. Concluye el Tribunal que en el caso particular se ha desnaturalizado la acción

de tutela y utilizado equívocamente para intentar enderezar un "entuerto personal", de común ocurrencia, al cual es ajena la institución de la tutela. Con los anteriores argumentos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirmó la providencia que por apelación fue revisada, con la aclaración en relación a que el Derecho a la Educación es un Derecho Fundamental.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Consideraciones Generales Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir Sentencia de Revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991.

En el caso en estudio se trata de una acción de tutela contra autoridad pública, por cuanto la Universidad Tecnológica de Pereira fue creada mediante la Ley 41 de 1985 (Diario Oficial número 29.847), y en el decreto 1731 de 1983 se adoptó el Estatuto General de la Universidad. Esta Sala de Revisión considera que los temas en controversia, y que serán resueltos, son: aSi la educación es o no un derecho fundamental. bSi la decisión de la Universidad Tecnológica de Pereira constituye o no una violación de derechos constitucionales fundamentales.

2. De los criterios para determinar los derechos constitucionales fundamentales Es necesario definir el alcance del artículo 86 de la Constitución, que dice: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". Con el fin entonces de establecer los derechos tutelables de que trata el artículo 86 de la Constitución, esta Sala de Revisión utilizará dos tipos de criterios que no son concurrentes: los criterios principales y los subsidiarios. 2.1 Criterios principales Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal. 2.1.1 Los derechos esenciales de la persona El primer y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana. El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política. Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona. Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos. Los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la Constitución, están inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, que dice: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;". Y en otro considerando afirma que: "Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres;"1. 1 Los valores y principios materiales de la dignidad, la personalidad jurídica y su libre desarrollo, así como los criterios de la esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad, son atributos propios de la persona, reconocidos en la Constitución, así: El Preámbulo de la Carta contiene los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; y en el cuerpo de la Constitución figuran además la moral social, la riqueza natural y el pluralismo expresado en la diversidad política, étnica y cultural. En los artículos 1o. y 2o. de la Constitución se establece así mismo que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana; y dentro de sus fines esenciales está el garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En este sentido, con el fin de verificar si un derecho constitucional fundamental se deriva del concepto de derecho esencial de la persona humana,

el Juez de Tutela debe investigar racionalmente a partir de los artículos 5o. y 94 de la Constitución, como se procede a continuación. El artículo 5o. de la Carta establece: "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad". 1 Los Derechos Constitucionales.. Fuentes Internacionales para su interpretación. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Presidencia de la República 1992 Pág. 714 El artículo 94 de la Constitución determina que: "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Esta disposición tiene como antecedente la enmienda novena de la Constitución de los Estados Unidos, aprobada en 1791. Ambos artículos se interpretan a la luz de la Convención Americana de los Derechos del Hombre (norma interpretativa constitucional según el artículo 93 de la Carta). En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", fue aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973 y entró en vigencia el 18 de julio de 1975. Ella es por tanto una norma jurídica vinculante en el derecho interno. Allí se encuentra la idea de que son los atributos de la persona humana lo determinante para establecer la esencialidad de un derecho, cuando en el Preámbulo se dice: "Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como

fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados (subrayas fuera del texto). americanos"2 2 Entonces, se pregunta, Qué es inalienable, inherente y esencial? Podría responderse que inalienable es: "que no se puede enajenar, ceder ni transferir" ; inherente: "que constituye un modo de ser intrínseco a este 3 sujeto"; y esencial: "aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser". 4 Estos términos "inalienables" e "inherentes" deben ser entendidos así: algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial. Ahora bien, una característica de algunos de los derechos constitucionales fundamentales es la existencia de deberes correlativos. En el artículo 95 de la Constitución Política se encuentran los deberes y obligaciones de toda persona. La persona humana además de derechos tienen deberes; ello es como las dos caras de una moneda, pues es impensable la existencia de un derecho sin deber frente a si mismo y frente a los demás. Concluyendo se advierte que, como definía Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafísica de las Costumbres, ser persona es ser fin de sí 5 mismo. 2PACHECO GOMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1967. Pág. 189 3Definición del Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires. 1986, pág. 286.

4Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua española "Vox". Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967 5KANT, Emmanuel. Fundamento de la Metafísica de las Costumbres. Editorial Artes Gráficas. Barcelona. 1951. págs. 514 y 515. 2.1.2 El reconocimiento expreso del Constituyente La Constitución en un único caso, concretamente en el artículo 44, determinó en forma expresa unos derechos fundamentales, al referirse a los niños, así: "Son derechos fundamentos de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...". En ningún otro artículo se encuentra tal referencia tan precisa y por lo mismo no ofrece dificultad en su interpretación, como se observará en el punto 2.2 ordinal d), denominado "los derechos fundamentales por su ubicación y denominación. Este derecho ha sido desarrollado por distintos Pactos Internacionales entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la O.I.T. número 52, 29, 62; los Convenios de Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. 2.2 Criterios auxiliares Si bien los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de definir los derechos constitucionales fundamentales, se reseñan a continuación

algunos criterios auxiliares cuyo fin primordial es servir de apoyo a la labor de interpretación del Juez de Tutela, pero que por sí solos no bastan. a) Los Tratados internacionales sobre derechos humanos El artículo 93 de la Carta es el único criterio interpretativo con rango constitucional expreso. Dicho artículo dice: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Así se reitera en el artículo 4o. del Decreto 2591 de 1991. En este sentido, considera Bobbio que "el fundamento de los derechos humanos, a pesar de la crisis de los fundamentos, está, en cierto modo resuelto, con la proclamación de común acuerdo de una Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento histórico y, como tal, no absoluto: pero el histórico del consenso es el único fundamento que puede ser probado factualmente". 6 b) Los derechos de aplicación inmediata 6BOSSIO, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en "Anuario de Derechos Humanos"(1991). pág. 11 Nos ocupan ahora el estudio de los derechos establecidos en el artículo 85 de la Constitución. Este artículo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desarrollo

legislativo. Es pues, un criterio residual para los efectos que nos ocupan. Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechos allí enumerados. c) Derechos que poseen un plus para su modificación El artículo 377 de la Constitución es una guía para el Juez de Tutela; en él se establece que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus, cuando dice: "Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran éstas a los derechos reconocidos en el Capítulo 1, Título II y sus garantías..., si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral...". Este capítulo de derechos tiene una "supergarantía" que le permite condicionar eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza especial de tales derechos, siguiendo en esto la orientación de la Constitución Española de 1978 en su artículo 168 (a su vez inspirado en el artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949). d) Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación Otro criterio auxiliar de interpretación es la ubicación y denominación del texto para determinar su significado. Es lo que se denomina por la doctrina, para efectos de la interpretación sistemática, los argumentos "sede materiae" y "a rúbrica". El significado de la norma se puede determinar por su ubicación (sede materiae) y/o por su título (a rúbrica). La Constitución está organizada en títulos y capítulos que agrupan temas

afines y permiten su estudio. Ahora bien, qué efectos jurídicos tienen los títulos y capítulos en que se divide y denomina la Constitución Política de Colombia? Ante esta pregunta hay dos posibles respuestas. Primera, la que considera que se trata de un criterio principal para la determinación de los derechos constitucionales fundamentales; y la segunda, que acoge los criterios de ubicación y denominación pero sólo les otorga un valor indicativo para el intérprete. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, para resolver este punto, procede a consultar la voluntad del Constituyente a través del método subjetivo. Para ello se acude al Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente que preveía un procedimiento para adoptar normas jurídicas (artículos 40 y 63) y otro trámite distinto para la codificación de dichas normas (39, 43 y 44). Los artículos del Reglamento que consagran el procedimiento para aprobar normas jurídicas, tienen el siguiente contenido: Artículo 40: "Temas nuevos o negados. Durante el segundo debate, la Asamblea podrá ocuparse de asuntos que no fueron considerados en el primer debate o que fueron negados. En tal caso, la aprobación del texto o textos nuevos requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros de la Corporación". Artículo 63: "Número de votos requeridos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate, las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de la mayoría de los miembros que la componen. Las decisiones sobre otros asuntos

solamente requerirán la mayoría de los presentes". 7 Y el trámite para la codificación tiene el siguiente contenido: Artículo 39: Ponencia para segundo debate. La Presidencia nombrará, no más tarde del 3 de mayo de 1991, una comisión especial que codificará los textos aprobados por la Asamblea en primer debate, los integrará por asuntos y materias y elaborará ponencia para segundo debate. En la ponencia que deberá ser entregada antes del 5 de junio de 1991, la comisión explicará con detalle las modificaciones que sugiera". 7Gacetas Constitucionales números 13 y 66, correspondientes a los días marzo 1 y mayo 3 de 1991. "Artículo 43: Texto único de la Constitución Nacional: La Asamblea ordenará la compilación de sus decisiones en un solo texto de Constitución Nacional que expedirá al terminar el periodo de sesiones". "Artículo 44: "Proclamación del texto final: Aprobado el texto final: Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará, pero esta sesión no será indispensable para que entre en vigencia la Reforma en la fecha que así se hubiera dispuesto al aprobarla. La sesión de proclamación y la de clausura podrán ser una sola". 8 Este criterio recoge la tradición colombiana en la materia ya que fue el utilizado en las reformas a la Constitución de 1886 en los años de 1936 (artículo 35 transitorio) y en la de 1945 (artículo E transitorio), donde el Constituyente facultó expresamente al Gobierno Nacional para hacer la

codificación de las disposiciones, previo dictamen del Consejo de Estado. Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, publicadas en la Gaceta Constitucional, se concluye, en relación con el artículo 39 del Reglamento, que la Comisión Codificadora entregó los textos por asuntos y materias -títulos y capítulos-, pero que tal tarea no fue aprobada en conjunto, en los términos consagrados en el artículo 44, cuando dice: "Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará...". Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de dichas normas (fuerza indicativa). Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete. Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de 1978 -artículos 14 a 29 y 30.2y de la Constitución alemana -artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1o.-. En otros países, como por ejemplo en la Constitución de Guatemala de 1985, en el artículo 20, relativo a las disposiciones transitorias, se establece que los 8Ibídem. epígrafes que preceden a los artículos de la Constitución no tienen validez

interpretativa y no pueden ser citados con respecto al contenido y alcance de las normas constitucionales. Fuerza concluír que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título "de los derechos fundamentales" y excluír cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de 1991. Ahora bien, al no existir una definición constitucional clara en materia de derechos fundamentales, el Legislador en el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991 dispuso: "La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión". (subraya y negrillas fuera del texto). El Legislador, en relación con el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991, se fundamentó en lo establecido por el artículo 241 numeral 9o. de la Constitución, que obliga, como una de las funciones de la Corte Constitucional, revisar en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, sin definir los derechos objeto de la Acción de Tutela. Es inocua o gratuita esta omisión del Constituyente? Se responde, siguiendo a Bobbio, que "el problema grave de nuestro tiempo

respecto a los derechos fundamentales no es el de su justificación sino el de su protección" "No se trata de saber cuántos y cuáles son estos derechos, cuál 9 es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean contínuamente violados". 10 9BOBBIO. Norberto. L'ilusión du fondement absolu, en A.A. V.V., Les fondements des droit de L,homme.Actes des entretiens de L"Aquila (14-19 septiembre 1964) (Firenze 1966). Institut International de philosophie. La Nueva Italia. Pág. 5 y ss. Hay traducción española sobre el fundamento de los derechos del hombre, en Sánchez de La Torre Angel. Textos y documentos sobre derecho natural. 2 Ed. Madrir 1974. Sección de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, pág. 337 y ss. Presente y porvenir de los derechos humanos (1961) pág. 7 y ss. Estos dos textos se encuentran recopliados en el Libro del mismo autor: el problema de la guerra y las vías de la paz (Barcelona 1982), Gedisa. Pág. 117 y 129 y ss. 10BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir ...Ob. cit. pág. 9 Labor del Juez de Tutela en la búsqueda de los derechos constitucionales fundamentales. El Juez de Tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalista o axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de búsqueda",

científica y razonada por parte del Juez. El Juez está frente a lo que la doctrina denomina un "concepto jurídico indeterminado": los derechos constitucionales fundamentales, que pueden ser o no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera o de otra, pero siempre su sentido se define bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Para el profesor García de Enterría, introductor de la noción "concepto jurídico indeterminado", la "valorización política de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una realidad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así". 11 Esta indeterminación sin embargo, no le permite al juez actuar total y absolutamente libre. La interpretación del caso particular se mueve dentro de parámetros establecidos por la propia Constitución. El Juez debe buscar, como lo dice el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza del derecho fundamental que permita su tutela. Es entonces en la naturaleza, en el estudio de su esencia, en donde el