CC - T002-2017

Sentencia T-002/17

ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-Protección constitucional CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa La trascendencia constitucional del derecho a la consulta previa emana del Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 21 de 1991 “Por la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, pues vía bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, pasó a ser un mecanismo directo de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales y una fuente obligatoria de derecho constitucional. CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características

singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAJurisprudencia constitucional CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas Recientemente, la Sala Plena se ocupó de resumir los criterios generales de aplicación de la consulta previa, así como las sub-reglas específicas, de la siguiente forma: “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos

interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y SU CORRESPONDIENTE ACUERDO-Vinculantes en el ordenamiento jurídico interno

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados La acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo acordado. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y alta vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de las medidas cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la suspensión provisional del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esos recursos para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales. A su vez, la iniciación de un proyecto o el incumplimiento de las medidas que afecta a las colectividades diversas culturalmente no tornan improcedente la acción de tutela, puesto que ese hecho evidencia que es necesario estudiar el caso con urgencia para impedir que continúe la vulneración de derechos de las comunidades. En esos eventos, no se

sanea el vicio de la ausencia de concertación o de cumplimiento, empero permite que la colectividad perturbada intervenga en las etapas restantes del proyecto o de la consulta, con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios, la compensación de los mismos y el cumplimiento de lo acordado. Aunque, ello no significa que la consulta previa se convierta solamente en una vía de resarcimiento económico, dado que esa concepción desnaturalizaría esa concertación constitucional y debilitaría la autoridad de las instituciones ancestrales, así como sus formas organizativas. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-Naturaleza jurídica El acuerdo de consulta previa constituye un pacto plurilateral vinculante por mandato de la Constitución Política, en el cual las partes se obligan a concertar (i) la protección integral de los derechos fundamentales de la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s), salvaguardando su estatus diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por la puesta en marcha de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el entendido de minimizar las afectaciones directas. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-No puede definirse como un acto administrativo Comoquiera que en el proceso de consulta previa y en su acuerdo final no interviene exclusivamente la manifestación unilateral de voluntad de la Administración sino que, en ella participan comunidades étnicas diferenciadas y en ocasiones particulares (ejecutores), con el acompañamiento del Ministerio Público, no es posible clasificar el concepto de ACP en la teoría del acto administrativo toda vez que, como se anotó, el ACP refleja una manifestación plural de la voluntad en la

que confluyen la Administración y los particulares. Además, en el ACP tampoco tiene lugar, el uso de facultades exorbitantes de las que goza la Administración, motivo por el cual, no es plausible definir este tipo de acuerdo como un típico acto administrativo. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-No se enmarca en un contrato privado El acuerdo de consulta previa no se enmarca en un contrato privado, en tanto en él también participan sujetos de derecho público. Cabría la posibilidad de catalogarlo, en principio, como un contrato sui géneris o innominado, al ser una expresión plural de la voluntad encaminada al surgimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles. Sin embargo, esta clasificación teórica no identifica todos los elementos de juicio, en tanto omite que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental con fundamento en una fuente normativa superior como lo es la Constitución Política. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-No puede catalogarse como contrato estatal No resulta pertinente catalogar los acuerdos de consulta previa como contratos estatales porque estos se centran en los derechos de las comunidades étnicas minoritarias y su subsistencia digna a través de medidas de mitigación, compensación e indemnización, no en entidades estatales que pretender ejecutar acuerdos para el cumplimiento de los fines del Estado o en la prestación de los servicios públicos. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance Los ACP son herramientas obligatorias que permiten la satisfacción y el goce efectivo del derecho a la consulta previa, así como de los demás derechos fundamentales involucrados en el proceso consultivo. En tal virtud, los ACP constituyen parte del derecho fundamental a la consulta

previa y guardan una estrecha relación con el derecho constitucional. Como interpretación del Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política de 1991, para la Sala Octava de Revisión el Acuerdo de Consulta Previa es vinculante en el ordenamiento jurídico interno colombiano por cuanto las partes se obligan voluntariamente a aquel como única forma de garantizar la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de las comunidades étnicas minoritarias, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones. A contrario sensu, el incumplimiento del ACP conllevaría a la ineficacia y voluntariedad de la consulta previa, sumado a la afectación de otros derechos fundamentales relacionados intrínsecamente con el proceso consultivo, los cuales, por regla general, constituyen la base de las afectaciones como grupo humano. ACUERDO DE CONSULTA PREVIA-Parte integral del derecho fundamental a la consulta previa/PROTECCION DE ACUERDO DE CONSULTA PREVIA MEDIANTE ACCION DE TUTELA-Procedencia La Sala Octava considera que el acuerdo de consulta previa, incluyendo su debida ejecución, hasta cerrar el proceso de consulta previa con la verificación del cumplimiento a lo acordado, hacen parte integral del contenido del derecho fundamental a la consulta previa, motivo por el cual, resulta pertinente sostener que, ante la inexistencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, dicho ACP sea susceptible de protección mediante la acción de tutela con la finalidad de que lo pactado de común acuerdo sea exigible, inmutable, vinculante y definitivo para las partes. De forma particular y excepcional, dicho ACP no se encuentra regulado expresamente en el

ordenamiento jurídico colombiano, ni las normas procedimentales o sustanciales dan cuenta de sus mecanismos ordinarios de defensa para garantizar su cumplimiento, en esa medida, procede la acción de tutela como mecanismo subsidiario para brindar protección efectiva de los derechos fundamentales por faltas atribuibles a terceros y autoridades públicas, lo que es válido por tutela para todos los campos del derecho.

PROCESO DE CONSULTA PREVIA-Etapas

PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS ACUERDOS

CELEBRADOS EN CONSULTA PREVIA-Caso en que Comunidades Negras de Cuenca de Río Dagua, solicitan cumplimiento de Acuerdo en materia de compensación social, ambiental y mejora de vivienda para las comunidades

Referencia: Expediente No. T5.635.565

Acción de tutela instaurada por los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Zacarías, Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua, a través de apoderado judicial, contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio del Interior, la Fiduciaria Alianza S.A., el Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDAy la Alcaldía Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Octava de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política de 1991, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y del Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento Interno de la Corte Constitucional-, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 16 de junio de 2016 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, confirmó la decisión dictada el 5 de mayo de 2016 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Zacarías, Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua, en contra de los Ministerios de Vivienda y del Interior, la Fiduciaria Alianza S.A., el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, y la Alcaldía Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de las precitadas comunidades afro descendientes. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección Número Siete, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

I. HECHOS 1) En la rivera y cuenca del Rio Dagua, en el Departamento del Valle del

Cauca se encuentran asentadas varias comunidades étnicas minoritarias como son las Comunidades Negras de Zacarías, Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua y la comunidad indígena del pueblo Wounaan, ubicada en el Resguardo Indígena Rio La Meseta Rio Dagua. 2) Desde el año 2010 el Distrito de Buenaventura, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Fondo Nacional de Vivienda y la Alianza Fiduciaria vienen adelantando una obra de infraestructura denominada “Macroproyecto de Vivienda de Interés Social NacionalVISSan Antonio”, en jurisdicción de Buenaventura, Valle del Cauca, la cual pretende brindar espacios de reubicación y solución de vivienda a 3.400 hogares localizados en el sector de bajamar (Isla de Cascajal) que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y alto riesgo. 3) Según los accionantes, dicho proyecto de vivienda de interés social se inició sin haber consultado previamente a las comunidades negras ubicadas cerca del lugar donde se adelanta la construcción del proyecto, por lo que las mismas solicitaron ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la realización del procedimiento de consulta previa. 4) Como consecuencia de dicha petición, el 18 de mayo de 2011, fue iniciado el proceso de consulta postconsultivo por parte del Ministerio del Interior, tras haberse realizado una visita de verificación y confirmado la presencia de las comunidades negras en octubre de 2010. 5) El 28 de septiembre de 2011, las partes concertaron los impactos sociales, económicos y ambientales que sufrirían las comunidades afectadas por el Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional

San Antonio, así como las correspondientes medidas de compensación e indemnización. Dicho proceso tuvo una duración aproximada de 6 meses. 6) El 9 de febrero de 2013, tras arduas negociaciones entre las partes, se protocolizaron los acuerdos de consulta previa del Macroproyecto de VIS “San Antonio” en los que se establecieron, entre otras medidas, la destinación de $900.000.000 millones de pesos para cada una de las comunidades afro, signatarias del acuerdo, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo PA2 Macroproyecto Buenaventura. 7) Dichos recursos debían ser girados por parte del Patrimonio Autónomo y serían administrados por las autoridades locales de las comunidades, con el fin de atender las necesidades de las comunidades afro así: a) La comunidad de Zacarías solicitó la destinación de los recursos para la terminación del Centro Administrativo Comunitario y la adecuación del puesto de salud de la comunidad. b) La comunidad de Campo Hermoso los requirió para la adecuación de una cancha de futbol, la construcción de una caseta comunal y para garantizar la interconexión eléctrica desde Campo Hermoso hasta Guadualito, Valle del Cauca. c) La comunidad de Guadualito pidió que se dispusieran los recursos para al mejoramiento de la cancha de futbol que utiliza la comunidad y la realización de un proyecto productivo para la siembra de coco y chontaduro. 8) Adicionalmente, en el acuerdo suscrito se convino que la compensación de impactos ambientales estaría a cargo de la Alcaldía de Buenaventura, Valle del Cauca y que el distrito destinaría la cantidad de $3.000.000.000

millones de pesos, a cargo de los recursos que le corresponden del Fondo Nacional de Regalías para el desarrollo e implementación de programas ambientales en las comunidades étnicas accionantes. 9) La Alcaldía de Buenaventura, por intermedio de su Secretaría de Vivienda, también se comprometió a formular proyectos de mejoramiento de vivienda para las comunidades y a gestionar oportunamente los recursos para dichos proyectos ante el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. 10) Con el fin de verificar el cumplimiento de los acuerdos suscritos como resultado de la consulta previa convocada, las partes pactaron la conformación de un Comité de Seguimiento integrado por representantes de las Comunidades Negras, del Ministerio del Interior, del Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional San Antonio, de la Personería Distrital y de la Alcaldía Distrital de Buenaventura. 11) El 17 de junio de 2015, bajo la dirección del Ministerio del Interior, se celebró una reunión de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. Al finalizar dicha reunión se levantó un acta en la que se expresó lo siguiente: “…el Macroproyecto si está cumpliendo dado que ha girado el dinero acordado para las comunidades; en el tema de compensación ambiental solo se han estructurado los planes de mitigación y compensación pero no se ha ordenado el dinero ni ejecutado los proyectos; por su parte, la Alcaldía Distrital no ha gestionado ante FONVIVIENDA las mejoras para las viviendas de los miembros de las comunidades.” 12) El 22 de octubre de 2015, fue celebrada otra reunión de verificación de

cumplimiento de los acuerdos en la cual se constató que no había cumplimiento ni avance en dos frentes: (i) en la compensación en materia ambiental y (ii) en la solución o el mejoramiento de viviendas para las comunidades tutelantes.

2. PRETENSIONES Con fundamento en el incumplimiento parcial de lo acordado, las Comunidades Negras de la cuenca del Rio Dagua, por intermedio de apoderado judicial1, interpusieron acción de tutela contra los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio, del Interior, la Fiduciaria Alianza S.A., FONVIVIENDA y la Alcaldía Distrital de Buenaventura, por la presunta vulneración al derecho fundamental de la consulta previa.

En el escrito de tutela, tras enunciar los hechos generadores de la supuesta violación de la consulta previa, los pueblos afro descendientes solicitaron el amparo de su derecho fundamental y formularon como pretensiones las siguientes: 1 A folios 11, 12 y 13, obra poder amplio suficiente para interponer acción de tutela, otorgado al abogado Carlos Emilio Camacho Quesada, por parte de los Representantes Legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de las Veredas Campo Hermoso, Zacarías y Guadalito -Rio Dagua-, respectivamente. Asimismo, a folios 14, 15 y 16, constan las actas de registro No. 006 del 18 de febrero de 2015, 112 del 13 de diciembre de 2013 y 010 del 19 de septiembre de 2015, a través de las cuales los Consejos Comunitarios accionantes conformaron y registraron junta directiva y representante legal ante la Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil de la Alcaldía Distrital de

Buenaventura. o Que se declare la nulidad de los acuerdos de consulta previa del Proyecto “MACRO PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL NACIONALSAN ANTONIO”, suscritos entre las comunidades accionantes y los representantes de las entidades accionadas. o Que se ordene al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, FONVIVIENDA y Alianza Fiduciaria Vocera y Administradora del Fidecomiso PA2 Macro Proyecto Buenaventura, responsables del proyecto, rehacer los acuerdos de Consulta Previa. o Como medida provisional de protección del derecho presuntamente vulnerado, solicitaron que se ordene a las entidades accionadas no continuar con las obras de infraestructura del Proyecto de Vivienda de Interés Social “SAN ANTONIO”, hasta tanto se dé cumplimiento de lo acordado en la consulta previa.

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Tras haber sido admitida la acción de tutela, el 25 de abril de 2016, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dispuso la debida notificación de la acción de tutela de la referencia y ordenó a las entidades accionadas y vinculadas pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela.

3.1. Alianza Fiduciaria S.A. La sociedad Alianza Fiduciaria S.A., sostuvo que no violó los derechos de las partes accionantes. Precisó que solo actúa como miembro observador en la administración del Fidecomiso PA2 Macroproyecto Buenaventura, y que en el Comité Fiduciario llevado a cabo el 21 de noviembre de 2012, la Alcaldía Distrital de Buenaventura se

comprometió a destinar 3.000 millones de pesos para el diseño e implementación de políticas ambientales, sin embargo, a la fecha no ha cumplido con el desembolso de los recursos, pese a que desde el año 2015 se presentaron proyectos concernientes a políticas de resarcimiento ambiental. Adicionó que sus actuaciones y la administración de los bienes y recursos del fidecomiso, están sometidas a las determinaciones que adopte el Comité Fiduciario. 3.2. Ministerio del Interior La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se pronunció sobre los hechos planteados en la tutela, sosteniendo que no vulneró los derechos fundamentales de las accionantes toda vez que cumplió con sus obligaciones constitucionales y legales al propiciar los correspondientes espacios de diálogo entre las comunidades y los representantes del proyecto. Así mismo, manifiesta estar al tanto de su deber de seguimiento y verificación al cumplimiento de los acuerdos, tal como consta en las actas en las cuales se evidencia que los únicos acuerdos pendientes por cumplir están a cargo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura. 3.3. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dio respuesta a la acción de tutela, solicitando la desvinculación del proceso por falta de legitimación por pasiva, toda vez que las actuaciones que pudieran involucrar la violación de los derechos de las comunidades accionantes en materia de vivienda no le eran imputables a esa entidad sino al Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. 3.4. Fonvivienda El Fondo Nacional de Vivienda no se pronunció sobre los hechos de la

acción de tutela, pese a haber sido notificado oportunamente sobre la admisión de la misma.2 3.5. Alcaldía Distrital de Buenaventura El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 3 de mayo de 2016, ordenó la vinculación de la Alcaldía Distrital de Buenaventura al proceso de la referencia, la cual dio respuesta extemporánea a la acción de tutela. En su escrito, la entidad vinculada, sostuvo que si bien era cierto que no había podido cumplir con los acuerdos suscritos con las comunidades accionantes, dicho incumplimiento no le podía ser plenamente imputable dado que la realidad financiera de la entidad territorial había variado sustancialmente por razones que escapaban a su dominio, desde la celebración del acuerdo de consulta previa. Adicionalmente, solicitó que se le permitiera reunirse con las comunidades para poder replantear y ajustar los términos del acuerdo con la realidad económica y financiera de la entidad y así permitir la ejecución de los mismos. 2 Oficio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga -Sala de Decisión Constitucional-, que obra en el folio 116 del expediente.

4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

4.1. Sentencia de Primera Instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Mediante proveído del cinco (5) de mayo de 2016, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por las Comunidades Negras de la cuenca del Rio Dagua, al no encontrar probada la vulneración del derecho fundamental aducida, ya que

efectivamente sí se surtió y convocó la consulta previa en la que se expresaron las necesidades y los impactos que les generaría el mentado Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional “San Antonio”. Con ocasión de los espacios brindados, se logró un acuerdo suscrito entre las partes, que fue finalmente protocolizado el 9 de febrero de 2013, cumpliéndose así el mandato constitucional y legal sobre la consulta previa. Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la Sentencia SU 039 de 19973 la cual manifestó lo siguiente: “…En este caso se han cumplido todos los objetivos de la consulta previa; las aludidas comunidades fueron llamadas y escuchadas sus opiniones sobre la conveniencia del Macroproyecto; también fueron establecidas las acciones que se debían tomar para la mitigación de los perjuicios que se pudieran causar”4. Con lo anteriormente dicho, el juez de tutela en primera instancia, consideró improcedente la acción al ver satisfecho y cumplido el mandato constitucional de la consulta previa de las comunidades negras minoritarias. En relación con la posibilidad de hacer cumplir el acuerdo de consulta previa protocolizado el 9 de febrero de 2013, por medio de la jurisdicción constitucional, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, realizó un estudio de los requisitos de procedibilidad del recurso de amparo y encontró que la solicitud no cumplía con el requisito de subsidiariedad, pues a la luz de las pruebas aportadas al proceso, las comunidades étnicas del Rio Dagua, no agotaron la vía gubernativa ante la Alcaldía Distrital de Buenaventura

para solicitar el cumplimiento de lo acordado. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-039/1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4 Folio 196 En suma, reconoció el a quo que en caso de persistir dicha entidad territorial en su negativa al cumplimiento de los acuerdos, los accionantes podían obtener la satisfacción de dicha pretensión acudiendo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa;”…sin embargo en cuanto a la ejecución de los acuerdos, esta colegiatura se aparta de la órbita de amparo que ostenta la acción de tutela pues, las comunidades étnicas cuentan con vías ordinarias para la consecución de lo pactado”5. 4.2. Impugnación El representante judicial de las comunidades demandantes impugnó el anterior fallo de primera instancia, bajo las siguientes consideraciones: 1) El proceso de consulta previa fue surtido con posterioridad al otorgamiento de la licencia ambiental del Macroproyecto de Vivienda de Interés Social San Antonio, cuando debió surtirse con anterioridad a la concesión de la precitada licencia. No obstante, las comunidades concertaron iniciar el procedimiento bajo la coordinación del Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa-. 2) Sostuvo que no se han cumplido los acuerdos pues a la fecha de la interposición de la acción de tutela solo se había ejecutado el 40% de los mismos en lo relativo a la compensación social, estando pendiente lo concerniente a la compensación ambiental y el proyecto de mejora de vivienda para las comunidades. Por lo anterior, a su juicio, mientras no se cumpla con la totalidad de los compromisos no puede darse por

finalizado el acuerdo, ni garantizado el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades. 3) Han transcurrido tres años desde la suscripción de los acuerdos y estos no han sido cumplidos debidamente, aun cuando las comunidades han asistido cumplidamente a las reuniones propuesta por el Comité de Seguimiento, espacios en los que no se vislumbra gran avance en la ejecución de lo acordado y tampoco se ofrecen soluciones reales sobre los problemas de las comunidades. En consecuencia, considera que debe revocarse el fallo judicial de primera instancia y concederse el amparo de las comunidades, no solo como medida de restablecimiento de los derechos vulnerados sino como un mensaje positivo para los demás procesos de consulta previa que se realizan en el país, bajo el entendido de que estos deben cumplirse debidamente. 5 Ibídem 4.3. Segunda instancia Mediante proveído del dieciséis (16) de junio de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmó en su totalidad la sentencia pronunciada por el a quo. Al respecto consideró, que el proceso de consulta previa efectuado co