CC - T003-2014

Sentencia T-003/14

(Bogotá, D.C., enero 13)

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUSTITUCION PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia La Carta Política, en el artículo 48 dispone que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se le garantizara a todos los colombianos. Este derecho, a su vez, se encuentra consagrado en diferentes instrumentos internacionales como en la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los cuales se observa que la finalidad de este derecho es amparar a las personas contra las consecuencias normales de la vejez y ante la imposibilidad física o mental para proveerse su propio sustento que les asegure una vida en condiciones dignas. Respecto a la finalidad de este derecho, la Corte ha indicado que éste pretende proteger a las personas que dependían económicamente de quien era el titular de la pensión, evitando que por el hecho del fallecimiento del causante, sus familiares más cercanos queden desamparados y se acreciente la condición de viudez u orfandad. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el derecho a la sustitución pensional es fundamental para los beneficiarios, pese a estar catalogado como derecho económico social y cultural irrenunciable. PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797/03 para ser beneficiarios

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO

VITAL-Orden a Colpensiones revisar historia laboral y en caso de cumplir requisitos proceder a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes SUSTITUCION PENSIONAL, DERECHO AL MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Orden a UGPP reconocer el derecho a la sustitución pensional

Referencia: expedientes T4.017.076 y T4.018.613

Fallos de tutela objeto revisión: T4.017.076 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, 2 del 8 de julio de 2013 que confirmó la providencia del 22 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira. T4.018.613 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, del 27 de mayo de 2013 que confirmó la providencia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, del 19 de abril de 2013.

Accionante: T4.017.076 Diego Alberto Medina Díaz como apoderado del ciudadano José René Pérez Franco, quien a su vez, actúa como curador de Giovanny Jaramillo Franco.

T4.018.613 Jorge Alberto Urieles Leal actuando como apoderado de la señora Emerita Ramos de Wuillerumier.

Accionado: T4.017.076 Colpensiones.

T4.018.613 Cajanal Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Elementos y pretensiones en los expedientes T4.017.0761 y T4.018.6132. 1.1. Derechos fundamentales invocados: T4.017.076, mínimo vital, igualdad, seguridad social, dignidad humana y debido proceso.

T4.018.613, vida, integridad personal, Dignidad humana, derecho a la protección especial de las personas de la tercera edad y de los discapacitados, seguridad social, debido proceso, mínimo vital e igualdad. 1.2. Conducta que causa la vulneración: T4.017.076, el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del accionante por parte de la entidad accionada. T4.018.613 Cajanal le negó a la accionante la sustitución pensional de su hermano Norberto Ramos Ballesteros de quien dependía económicamente al considerar que no demostró dicha dependencia. 1 Acción de tutela presentada el 8 de mayo de 2013, por el señor Diego Alberto Medina Díaz como apoderado del ciudadano José Rene Pérez Franco, quien a su vez, actúa como curador de Giovanny Jaramillo Franco, contra Colpensiones. (Folios 3 al 8 del cuaderno No. 1). 2 Acción de tutela presentada el 3 de abril de 2013, por el señor Jorge Alberto Urieles Leal como apoderado de la ciudadana Emrita Ramos de Wuilleumier, contra Cajanal. (Folios 1 al 12 del cuaderno No. 1). 3 1.3. Pretensión: T4.017.076, Se le ordene a Colpensiones reconocer la

pensión de sobrevivientes a favor del señor Giovanny Jaramillo Franco a partir del fallecimiento de su madre, la señora Odeilda Franco García y en consecuencia que se incluya en la nómina. T4.018.613 La señora Emerita Ramos de Wuilleunier solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia que se le ordene a Cajanal reconocer y pagar la sustitución pensional de su hermano al depender económicamente de él. 1.2 Fundamentos de la pretensión. Expediente T-4.017.076.: 1.2.1 Hechos. 1.2.1.1. El señor Giovanny Jaramillo es hijo de la señora Odeilda Franco García quien falleció el 24 de septiembre de 20073 y se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones al momento de su deceso. Giovanny fue declarado inválido el 30 de noviembre de 2007, con una pérdida de la capacidad laboral del 60%, y con fecha de estructuración del 21 de febrero de 19794. 1.2.1.2. El 18 de septiembre de 2012 el accionante a través de un curador presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, quien hasta el momento de interposición de la acción de tutela no le ha dado respuesta. 1.2.1.3. Aseguró, que está desprovisto de sus necesidades básicas, debido a que, no tiene garantizado su mínimo vital pues no cuenta con una pensión, trabajo y bienes, situación que lo ha llevado a vivir de la caridad de amigos y vecinos. 1.3. Respuesta de la entidad accionada5.

1.3.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La entidad accionada guardó silencio. 1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: 3 Registro Civil de Defunción (Folio 13 del cuaderno No. 1). 4 Afirmación realizada en los hechos de la demanda (Folio 3 del cuaderno No. 1). Dictamen de medicina laboral pensiones del 30 de noviembre de 2007 (Folio 17 del cuaderno No. 1) 5 Mediante oficio del 8 de mayo de 2013 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, admitió la acción de tutela y notificó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. (Folio 34 del cuaderno No. 1) 4 1.4.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, del 22 de mayo de 20136. El juez de instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por la siguientes razones: en primer lugar, consideró que no está demostrada, ni siquiera sumariamente, la difícil situación económica por la que atraviesa el accionante; por el contrario, en la sentencia del 9 de agosto de 2010, en la que se removió al curador, se evidencia una declaración por parte de unos vecinos en la que se aseguró que Giovanni recibe media pensión sustitutiva y la ayuda de una tía. En segundo lugar, aseguró que el juzgado no tiene la certeza sobre el número de semanas cotizadas por la causante durante los tres últimos años, por este motivo no puede condenar a la entidad accionada a reconocer la prestación

solicitada. En tercer lugar, afirmó que no se cumplió con el requisito de inmediatez al observar que el actual curador el señor José René Pérez Franco, fue nombrado el 9 de agosto de 2010 y sólo pasados 2 años y nueve meses fue interpuesta la acción de tutela, sin hacer alusión a las cusas de la inactividad. Finalmente, aseguró que cuenta con otro medio de defensa, como lo es el proceso ordinario laboral, el cual ha demostrado ser ágil y eficiente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007. Por otra parte, tuteló el derecho de petición, al evidenciar que han trascurrido más de 2 meses contados a partir del momento en que se interpuso la solicitud. 1.4.2. Impugnación7. El señor José René Pérez Franco, como curador de Giovanni Jaramillo Franci impugnó el fallo proferido manifestando su inconformidad, debido a que, no se le ordenó a la entidad accionada proferir resolución reconociendo la pensión de sobrevivientes. Además, reitero los argumentos de la demanda de tutela. 1.4.3. Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, del 8 de julio de 20138. Confirmó el fallo impugnado, reiterando los argumentos del Adquo.

2. Demanda de tutela T-4.018.6139.

6 Sentencia de primera instancia. (Folios 36 a 43 del cuaderno No. 1.) 7 Impugnación presentada el 28 de mayo de 2013. (Folios 46 del cuaderno No. 1.)

8 Sentencia de segunda instancia (folios 4 a 13 del cuaderno No. 2.) 5 2.1. Fundamentos de la pretensión: 2.1.1. Hechos. 2.1.1.1. Al Señor Norberto Ramos Ballesteros, Cajanal le reconoció la pensión de vejez mediante la resolución No. 4449 de abril 10 de 1986, la cual fue reliquidada a través del acto administrativo No. 07479 del 31 de julio de 1989. 2.1.1.2. Aseguró, que el señor Norberto convivió durante su vida laboral y posteriormente cuando se pensionó con su hermana la señora Emerita Ramos de Wuilleumier, a quien sostenía económicamente pagándole todo lo relacionado con hospedaje, alimentación, salud y todo lo relacionado con su manutención 2.1.1.3. La señora Emerita es de la tercera edad, pues tiene 90 años10, se encuentra en situación de discapacidad al tener una pérdida de la capacidad laboral del 66,17%11, y debido a que, dependía económicamente de su hermano, elevó ante Cajanal una solicitud solicitando la sustitución pensional de Norberto Ramos, quien falleció el 11 de mayo de 200712. 2.1.1.4. La entidad accionada mediante resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010, negó la solicitud aduciendo que no se encuentra demostrada la dependencia económica13. La accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012 en la que se Cajanal reitera su posición al respecto.

2.1.1.5. Debido a lo anterior, la señora Emerita Ramos de Wuilleunier solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia que se le ordene a Cajanal reconocer y pagar la sustitución pensional. 2.2. Respuesta de la entidad accionada14. 9 Demanda de tutela presentada el 3 de abril de 2013. (Folios 1 a 12 del cuaderno No. 1) 10 Cédula de ciudadanía. (Folio 30 del cuaderno No. 1). 11 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Atlántico. Dictamen de pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez. (Folio 16 a 19 del cuaderno No. 1). 12 Registro civil de defunción. (Folio 29 del cuaderno No. 1). 13 Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela (Folio 2 del cuaderno No. 1). Resolución No. PAP 026651 del 22 noviembre de 2010 (Folio 39 a 42 del cuaderno No. 1). 14 Mediante oficio del 5 de abril de 2013 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, admitió la acción de tutela y notificó a la Unidad Administrativa de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPdel Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debido a que a partir del 1 de diciembre de 2012 se encargó a esta Unidad atender los trámites administrativos referentes a la solicitud de pensiones. (Folio 71 del cuaderno No. 1) 6

2.2.1. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPdel Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La entidad accionada guardo silencio15. 2.3. Decisiones de tutela objeto de revisión: 2.3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, del 19 de abril de 201316. El juez de instancia rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que la accionante no demostró a través de una prueba válida que cumple con todos los requisitos para acceder a la sustitución pensional. Adicionalmente, consideró que cuenta con la justicia ordinaria para hacer valer sus derechos. 2.3.2. Impugnación17. El actor impugnó el fallo proferido manifestando que fue errada la valoración realizada por el operador judicial, debido a que, de las pruebas aportadas al expediente se colige que esta cumple con los requisitos exigidos y así mismo que la accionante tiene más de 80 años, y pretender que se someta a un proceso ordinario resulta desmedido. 1.4.3. Sentencia de segunda Instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, del 27 de mayo de 201318. Confirmó el fallo impugnado, manifestando que el juez de tutela no puede despojar al juez ordinario de su competencia, más aun, cuando el asunto discutido es probatorio y el término sumario que caracteriza la acción de tutela no permite que sean decididos. Es así, que la acción de tutela no es el escenario idóneo para solucionar la problemática planteado.

1.5. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante auto del 18 de noviembre de 201319 y en relación con el expediente T4.017.076, se ordenó para que por Secretaría General, se oficiara a 15 En la sentencia (Folio 75 del cuaderno No. 1) se afirmó que el ente accionado informó que la solicitud del accionante se encuentra en trámite para la verificación de los documentos, por lo que solicita sean desvinculados. Sin embargo, la Sala Segunda de revisión al realizar una revisión del expediente objeto de estudio no encontró la respuesta de la entidad demandada. 16 Sentencia de primera instancia. (Folios 74 a 79 del cuaderno No. 1.) 17 Impugnación presentada el 23 de abril de 2013. (Folios 82 a 84 del cuaderno No. 1.) 18 Sentencia de segunda instancia (Folios 10 a 14 del cuaderno No. 2.) 7 Colpensiones, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia remita copia de la respuesta dada a la solicitud de pensión radicada el día 18 de septiembre de 2012 por el accionante y de la historia laboral de la señora Odeilda Franco García. Adicionalmente se solicitó que indique si alguno de los beneficiarios reclamó la indemnización sustitutiva de la causante. 1.6. Respuesta a la solicitud de pruebas: 1.6.1. El 29 de noviembre de 2013 la Secretaria General informó que venció el término probatorio en silencio20.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-21.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Seguridad social y mínimo vital. 2.2. Legitimación activa: La acción de tutela T4.017.076 fue interpuesta por el señor Diego Alberto Medina Díaz como apoderado del ciudadano José René Pérez Franco, quien a su vez, actúa como curador de Giovanny Jaramillo Franco22, y en el expediente T4.018.613 Jorge Alberto Urieles Leal actuó como apoderado de la señora Emerita Ramos de Wuillerumier23. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 8624 de la 19 Auto de pruebas, expediente T-4.017.076 (Folios 9 y 10 del cuaderno principal) 20 Informe de secretaria, expediente T-4.017.076 (Folios 12 del Cuaderno principal )

21 En Auto del veintinueve (29) de agosto de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 8 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión y acumulación de los expedientes T4.017.076 y T4.018.613 al presentar unidad de materia y procedió a su reparto. 22 Mediante Sentencia de Remoción de Guardador del nueve (9) de agosto de 2010, se nombró como guardador de Giovanni Jaramillo Franco al señor José René Pérez Franco (Folio 23 a 29 del cuaderno No. 1); quien otorgó poder al

abogado Diego Alberto Medina Díaz (Folio 1 del cuaderno No. 1). 23 Poder otorgado por la señora Emerita Ramos de Wuilleumier al abogado Jorge Alberto Rieles Leal. (Folio 12 del cuaderno No. 1). 24 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su 8 Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre. El Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior y establece que los poderes se presumirán auténticos. 2.3. Legitimación pasiva. T4.017.076 La administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Trabajo y T4.018.613 La Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal en liquidación, ambas son entidades públicas y como tal, demandables en proceso de tutela (CP, art 86; D 2591/91, art 42). 2.4. Inmediatez. Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela no cuenta con un término de prescripción25, sin embargo, la Corte Constitucional al interpretar este artículo ha manifestado que el juez en cada caso concreto tiene la obligación de constatar cual es la conducta que causa la vulneración de los derechos fundamentales invocados y al cuanto tiempo se

interpuso la tutela para solicitar la protección de los mismo; pues se considera que debe existir una congruencia razonable entre el acto de vulneración y la finalidad de solicitud de amparo. Al respecto, la sentencia T-288 de 2011 aseveró: “Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción” Es decir, que la acción de tutela tiene como finalidad otorgar una protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, esto implica que debe ejercerse acorde con esta naturaleza, es así, que su interposición debe realizarse de manera oportuna; por el contrario, cuando la acción de tutela no ha sido interpelada dentro de un término razonable, el juez de tutela deberá entrar analizar entre otros aspectos si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante. En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si la acción de tutela fue interpuesta dentro de un término razonable. 2.4.1. En el caso de Giovanny Jaramillo Franco – expediente T4.017.076-, se evidencia que la causante, la señora Odeilda Franco falleció el 24 de septiembre de 2007. Posteriormente, mediante sentencia del 2 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado de Familia de Dosquebradas, Risaralda, se declaró interdicto a Giovanni por demencia y se nombró como guardador a su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” 25 Sentencia T-993 de 2005, T-328 de 2010, T-288 de 2011 entre otras. 9 hermano Juan Rubiel Jaramillo Franco, quien nunca tomo posesión del cargo debido a esto, fue removido y se designó al señor José René Pérez Franco como su curador en la providencia No. 108 del 9 de agosto de 201026. En los hechos de la demanda el actor afirmó que sólo hasta el 18 de septiembre de 2012 solicitó la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, sin embargo, para el día 8 de mayo de 2013, fecha en la que se radicó la acción de tutela la entidad accionada no había dado respuesta, es decir que transcurrió un lapso superior a los 6 meses entre la solicitud de pensión y la interposición de la acción. No obstante, y con el ánimo de propender por la eficacia de los derechos fundamentales la jurisprudencia constitucional ha determinado que el estudio riguroso del requisito de la inmediatez debe ceder ante situaciones concretas y estableció dos excepciones al principio de la inmediatez que son: “(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.27 Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,

convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”28 En el caso objeto de estudio está demostrado que Giovanny Jaramillo Franco fue declarado interdicto mediante sentencia judicial, lo que demuestra que la obligación de actuar de manera oportuna recae en su curador. Es así, que la tardanza en la interposición de la tutela no se le puede enrostrar a Giovanny, pues esto haría aún más gravosa su situación de indefensión. 2.4.2. De otra parte, la señora Emerita Ramos de Wuilleumier –expediente T4.018.613le solicitó a Cajanal la sustitución pensional de su hermano el señor Norberto Ramos; la entidad accionada negó la pretensión de la actora a través de la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012 que confirmó la decisión adoptada en la resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010. La acción de tutela fue interpuesta el 3 de abril de 2013, es decir, que transcurrieron menos de 6 meses entre la expedición de la resolución UGM 058016 y la interposición del recurso de amparo, lapso que 26 Sentencia No. 108 de Remoción de Guardador, del 9 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado de Familia de Desquebradas, Risaralda. (Folio 32 del cuaderno No. 1) 27“ Cr. Por ejemplo la sentencia T1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.”

28 Sentencia T-158 de 2006 y T-429 de 2011. 10 la Sala considera razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales. Acorde con lo anterior, la Sala considera que el requisito de la inmediatez en ambos casos se encuentra superado. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio29. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal. Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”. 2.5.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y

sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se deberá demostrar que es inminente y grave30. 2.5.2. De manera específica la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es improcedente para reprochar actos administrativos de carácter particular, como es el caso de las solicitudes de pensiones. Ello se debe, en primer lugar a la necesidad de agotar la vía gubernativa y en segundo lugar, a que si el interesado lo desea podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar como medida preventiva la suspensión del acto atacado. 29 Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela. 30 Sentencia T-547 de 2011. 11 Sin embargo, este requisito se flexibiliza y la tutela se hace procedente cuando (i) el beneficiario de la sustitución pensional es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados; y (iii) si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable31.

2.5.3. En el primer caso, se evidencia que la actuación por parte del curador de Giovanny Jaramillo se limitó a interponer un derecho de petición y ante la ausencia de respuesta acudió de manera directa a la acción de tutela, pese a lo anterior, el actor es un sujeto de especial protección constitucional al que no se le debe exigir que agote la vía gubernativa o la jurisdicción ordinaria, de esta manera, que la tutela resulta procedente. 2.5.4. De otra parte, en el caso de la señora Emerita Ramos se observa que le solicitó a Cajanal la sustitución pensional de su hermano. La Caja Nacional negó lo pedido a través de la resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010, dicho acto administrativo fue recurrido, sin embargo, la entidad accionada confirmó la decisión adoptada en la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012. Lo anterior, demuestra que la accionante agotó la vía gubernativa, pero no acudió al contencioso para reprochar la decisión tomada por la entidad accionada. Esta situación en principio haría improcedente el amparo solicitado, sin embargo, la accionante es una persona de la tercera edad al tener 90 años, adicionalmente, tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, es decir, que es un sujeto de especial protección lo que permite declarar la procedencia de la acción de tutela a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3. Problema jurídico constitucional.

Le Corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si la señora Odeilda

Franco García cumplía con los requisitos establecidos en la legislación colombiana para que su hijo pueda acceder a la pensión de sobrevivientes y en segundo lugar, si la señora Emerita Ramos de Wuilleumier puede ser beneficiaria de su hermano, el señor Norberto Ramos Ballesteros y en consecuencia si tiene derecho a la sustitución pensional. Para responder los problemas planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el Derecho a la seguridad social y la sustitución pensional; (ii) los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de este derecho; (iii) el caso concreto.

4. Derecho a la seguridad social y a la sustitución pensional. 31 Sentencia T-722 de 2011.

12 La Carta Política, en el artículo 48 dispone que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se le garantizara a todos los colombianos. Este derecho, a su vez, se encuentra consagrado en diferentes instrumentos internacionales como en la Declaración Americana de los Derechos de la Persona32 y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales33, en los cuales se observa que la finalidad de este derecho es amparar a las personas contra las consecuencias normales de la vejez y ante la imposibilidad física o mental para proveerse su propio sustento que les asegure una vida en condiciones dignas. Por su parte, la Corte en la sentencia T-190 de 1993 definió el derecho a la sustitución pensional como aquel que “permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por

otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (…).” Esta definición continua vigente. Respecto a la finalidad de este derecho, la Corte ha indicado que éste pretende proteger a las personas que dependían económicamente de quien era el titular de la pensión, evitando que por el hecho del fallecimiento del causante, sus familiares más cercanos queden desamparados y se acreciente la condición de viudez u orfandad34. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el derecho a la sustitución pensional es fundamental para los beneficiarios, pese a estar catalogado como derecho económico social y cultural irrenunciable35.

5. Los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de este derecho. 32 Artículo 16 “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”

33 Artículo 9. “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la

proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. 34 Sentencia T-1103 de 2000, T-932 de 2008. 35 Sentencia T-056 de 2013. 13 La pensión de sobrevivientes tiene una estrecha relación con el derecho al mínimo vital y a la vida digna, debido a que esta prestación otorga a los beneficiarios la satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el pensionado o el afiliado. Estas condiciones le otorga a la sustitución pensional el carácter de derecho fundamental y la convierte en un