CC - T003-2019

Sentencia T-003/19

DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Caso donde accionante diagnosticada con cáncer de mamá le fue negada autorización de procedimiento quirúrgico reconstructivo, al sostener que la intervención encaja dentro de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos estéticos DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 La Corte Constitucional ha sostenido que las acciones de tutela que buscan la protección del derecho fundamental a la salud son procedentes porque, a pesar de existir por ley un mecanismo jurisdiccional para ello ante la Superintendencia Nacional de Salud, aquel no es idóneo ni eficaz. Recientemente, la Corte ha concluido que la estructura de su procedimiento tiene falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como: “(i) la inexistencia de un término dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de obtener acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del término legal para proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del país”.

DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCERProcedencia de tutela para evitar perjuicio irremediable DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCERProtección constitucional especial DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRALIncluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales La salud no solo involucra el tener un estado de bienestar físico o funcional, pues también debe comprender un bienestar psíquico, emocional y social. Ello, toda vez que todos esos elementos permiten proporcionarle a una persona el desarrollo de su vida en condiciones dignas y de calidad. Es por esto que “tanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar régimen de exclusiones del POS, son vinculantes CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias FINES FUNCIONALES DE LAS CIRUGIAS ESTETICASCriterios para saber en qué momento se está ante una cirugía estética o una reconstructiva “la cirugía estética con fines de embellecimiento es aquella que no tiene

una patología de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos o normales de las personas. La cirugía estética reconstructiva (incluida en el POS) tiende a recuperar la forma o la función perdida como consecuencia de un trauma o una enfermedad”. CIRUGIA PLASTICA DE SENOS CON PROPOSITO FUNCIONAL O RECONSTRUCTIVO-Reiteración de jurisprudencia EXCLUSION DE SERVICIOS O ATENCION EN SALUDDistinción entre procedimientos estéticos y procedimientos funcionales en el Plan de Beneficios en Salud DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Orden de autorizar, programar y realizar cirugía de reconstrucción mamaria, ordenada por médico tratante

Referencia: Expediente T-6.923.747

Acción de tutela interpuesta por María Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019). 2 La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma - Caldas, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora María

Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia1. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y la demanda 1.1. El 17 de mayo de 2018 la señora María Nidia Bustamante interpuso la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, la integridad personal, la seguridad social, la dignidad humana y la vida. Lo anterior, por cuanto la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. (en adelante Cosmitet Ltda.) se negó a autorizar el procedimiento quirúrgico ordenado por su médico tratante, consistente en una “RECONSTRUCCIÓN MAMARIA CON IMPLANTE DE

BECKER DERECHO DE EXPANSIÓN DEL 50% DE 300 GMS

TEXTURIZADO PEXIA MAMARIA Y REDUCCIÓN DE LA MAMA

IZQUIERDA CON ENVÍO DE MATERIAL PARA ESTUDIO PATOLÓGICO”2. 1.2. La accionante tiene 59 años de edad, es docente, se encuentra afiliada como cotizante al régimen especial de seguridad social del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y fue diagnosticada con cáncer de mama

derecha E III A. 1.3. Señaló que el 29 de junio de 2016 le fue practicada la cirugía de “MASTECTOMÍA CON RESECCIÓN DE AREOLA Y PEZÓN Y VACIAMIENTO GANGLIONAR AGO, RESECCIÓN DE QUISTE MAMARIO 1 Sala de Selección Número Ocho, conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto Sala de Selección del 30 de agosto de 2018, notificado el 13 de septiembre de 2018. 2 Ver folio 23 del segundo cuaderno. 3 EN MAMA DERECHA, CÁNCER DE MAMA TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE SUPERIOR DE LA MAMA Y RECONSTRUCCIÓN CON DORSAL ANCHO SIN PRÓTESIS”3. Como consecuencia de ello, su cirujano plástico le ordenó la realización de una intervención quirúrgica para la reconstrucción mamaria. 1.4. Aseveró que, después de presentar la historia clínica con todos los exámenes y órdenes emitidas por su médico tratante, la entidad accionada le negó el procedimiento quirúrgico, arguyendo que se trataba de una cirugía estética y que, por ende, no estaba incluida en el Plan de Beneficios en Salud del Magisterio (en adelante Plan de Beneficios en Salud). 1.5. Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó: (i) la protección de los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la accionada adelantar las gestiones necesarias para que se le realizara el procedimiento ordenado por el cirujano plástico y, de esa manera, se le

garantizara la recuperación y restablecimiento integral de su salud.

2. Traslado y contestación de la demanda 2.1. Admisión y decreto de medida provisional Mediante Auto del 18 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma – Caldas – admitió la tutela y corrió traslado a Cosmitet Ltda. y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – para que, en el término de dos (2) días contados a partir del recibo de la notificación, se pronunciaran respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y remitieran un informe, en el que indicaran si habían recibido alguna solicitud frente al derecho reclamado por la accionante, en caso positivo señalaran qué respuesta se le dio a la misma y se adjuntara copia de ella. En el mismo sentido, ordenó oficiar al doctor Miguel Antonio Medina Franco, cirujano plástico, para que diera respuesta a los

siguientes interrogantes4: (i) ¿La reconstrucción bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la señora MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS? (ii) ¿Este procedimiento quirúrgico puede ser sustituido por otro contenido en el POS? (iii) ¿Si no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la integridad personal y por qué? (iv) ¿Este procedimiento es estético? 3 Ver folios 15 y 23 del segundo cuaderno. 4 Ver folios 70-73 del segundo cuaderno. 4 (v) ¿Pertenece Usted a la red de servicios de Cosmitet? 2.2. Respuestas de la entidad accionada y de los vinculados

2.2.1. Cosmitet Ltda. Julián David Coca Arboleda, en su calidad de apoderado judicial de Cosmitet Ltda., solicitó que (i) se exonerara a la referida entidad por no haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionante; (ii) se declarara la inexistencia de un nexo causal entre los derechos presuntamente vulnerados y las actuaciones adelantadas por la accionada; (iii) se declarara la existencia de capacidad económica de la paciente para sufragar de manera directa la cirugía objeto de la tutela; (iv) en caso de declarar a Cosmitet Ltda. responsable del suministro de un tratamiento no incluido en el Plan de Beneficios en Salud, se ordenara el recobro de los gastos en los que hubiera tenido que incurrir, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.; y (v) de ordenar algún tratamiento, examen, cirugía, entre otros servicios a favor de la accionante, éstos se practicaran a través de las entidades con las que, para el momento, tuviera un vínculo contractual. Aclaró que Cosmitet Ltda. es una Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS, la cual suscribió un contrato con la Fiduprevisora S.A., como consecuencia de la Convocatoria Pública No. 003 de 2008 en la que fueron seleccionados para prestar los servicios a los docentes activos, beneficiarios y pensionados del fondo del Magisterio. En el pliego de condiciones de la referida convocatoria se establecieron las exclusiones de los procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de dicho régimen especial, tales como tratamientos con fines estéticos, cosméticos o suntuarios y los no

encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida. Señaló que el coordinador médico de la entidad accionada realizó un análisis de la historia clínica de la paciente, con base en la cual concluyó que “la reconstrucción mamaria con implante no hace parte del tratamiento de la patología primaria, esto quiere decir que no aporta al control ni manejo del cáncer, lo que busca es mejorar las condiciones estéticas de la paciente posterior al tratamiento médico y según la guía del usuario en su numeral 12 Exclusiones todos los procedimientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por trauma o cirugía mayor están excluidos por tanto no son responsabilidad de COSMITET asumirlos”5. Afirmó que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la accionante por no estar obligada a autorizar tratamientos que entran en la clasificación explicada, ya que aquéllos se encuentran excluidos del plan de atención del régimen de salud del Magisterio. Agregó que, en caso de existir la obligación de suministrar el tratamiento estético, cosmético o suntuario y no encaminado 5 Ver folio 33 del segundo cuaderno. 5 a la restitución de la funcionalidad perdida, esta le correspondería al asegurador de la accionante, es decir, a la Fiduprevisora S.A. Adujo que la tutelante no fue valorada por un psicólogo adscrito, lo cual consideró necesario por tratarse de un profesional idóneo para determinar “las consecuencias emocionales, sociales y psicológicas que posiblemente causan cicatrices en la vida de la paciente”6.

Indicó que en este caso no se cumplieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para poder autorizar la cirugía objeto de tutela, pues no se verificó la existencia de una imposibilidad económica de la paciente para costear directamente la intervención. Afirmó que existen razones para entender que el núcleo familiar de la señora María Nidia Bustamante cuenta con recursos económicos que provienen de sus labores como docentes de instituciones públicas y privadas, suficientes para sufragar la intervención “estética”7 requerida por la accionante; costo que no pone en peligro el mínimo vital y móvil de la tutelante. Por lo anterior, aseveró que le correspondía al juez proteger el equilibrio económico de la I.P.S., haciendo respetar y aplicar las exclusiones previstas en el pliego de condiciones. Finalmente, en relación con la pretensión de que le fuera garantizada una atención integral, argumentó que “la tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos para protegerlos a futuro, pues ello desbordaría su alcance y, además, se incurriría en el error de otorgar prestaciones que aún no existen”8. 2.2.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, en calidad de apoderado judicial del ADRES, procedió a pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que se negara el amparo con respecto a la entidad; pues de los hechos descritos y el material probatorio allegado, resultaba evidente que esta entidad no había desplegado algún tipo de conducta que vulnerara los

derechos fundamentales de la tutelante. Afirmó que se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la administradora no tuvo participación directa o indirecta. Explicó que los miembros del Magisterio, Policía Nacional y Fuerzas Militares no hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no les rige ninguna de las instituciones ajenas a sus regímenes de excepción, como es el caso de la ADRES en la actualidad o del entonces FOSYGA. En el mismo sentido, aclaró que el recobro ante esta administradora por parte de una entidad perteneciente a un Régimen de Excepción, por servicios no incluidos dentro de su Plan de Salud, no ha sido 6 Ver folio 33 del segundo cuaderno. 7 Ver folio 34 del segundo cuaderno. 8 Ver folio 36 del segundo cuaderno. 6 habilitado por la Ley y la jurisprudencia constitucional. Asimismo, señaló que en esos regímenes las coberturas en salud las establecen las entidades que lo conforman y no la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social. Por tanto, los costos de los servicios, medicamentos, insumos y/o procedimientos que no hagan parte del Plan de Salud tendrán que ser asumidos por la entidad correspondiente dentro de su respectivo régimen; toda vez que habilitar el recobro ante la ADRES infringiría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, por destinarse recursos de la salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para financiar un Régimen de Excepción. Con base en lo expuesto, pidió que

se negara la solicitud de habilitación para recobrar los servicios no incluidos con cargo a los recursos de ésta entidad. 2.2.3. Doctor Miguel Antonio Medina Franco - Cirujano Plástico El doctor Medina Franco no dio respuesta dentro del término otorgado a los interrogantes planteados en el auto que admitió la tutela; sin embargo, con posterioridad al proferimiento de la sentencia por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma – Caldas, el médico tratante procedió a responder cada una de las preguntas que se le hicieron a través del oficio del 23 de mayo de 2018, en relación con su paciente María Nidia Bustamante, en los siguientes términos.9 (i) ¿La reconstrucción bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la señora MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS? “No se la respuesta ya que no trabajo en la parte administrativa y desconozco cuál es la cobertura final del Plan Obligatorio de Salud (POS) con respecto a prótesis mamarias.” (ii) ¿Este procedimiento quirúrgico puede ser sustituido por otro contenido en el POS? “Procedimiento no puede ser sustituido.” (iii) ¿Si no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la integridad personal y por qué? “La vida no se pone en riesgo, la salud mental del paciente sí porque hay una amputación una ablación física externa posterior a la cirugía reparadora por carcinoma de mama, la integridad personal con respecto a la esfera mental psicológica se afecta la física no.” (iv) ¿Este procedimiento es estético? 9 Ver folios 70-71 del segundo cuaderno. 7 “Es reconstructivo”. (v) ¿Pertenece Usted a la red de servicios de Cosmitet?

“No soy empleado directo de Cosmitet, soy empleado por prestación de servicios de la Clínica CMS Colombia Pinares Médica que atiende pacientes de Cosmitet.”

3. Decisión judicial objeto de revisión El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma - Caldas, mediante sentencia del 30 de mayo de 2018, resolvió: (i) no tutelar los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida digna de la señora María Nidia Bustamante; y (ii) desvincular del amparo constitucional a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, porque la accionante pertenece al régimen de excepción.

Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones. Afirmó que la intervención quirúrgica solicitada es un procedimiento “estético”10 que no se encuentra cubierto por el “POS”11, tal y como lo indicó Cosmitet Ltda. en su contestación. Por ese motivo, para que se ordenara asumir la referida cirugía a través del amparo constitucional, afirmó que era necesario que la accionante acreditara el cumplimiento de unos requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, los cuales no fueron satisfechos. Ello, por cuanto: (i) la accionante debió probar que si no se practicaba el procedimiento se afectaba su salud, vida o integridad personal, situación que consideró que no se desprendía de la historia clínica de la tutelante y de los documentos aportados por ella; (ii) el médico tratante no dio respuesta a las preguntas que se le formularon en el oficio que se le envió; y (iii) no se allegó

un concepto psicológico que indicara que la secuela generada por el carcinoma afectó la autoestima o salud mental de la accionante.12 Finalmente, resaltó que la señora María Nidia Bustamante en ningún momento manifestó, en los hechos narrados en la tutela, que tanto ella como su núcleo familiar carecieran de capacidad económica para atender los costos de la cirugía requerida; exigencia que también ha sido establecida en la jurisprudencia constitucional para procedimientos excluidos del “POS”.13

4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Información allegada por la señora María Nidia Bustamante

(accionante): - Copia de la tutela para efectos de ser archivada. - Copia de su cédula de ciudadanía. 10 Ver folio 65 del segundo cuaderno. 11 Ver folio 65 del segundo cuaderno. 12 Ver folio 65 del segundo cuaderno. 13 Ver folio 65 del segundo cuaderno. 8 - Copia de su historia clínica. - Copia de la respuesta del 19 de enero de 2018 dada por Cosmitet Ltda. al oficio PM 0016 enviado por la Personería. - Copia del Oficio PM 0055 del 25 de enero de 2018 y respuesta dada al mismo por parte de Cosmitet Ltda. 4.2. Información allegada por el señor Julián David Coca Arboleda, apoderado judicial de Cosmitet Ltda. (entidad accionada): - Copia de la Escritura Pública No. 2355 del 20 de octubre de 2015, en la Notaría Catorce del Círculo de Cali, a través de la cual se confirió

poder general para actuar. - Certificado de existencia y representación de Cosmitet Ltda. - Certificado emitido por el Coordinador Médico de Cosmitet Ltda. - Certificado de exclusiones de la Fiduprevisora S.A. 4.3. Información allegada por Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, apoderado judicial de la ADRES (entidad vinculada): - Copia del poder especial a través del cual se confirió facultad para actuar. - Copia de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. - Copia del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRESy se dictan otras disposiciones”. - Copia del Acta de Posesión No. 039 del Jefe de la Oficina Asesora Código 202 Grado 03.

5. Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión 5.1. Solicitud y auto de copias El 18 de septiembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional envió al despacho el oficio del 3 de septiembre del mismo año firmado por la doctora Paula Robledo Silva, Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, por medio del cual pidió autorización para que la funcionaria María Teresa Hernández Moreno pudiera tomar copia del expediente y, de esa manera, preparar la intervención de la Defensoría del

Pueblo. Mediante Auto del 8 de octubre de 2018 se autorizó a la Secretaría General a expedir copia del expediente T-6.923.747, solicitada por la Defensora para lo

de su competencia. No obstante lo anterior, la Defensoría del Pueblo no intervino en el presente caso. 5.2. Auto de Pruebas 9 5.2.1. Mediante auto del 19 de octubre de 2018, la magistrada sustanciadora dispuso que a través de la Secretaría General de esta Corporación: (i) Se vinculara a la Fiduprevisora S.A. al trámite de revisión de la acción de tutela T-6.923.747 como parte en el proceso, con el fin de que manifestara todo lo que considerara pertinente en relación con sus competencias. Lo anterior, en razón a que Fiduprevisora S.A. es la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. (ii) Se requiriera a las partes y a la entidad vinculada para que allegaran información relacionada con el estado actual de afiliación en salud de la señora María Nidia Bustamante y su Ingreso Base de Liquidación, el proceso de contratación de las entidades que garantizan la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y las disposiciones aplicables al mismo, el estado contractual actual entre Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. y la Fiduprevisora S.A. y se indicara si ya se le autorizó y/o practicó la cirugía de “RECONSTRUCCIÓN

MAMARIA CON IMPLANTE DE BECKER DERECHO DE

EXPANSIÓN DEL 50% DE 300 GMS TEXTURIZADO PEXIA

MAMARIA Y REDUCCIÓN DE LA MAMA IZQUIERDA CON

ENVÍO DE MATERIAL PARA ESTUDIO PATOLÓGICO”

ordenada por el médico tratante. 5.2.2. El 29 de octubre de 2018, la Secretaría General informó al despacho de la magistrada sustanciadora que el auto fue comunicado mediante estado No. 802 de 2018 y los oficios OPTB-2700 al 2705 de 2018 del 23 de octubre del mismo año y que, durante el término dado, no se recibió comunicación alguna. 5.2.3. El 1 de noviembre de 2018, el despacho recibió otro informe mediante el cual se remitieron dos oficios, uno enviado por la accionante y recibido el 30 de octubre de 2018, y el otro firmado por el apoderado judicial de Cosmitet Ltda., con fecha del 30 de octubre del presente año. 5.2.3.1. Respuesta de la accionante: La señora María Nidia Bustamante dio respuesta al auto, indicando que no se le ha practicado aún el procedimiento referenciado en la tutela interpuesta a su nombre. 5.2.3.2. Respuesta del accionado: El apoderado judicial de Cosmitet Ltda., Julián David Coca Arboleda, procedió a cumplir con lo solicitado en el auto. Para tales efectos, allegó: (i) Contrato No. 12076-009-2017-Región 9; (ii) Anexo No. 01 – Cobertura y Plan de Beneficios; (iii) Anexo No. 03 – Prestación de Servicios para el Plan de Salud del Magisterio; y (iv) Anexo No. 20 – Atención de Riesgos Laborales. 10 Nuevamente aclaró que Cosmitet Ltda. no es una E.P.S. sino una I.P.S., la

cual suscribió un contrato con la Fiduprevisora S.A., con el fin de ofrecer la prestación del servicio de atención en salud para los pacientes del Magisterio del Valle de Cauca y Caldas; contrato que comenzó a regir desde el 23 de noviembre de 2017. De otra parte, señaló que dicha prestadora del servicio de salud no capta dineros de los afiliados, no crea planes de beneficios ni de coberturas y tampoco establece quiénes tienen derecho al servicio en calidad de cotizantes o de beneficiarios, pues dichas funciones le corresponden a la Fiduprevisora S.A. 5.2.4. El 8 de noviembre de 2018, el despacho recibió un informe por parte de la Secretaría General, mediante el cual enviaron un oficio de la Fiduprevisora S.A. con el que dieron respuesta al auto del 19 de octubre de 2018. 5.2.4.1. Respuesta de Fiduprevisora S.A.: El señor Cesar A. García L., en calidad de coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la entidad, dio respuesta a cada uno de los requerimientos realizados por el despacho de la magistrada sustanciadora. Señaló que la ciudadana María Nidia Bustamante se encuentra registrada “ACTIVA COMO COTIZANTE” en la región 9, puesto que su municipio de residencia es Manizales. Como consecuencia de lo anterior, afirmó que la entidad encargada de la prestación de servicios de salud es Cosmitet Ltda. En relación con el Ingreso Base de Liquidación de la accionante, indicó que dicha información no se consigna en el aplicativo de afiliación Hosvital y que, por

ende, es la Secretaría de Educación la entidad que posee ese tipo de datos. Posteriormente, hizo una corta explicación del proceso de contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud. Manifestó que, conforme al Manual de Contratación del FOMAG, mediante aviso del 10 de marzo de 2017 la Fiduprevisora dio apertura a la Invitación Pública No. 002 de 2017. Aseveró que, como consecuencia de lo anterior, el Vicepresidente encargado del FOMAG resolvió adjudicar el contrato objeto de la invitación en 8 de 10 regiones establecidas14, dentro de las cuales se encuentra la región 9, correspondiente a la que se encuentra afiliada la accionante. Explicó que, de acuerdo al documento de selección definitiva de la invitación pública 002 de 2017, se estableció que la entidad a la que se le adjudique cada una de las regiones es la que deberá asumir y gestionar el riesgo de salud, operativo y financiero que del contrato se derive. Respecto de los lineamientos que rigen la prestación del servicio de salud, la cobertura, las inclusiones y exclusiones del Plan de Beneficios establecido para los afiliados al Magisterio, refirió que dicha información reposa en los 14 La adjudicación de contratos está regulado en el numeral 2.4.3 del Manual de Contratación del FOMAG. 11 documentos de selección definitiva y en sus respectivos anexos, especialmente en los anexos 1, 2, 3, 18, 19 y 20, los cuales remitió para su estudio. Ahora bien, en relación con el sujeto encargado de responder y garantizar la prestación de un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, aseveró

que en el documento de selección definitiva se dispuso que: “En desarrollo del objeto del contrato, el contratista tendrá que garantizar, directamente o a través de sus redes integradas de servicios la prestación integral del plan de atención en salud del Magisterio; transporte dentro y fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención; y componente asistencial de los riesgos laborales, bajo la modalidad de pago por capitación, por regiones”15. Adicionó que también se estableció una obligación específica de los operadores a los que se les adjudica un contrato, consistente en “Garantizar a los afiliados del FNPSM los beneficios del Plan de salud del Magisterio, en el marco del modelo de atención exigido en el documento de selección de contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna atención de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades y cumpliendo con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, en término de oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la atención”16. Por último, acerca del estado contractual entre Cosmitet Ltda. y la Fiduprevisora S.A., mencionó que el operador adjudicado para cumplir con el objeto de la invitación para la región 9 fue Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. y que, actualmente, el contrato se encuentra vigente, llevando un tiempo de ejecución de 11 meses. Además, resaltó que la entidad accionada tiene firmados dos contratos vigentes en la región 2 y 9 para el período de 2017 a 2021 y que también hizo parte de la UT MAGISALUD 2, para el período 2012 al 2017, el cual se encuentra en

proceso de liquidación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestiones previas 2.1. Procedencia de la tutela 15 Ver folio 76 del cuaderno principal. 16 Ver folio 76 del cuaderno principal.

12 Corresponde a esta Sala verificar si en el presente asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991. 2.1.1. Invocación de afectación de un derecho fundamental El accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal, la seguridad social, la dignidad humana y la vida. De manera breve, es menester precisar que la concepción del derecho a la salud ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha ll