CC - T002-2012

Sentencia T-002/12

JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIAConflicto de competencias INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y ESPECIAL PROTECCION A LA NIÑEZ EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO-Reiteración de jurisprudencia Teniendo como punto de partida el carácter relacional del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso. Es por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente (i) los criterios jurídicos relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean. Eso explica que las posibles vulneraciones a la integridad sexual de menores indígenas al interior de sus comunidades hayan sido objeto de un desarrollo jurisprudencial específico

VALOR DE LA DIVERSIDAD Y JUSTIFICACION DE LA

JURISDICCION INDIGENA EN LA CONSTITUCION DE 1991Reiteración de jurisprudencia

CRITERIOS PARA SOLUCIONAR TENSIONES EN CASOS

RELACIONADOS CON LA INTEGRIDAD ETNICA Y LA

DIVERSIDAD CULTURAL/CRITERIOS PARA MARCAR LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia

PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS

COMUNIDADES INDIGENAS Este principio supone el carácter excepcional de las restricciones a la autonomía de las comunidades: Las restricciones son admisibles, de manera excepcional, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”. Esto significa que cuando un caso concreto exija ponderar la preservación de la diversidad étnica de la Nación frente a otros intereses, la autonomía de las comunidades podrá restringirse una vez se verifiquen las siguientes condiciones: “a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. Todo ello bajo el entendido de que sopesar la jerarquía de los intereses en pugna y la posible aplicación de medidas menos gravosas para la autonomía de las comunidades es un ejercicio de ponderación que debe realizarse a la luz de las características y atributos propios de cada comunidad PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE LOS CONFLICTOS INTERNOS La autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión

PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL MAYOR AUTONOMIA Enunciado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994. El punto de partida de este principio es la constatación de que el mandato colonizador que marca la historia nacional no fue asimilado de manera uniforme y homogénea por las diferentes comunidades indígenas existentes en el territorio nacional, sino que es posible distinguir entre las culturas que resistieron el mandato de asimilación y aquellas que, por presiones de distinta naturaleza, cedieron hasta adoptar formas propias de la comunidad mayoritaria. LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Estudio del artículo 246 de la CP/LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional La pregunta por los límites a la autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica, de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo 246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica.

ASPECTOS FUNDAMENTALES EN LA DETERMINACION DE

LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ESPECIAL

INDIGENA Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL FUERO INDIGENA La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, abordó por primera vez el tema y determinó que hacen parte del contenido de esa disposición: “(i) la 2 facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”. Así, el desafío que enfrenta el orden constitucional en relación con la jurisdicción especial indígena consiste en garantizar que una comunidad que cuente con los elementos (i) y (ii), es decir, con autoridades judiciales y procedimientos judiciales autóctonos bien definidos, pueda ejercer su autonomía aún en ausencia de una ley de coordinación (v), sin perder de vista que el sometimiento de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe conectarse armónicamente con los límites propios de la autonomía de los pueblos en tanto derecho fundamental. En respuesta, la Corte Constitucional ha ratificado que el Consejo Superior de la Judicatura es el juez natural para dirimir este tipo de conflictos, al tiempo que se ha ocupado de

precisar el alcance del artículo 246 Constitucional por estar en juego los derechos fundamentales de un grupo humano especialmente protegido

ELEMENTO PERSONAL Y ELEMENTO TERRITORIAL DEL

FUERO INDIGENA

ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICION ORIGINADO EN LA DIVERSIDAD CULTURAL Y VALORATIVA El primer caso (1.a.), plantea dilemas interpretativos adicionales. Este caso supone un individuo no perteneciente a la comunidad mayoritaria cuyo derecho al fuero indígena solo será reconocido si se determina que al momento de desplegar la conducta no entendía la ilicitud de ésta, es decir, si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria.

COMPONENTE ORGANICO O INSTITUCIONAL DE LA

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SU INFLUENCIA

SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y LA

PROTECCION DEL DEBIDO PROCESO DEL ACUSADO

ALCANCE DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LOS

CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE LA JURISDICCION

3 ESPECIAL INDIGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA-Criterios de interpretación relevantes ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Si bien desde el derecho mayoritario el principio de legalidad impone el juzgamiento de una persona a partir de normas previamente establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente y con apego a los procedimientos previstos por el legislador, indagar por el mismo principio en el marco de la jurisdicción especial indígena es un asunto problemático puesto que ésta difícilmente ofrecerá un trasplante exacto del principio de igualdad tal y como se concibe en la comunidad mayoritaria. Sin embargo, a pesar de las obvias dificultades para hallar dentro de la jurisdicción especial indígena una réplica exacta del principio de legalidad del derecho mayoritario, ello no constituye un obstáculo infranqueable para el ejercicio de la jurisdicción indígena. Por el contrario, impone al juez el deber de estudiar el alcance del principio en cuestión en el contexto de esas comunidades, a la luz del proceso de recreación y reformación que ha atravesado el derecho indígena desde su formación hasta su reconocimiento por la Constitución de 1991. A este respecto, esta Corporación ha precisado el establecimiento de contenidos mínimos en la conformación del principio. Estos mínimos se definen como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas en el marco de las tradiciones conformadoras de la identidad comunitaria. Esto significa que la absoluta imposibilidad de predecir las actuaciones de las autoridades tradicionales puede ser interpretada como la inexistencia de la

noción misma del principio de legalidad, y constituiría una razón constitucionalmente válida para excluir la competencia de la jurisdicción indígena. ELEMENTO INSTITUCIONAL U ORGANICO-Se deben establecer los criterios de decisión relevantes en la evaluación de éste CRITERIOS PARA DEFINIR EL ALCANCE DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-No deben ser evaluados por separado Los criterios anteriormente mencionados para definir el alcance de la jurisdicción especial indígena no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas. Por otra parte, si bien es necesario un análisis conjunto de cada uno de los criterios, es necesario tener en cuenta que cada conflicto que dé origen a la colisión de competencia puede implicar un alcance distinto para cada elemento PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia 4

ANALISIS FORMAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EN CASOS

CONCRETOS INTERPRETACION DEL ARTICULO 246 DE LA CP EN RELACION CON LOS ARTICULOS 1, 2, 7 Y 70

TENSION ENTRE LOS DERECHOS A LA AUTONOMIA Y A LA

DIVERSIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES

INDIGENAS Y EL SISTEMA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES EN TANTO MINIMOS ETICOS

UNIVERSALES/INTEGRIDAD SEXUAL DE MENORES QUE

SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Los casos bajo examen plantean el problema de la interpretación del artículo 246 de la Constitución Política en relación con los artículos 1, 2, 7 y 70 de la misma, normas que dan origen a los derechos colectivos de los pueblos aborígenes, definen el Estado colombiano como pluralista y participativo, y protegen la diversidad étnica y cultural además de otorgar funciones jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos indígenas. A este respecto, las obligaciones que ha adquirido el Estado colombiano no son solamente de rango constitucional, sino que se encuentran consagradas en instrumentos internacionales relativos a la protección e interpretación de los derechos humanos de los pueblos aborígenes. Así, el punto central de los asuntos bajo examen no es solo la conocida tensión entre los derechos a la autonomía y a la diversidad cultural de las comunidades indígenas y el sistema de derechos fundamentales en tanto mínimos éticos universales, sino que está en juego la integridad sexual de dos menores, y los menores, ya se ha dicho, son sujetos de especial protección constitucional cuyo bienestar concierne a la sociedad en general, incluidas las comunidades indígenas REQUISITO DE INMEDIATEZ Y PLAZO RAZONABLE-Caso en que se debe tener en cuenta la complejidad del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la administración de justicia en el derecho mayoritario En múltiples ocasiones esta Corporación ha explicado que el establecimiento

de un término perentorio para el ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional, pues no puede ponerse término a la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, también ha insistido en que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable. La sentencia objeto de tutela fue proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) y la acción de tutela fue interpuesta el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010). Entre el proferimiento del fallo y la interposición de la tutela transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses. Según el Consejo Superior de la Judicatura, el término de cinco (5) meses basta para considerar que no se ha cumplido el requisito de inmediatez puesto que, en su opinión, “no se 5 evidencia en este evento una justa causa que explique los motivos por los cuales no se haya formulado esta acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado, ni se infiere la ocurrencia de hechos nuevos que impongan la protección de los derechos fundamentales invocados”. Sin embargo, esta Sala no encuentra desproporcionado el término de cinco meses a la luz de su jurisprudencia sobre la noción de plazo razonable, más aun teniendo en cuenta la complejidad del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la administración de justicia en el derecho mayoritario. Así, esta Corporación considera que en este caso el tiempo transcurrido entre el fallo cuestionado y la efectiva interposición de la tutela no riñe con el concepto de plazo razonable

CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Obligación del Juez es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste como órgano competente lo dirima Cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso, ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto. DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA SENTENCIA Esta Sala recordará brevemente la caracterización de la decisión sin motivación como causal de procedibilidad de la tutela contra sentencia. Esta causal se configura, según la Sentencia C-590 de 2005, cuando se presenta “incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.” No sobra reiterar que en un Estado democrático de derecho los operadores jurídicos deben sustentar y motivar las decisiones judiciales, lo cual constituye no solo una garantía ciudadana sino un componente esencial de la función jurisdiccional. El escenario contrario, es decir, la imposición de las decisiones judiciales y su aceptación por parte de los ciudadanos por la sola majestad del juez, riñe completamente con los principios democráticos y se sitúa bastante cerca del autoritarismo. En este sentido, la motivación de los

actos jurisdiccionales cumple una doble función: no solo refuerza el contenido mínimo del debido proceso al obstaculizar abiertamente cualquier actitud caprichosa por parte del juez, sino que contribuye a garantizar la sujeción de éste al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de sus fallos JUEZ DE TUTELA Y VALORACION DE LA CAUSAL DECISION SIN MOTIVACION PARA QUE PROCEDA TUTELA CONTRA SENTENCIA-Cuando la argumentación es decididamente defectuosa, 6 abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado . No es tarea del juez de tutela establecer la conclusión correcta a la cual debería conducir determinada argumentación, pero sí es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIALReiteración de jurisprudencia Sobre el desconocimiento del precedente aplicable al caso como causal material de procedibilidad de la acción de tutela la Corte ha establecido que dicho defecto hace parte del defecto sustantivo. Del mismo modo en las Sentencias SU640 de 1998, T462 de 2003 y T292 de 2006se ha señalado que el juez de igual jerarquía debe vincularse al precedente horizontal y el juez de inferior jerarquía al precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi de una jurisprudencia anterior. En estas sentencias se ha indicado que cuando una instancia

jurisdiccional se vaya a apartar del precedente anterior se debe justificar razonadamente su oposición. Esta vinculatoriedad del precedente se relaciona con los principios de seguridad jurídica e igualdad y por el deber que tienen los jueces de armonizar sus decisiones y que de esta manera no se vayan a producir fallos contradictorios cuando se trate de decidir sobre hechos similares. Por otra parte, en la sentencia T-1031 de 2001la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA SENTENCIA/NOCION DE CASO DIFICIL Sobre la violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte ha sostenido que ésta acaece cuando (i) se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el caso en cuestión esta Sala encuentra que, estando el Consejo Superior de la Judicatura ante un caso difícil que impone sopesar dos bienes jurídicos de rango constitucional - la diversidad cultural y la jurisdicción especial indígena de una parte y la primacía de los derechos de los menores en la otra-, la no aplicación de las disposiciones constitucionales relativas al ejercicio de la jurisdicción especial indígena no constituye en sí un acto abiertamente violatorio de la Constitución, ya que es

propio de los casos difíciles como éste en el que el juez realiza un ejercicio de ponderación conducente a priorizar una disposición constitucional al tiempo que desestima otra, pretendiendo siempre que cada derecho se realice en la 7 mayor medida posible. Así, esta Sala desestimará el cargo, pues si bien la decisión final del Consejo Superior de la Judicatura no se fundamentó en las disposiciones constitucionales que el actor trajo a colación –disposiciones que sí fueron mencionadas y cuya importancia constitucional fue reconocida en la sentencia cuestionada- ésta si se fundamentó en mandatos de rango constitucional, solo que contrarios de aquellos citados por el demandante, llegando así a conclusiones diferentes. En pocas palabras, estando ante dos disposiciones constitucionales aplicables al caso y aparentemente contrarias, decidirse por una y no por otra no constituye y en sí una violación directa de la Constitución DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-No se tuvo en cuenta por el Consejo Superior de la Judicatura el elemento institucional en relación con el ejercicio de la jurisdicción especial indígena La Sala observa que el Consejo Superior de la Judicatura centra su análisis en los elementos personal, territorial y objetivo. Más aún, otorga al elemento objetivo una especial importancia sobre los dos primeros, pues si bien comprueba la presencia de los elementos personal y territorial, decide otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria por estar en juego la integridad sexual de una menor, que es un bien jurídico especialmente importante para el sistema jurídico nacional. Con esto, el Consejo Superior de la Judicatura parece estar estableciendo una suerte de

jerarquía entre los elementos de procedencia de la jurisdicción especial indígena, jerarquía en la cual el elemento objetivo prevalece sobre los elementos personal y territorial. La Sala reitera su desacuerdo con el carácter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura otorgó al elemento objetivo, así como con la exclusión del elemento institucional en el análisis de la competencia. Frente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado en la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo ético moderado” adoptado por la Constitución. En cuanto al elemento institucional, es importante reiterar que éste debe analizarse a la luz de la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. CONFLICTO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES-Se debe abordar el análisis en el marco de situaciones específicas 8 La Sala estima que no puede considerarse en abstracto que el artículo 44 de

la Constitución, que consagra el carácter prevalente de los derechos de los niños, esté en conflicto con el artículo 246 Superior, ni que dicho conflicto se soluciona mediante la supresión de uno de los dos principios enfrentados. De ahí la necesidad de abordar el análisis de los conflictos entre normas constitucionales en el marco de situaciones específicas, teniendo en cuenta que la eficacia de un principio no puede lograrse de forma absoluta sin limitar otro mandato(s) constitucional(es). Por esta razón, la Sala insiste en que la falta de motivación del elemento institucional por parte de la entidad accionada redundó en la ausencia de las razones específicas por las cuales consideró que el respeto por los derechos de “Gina” entra en tensión con la aplicación del derecho propio del resguardo La Montaña. Así, el yerro en el que incurre el Consejo Superior de la Judicatura al interpretar el artículo 246 consiste en suponer que la consecuencia necesaria del ejercicio de la jurisdicción indígena en casos que involucran la integridad sexual de los menores es el irrespeto por los derechos de niños y niñas, lo que constituye, a ojos de esta Sala, una actitud prejuiciosa y discriminatoria frente a los pueblos originarios, así como una desconfianza injustificada sobre sus procedimientos

SUBREGLAS RELATIVAS A LA DEFINICION DE

COMPETENCIA

OBLIGACION DE ARGUMENTACION DEL FUNCIONARIO JUDICIAL Ciertamente, los artículos mencionados y la sentencia citada son pertinentes en el asunto en cuestión; sin embargo, la simple sumatoria de artículos y citas no constituye, en opinión de esta Sala, una argumentación sólida o suficiente,

pues las providencias judiciales no pueden ser construidas a la manera de una colcha de retazos. Teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la sentencia no se observa prácticamente ningún párrafo que pueda tomarse como resultado del ejercicio argumentativo del juez, esta Sala no puede sino admitir que el cargo está llamado a prosperar. Si bien esta Corte ha dicho que “las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho”, el juez es responsable de proveer sus sentencias con un contenido argumentativo mínimo que la sentencia en cuestión no satisface, sin que tal exigencia pueda considerarse una intromisión en la autonomía del funcionario judicial. Como ya se explicó líneas arriba, la ausencia de motivación como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias procede cuando “la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente”. En este caso, el cuerpo argumentativo de la sentencia se constituye exclusivamente de la trascripción de artículos y apartes de sentencias, de manera que la Sala concluye que la argumentación sobre la cual descansa la decisión es abiertamente insuficiente. 9 DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-Omisión del deber de argumentar con suficiencia la Sala considera que la sentencia cuestionada sí se fundamentó en una interpretación errónea del artículo 246 Constitucional, por lo tanto reitera la argumentación expuesta para esta causal en el análisis del expediente T3120650 y observa que, de la omisión del Consejo Superior de la Judicatura de su deber de argumentar con suficiencia, se desprende que la entidad

accionada no solo planteó en abstracto una contraposición entre los artículos 44 y 246 de la Constitución, sino que solucionó ese falso dilema priorizando el artículo 44 de la Constitución sin dar razones convincentes para ello. De la ausencia de una explicación razonable sobre las circunstancias exactas en las cuales los derechos de la menor peligran si las autoridades tradicionales del resguardo asumen la competencia del asunto, se desprende que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente el artículo 246 de la Constitución. Esta interpretación errónea consiste en suponer que el fin último de la jurisdicción instituida por este artículo es proteger al indígena infractor, de manera que –parece suponer la entidad accionada-la adopción de una actitud condescendiente con los adultos que han atentado contra la integridad sexual de los menores es connatural al ejercicio de la jurisdicción especial indígena. De acuerdo con el examen efectuado, la sentencia proferida el día veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adolece de falta de motivación y presenta un defecto sustantivo por interpretación errónea de la Constitución, impidiendo la realización de los derechos de las comunidades indígenas

IDENTIDAD ETNICA DE LA VICTIMA HACE PARTE

INTEGRANTE DEL ELEMENTO OBJETIVO/ELEMENTO OBJETIVO Y EL UMBRAL DE NOCIVIDAD Aunque la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate alrededor de si la condición de indígena de la víctima hace parte del

elemento personal o del elemento objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima hace parte integrante del elemento objetivo. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura ha implementado en su jurisprudencia otra concepción del elemento objetivo, que se caracteriza por establecer un umbral de nocividad a partir del cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas que involucren bienes jurídicos universales no podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta Sala reitera que disiente de ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera individual no basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial indígena por restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las comunidades.

ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL FUERO

INDIGENA

10 El elemento objetivo debe examinarse de cara a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado. En cuanto a la naturaleza del sujeto, la condición de indígenas de las niñas se encuentra probada en el proceso así como su aceptación como miembros de los resguardos indígenas. En cuanto a la importancia del bien jurídico presuntamente afectado, la Sala considera que la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes. La Sala encuentra acreditado el elemento

objetivo en los dos casos, y recuerda que lo verdaderamente importante es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de modo que pasa a analizar el elemento institucional.

CONFLICTO ENTRE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y

EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EJERCICIO DE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Caso en que se estudia si vulnera los derechos de menor de edad, por lo que se establece el peso relativo de cada principio/ PREVALENCIA DE LA PROTECCION A LA AUTONOMIA DE LA COMUNIDAD DEL RESGUARDO Se estudia si el ejercicio de la jurisdicción especial indígena vulnera los derechos de la menor. Este estudio exige establecer el peso relativo de cada principio, lo que se logra indagando por (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concre