CC - T004-2008

Sentencia T-004/08

(Enero 15) DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS ACCION DE TUTELA-Procede excepcionalmente en aquellos casos en que la falta de tratamientos de ortodoncia afecta la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad del paciente DERECHO A LA SALUD E INTEGRIDAD PERSONAL-Cirugía ortognática que requiere la paciente no tiene fines estéticos, sino que compromete su función de masticación e ingestión de alimentos El procedimiento quirúrgico que solicita la peticionaria, en principio, está previsto en el POS bajo el nombre de cirugía ortognática de maxilar superior o inferior. Sin embargo, el procedimiento es denegado por la EPS Compensar, bajo el argumento de que en el caso de la actora, la cirugía no puede ser autorizada porque no tiene objetivos funcionales sino estéticos. Estima la Sala que no obstante que las dificultades de salud oral que padece la demandante no ponen en juego la vida misma de la peticionaria, su salud, integridad personal y calidad de vida sí se encuentran seriamente afectadas por la dificultad que padece para la masticación y la ingestión de alimentos. La falta de varias piezas dentales en sus maxilares superiores e inferiores y la descompensación mandibular que presenta, generan un problema oral de envergadura que va más allá de su componente meramente estético y compromete claramente su función de masticación de los alimentos. ACCION DE TUTELA-La ausencia de piezas dentales implican

problemas de masticación e ingestión de alimentos que comprometen la salud e integridad de las personas ACCION DE TUTELA-El tratamiento de ortodoncia solicitado es con fines funcionales y no estéticos/ACCION DE TUTELA-Realización de cirugía ortognática por la EPS

Referencia: expediente T-1693226

Accionante: Carmen Linda Insignares Gordillo

Accionado: Compensar EPS.

Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, de 18 de julio de 2007 (2ª instancia), confirmatoria de sentencia del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal, del 22 de mayo de 2007 (1ª instancia).

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Pretensión de la accionante.

La señora Carmen Linda Insignares Gordillo solicitó al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, salud y seguridad social, -estos dos últimos en conexidad con el derecho a la vida digna-, por la negativa de la E.P.S de practicarle una cirugía ortognática1 y continuarle el tratamiento de rehabilitación oral que necesita. Por lo anterior, la accionante pide se le practique la cirugía ortognática mencionada y el tratamiento de rehabilitación oral que requiere. La peticionaria alega padecer dolores recurrentes, náuseas y una ostensible dificultad para masticar e ingerir alimentos, con ocasión de la maloclusión

Clase III2 que presenta, la ausencia de múltiples piezas dentales en sus maxilares superiores e inferiores y la descompensación ortodóntica que padece. Afirma que la sintomatología que presenta dificulta gravemente su calidad de vida y su salud.

2. Respuesta de la entidad accionada.

Compensar E.P.S., por su parte, asevera que se le han brindado a la peticionaria todos los servicios de salud que ha requerido y que son cubiertos por el POS. La negativa de conceder la autorización de la Cirugía Ortognática y la posterior rehabilitación oral la basa en lo siguiente: (i) el procedimiento descrito y solicitado se encuentra excluido del POS; (ii) no existen razones de carácter funcional que lo hagan necesario; (iii) se trata de un tratamiento estético de rehabilitación oral, que no se deriva de una patología específica. 1 La cirugía ortognática permite reposicionar los maxilares de una persona, en su adecuada posición anatómica. 2 Es una condición en la que el maxilar superior está demasiado atrás o la mandíbula está muy adelante.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. Sustenta la peticionaria su solicitud, en los siguientes hechos: - La señora Insignares Gordillo, de 50 años de edad, está afiliada a la empresa Compensar E.P.S., régimen contributivo, Estrato 1, desde el año 2003, como beneficiaria de su hija Paula Andrea Gaitán. (Cédula y Carnet. Folios 9 y 43, cuaderno 1). - De acuerdo con los diagnósticos del odontólogo y cirujano particular de la demandante, la señora Insignares presenta maloclusión, sintomatología

dolorosa al abrir la boca y ha sido diagnosticada como paciente clase III, dento esquelética, con prognatismo mandibular y ausencia de diez dientes.(Informes médicos. Folios 10 y 11, cuaderno 1). El tratamiento a seguir en opinión de estos profesionales, es la realización de la cirugía ortognática, a fin de continuar con el proceso de rehabilitación oral que inició la paciente. El odontólogo particular de la peticionaria resume la historia clínica de la accionante así: “Se procede a realizar tratamiento odontológico con el fin de corregir oclusión actual mediante cirugía y ortodoncia para posterior rehabilitación y reemplazo de dientes faltantes. Esto con el fin de devolver función necesaria para una adecuada masticación, digestión y fonación entre otros aspectos que en el momento de la consulta inicial se presentan severamente limitados. Se estima un tiempo de evolución de más de 10 años con las características anteriormente descritas, observando que de acuerdo con los hallazgos clínicos y las condiciones generales de la paciente, la evolución ha sido desfavorable y sus condiciones han deteriorado no sólo su calidad de vida, sino que han incidido negativamente en su salud general” (Certificación. Folio 10, cuaderno

1. Las subrayas fuera del original)3 . - El dictamen del Dr. Leonardo Calveche Sánchez, cirujano oral y maxilofacial particular de la peticionaria, reza sobre la dolencia concreta de la demandante y el tratamiento propuesto, lo siguiente: “Paciente que presenta clase III dental, edéntula parcial superior e inferior.

Tratamiento de ortodoncia actualmente. (…) Tratamiento Propuesto: Corrección clase III con osteotomías mandibulares bajo anestesia general”.

(Certificación. Folio 11, cuaderno 1). - La señora Insignares Gordillo acudió a la EPS accionada en dos oportunidades anteriores, con el propósito de solicitar que la operación prescrita por su médico particular fuera realizada por la EPS. En la primera visita, el Doctor Arturo Harker, cirujano oral y maxilofacial perteneciente a la E.P.S., evaluó su caso y denegó la cirugía propuesta por estar fuera del POS 3 Resumen de Historia Clínica presentado por el Odontólogo particular Carlos Escandón. (Acta Junta médica. Folios 20 y 45, cuaderno 1). En una segunda valoración solicitada por la peticionaria (Folio 12, libro 1), la Junta Médica de la EPS que revisó su solicitud, negó nuevamente la autorización de la cirugía maxilofacial, alegando que se trata de una “cirugía preprotésica como parte de un tratamiento de ortodoncia y rehabilitación oral que no está a cargo del plan obligatorio de salud que le ofrece la EPS”. (Carta de la EPS. Folio 15, cuaderno 1) - Afirma la accionante que el dinero que devenga su núcleo familiar sólo alcanza para asumir las necesidades básicas de sus integrantes y no para cubrir el costo de la cirugía, cuyo valor oscila entre los $ 24 y $ 36 millones de pesos aproximadamente. Para sustentar este hecho, presenta varias cotizaciones médicas, entre las que se encuentra una certificación del Dr. Miguel Escobar Morales, médico particular, quien indica que el procedimiento que debe practicársele a la accionante requiere una cirugía maxilofacial

ortognética por siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte y una restauración oral post-quirúrgica con implantes y coronas, por diez y seis millones ochocientos mil pesos adicionales ($16.800.000) m/cte (Cotización. Folio 22, libro 1). En Dentisalud, un tratamiento similar tiene un costo aproximado de $36 millones de pesos (Cotización. Folio 23 libro 1). - Como la Junta Médica de la E.P.S cuando analizó su caso concreto, no estableció un procedimiento a seguir alternativo que se encontrara en el P.O.S., considera la peticionaria que el tratamiento que se le debe realizar es precisamente la cirugía diagnosticada, la que debe ser asumida por la EPS, dado que involucra una afección de carácter claramente funcional. (Afirmación de la demanda. Folio 6, cuaderno 1). 3.2. Los hechos en que se apoya la EPS enunciada para avalar su negativa, son los siguientes: - La paciente inició un tratamiento de ortodoncia con un odontólogo particular y luego asistió a Compensar EPS, a fin de que se le autorizara el procedimiento quirúrgico propuesto por el también cirujano particular Dr. Leonardo Calveche, especialista que no pertenece a Compensar. (Contestación. Folios 32 a 42, libro 1) - La EPS exigió a la peticionaria una valoración de su situación por parte de un médico de la entidad, doctor Arturo Harker, quien negó el procedimiento de cirugía oral y maxilofacial planteado. La usuaria solicitó una nueva valoración y para el efecto, se convocó una Junta Médica de cirugía maxilofacial que

revisó su caso y denegó la práctica de la cirugía propuesta, por las siguientes razones: “Se trata de una paciente de 48 años de edad, quien aproximadamente desde los 18 años de edad presentaba una condición de maloclusión Clase III, es decir (posición avanzada del maxilar inferior con relación al maxilar superior) y ha perdido los dientes (24, 26, 27, 16, 34, 36, 37, 45, 46, 47) por causas no atribuibles a la condición de maloclusión. En opinión de esta Junta (Caries o enfermedad de las encías). La paciente ha logrado una adaptación funcional para la masticación, fonación y deglución con las piezas dentales remanentes, inicia un tratamiento de ortodoncia que la lleva a descompensación dental, condición que no permite contactos dentales para la masticación sin alterarse las funciones de deglución y fonación. En esta situación es recomendable completar la intervención de ortodoncia con la cirugía osteotomía sagital para retroceso y rotación mandibular para posterior reemplazo de piezas dentales ausentes. En síntesis se trata de una paciente que decide iniciar tratamiento de rehabilitación oral que implica un manejo inicial por ortodoncia, cirugía ortognática e implantes dentales no incluido en el plan obligatorio de salud, en razón a que obedecen a un tratamiento de rehabilitación oral y no al tratamiento de una patología específica”4. (Subrayas fuera del original). - El procedimiento denominado “Osteotomía sagital para rotación y retroceso mandibular” sugerido por el cirujano particular de la accionante, es, según la EPS, un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo,

de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el POS están contenidos exclusivamente los procedimientos de cirugía maxilofacial que tengan fines reconstructivos funcionales, es decir, los orientados a corregir alteraciones anatómicas que causen el mal funcionamiento de un órgano o sistema. En el caso de la afiliada, la pérdida de dientes que presenta no es atribuible a la condición de Maloclusión Clase III, es decir que su afección no compromete la función masticatoria de la paciente, por lo que la cirugía ortognática propuesta no tiene fines reconstructivos funcionales sino que se trata de un procedimiento de rehabilitación oral para reemplazo de dientes que no obedece a una patología específica. 3.3. De las pruebas que reposan en el expediente, se resaltan por la Corte, las siguientes: - Acta de la Junta de Decisiones de Cirugía Maxilofacial de la EPS (Folios 16 a 21, cuaderno 1). Con respecto a la condición actual de la accionante, el documento señala, entre otros aspectos, lo siguiente: “6. Examen clínico funcional: Masticación: Sólo hay oclusión entre los dientes 13 y 35, no tiene contactos dentales por la descompensación ortodóntica y las múltiples ausencias dentales y edentulismo posterior.  Fonación: Función conservada.  Deglución: Funcional.

Antecedentes de Salud: 4 Acta de la Junta Médica. Folio 21, cuaderno 1.

Cirugía: Histerectomía hace 7 meses con complicaciones (Anemia), cirugía por

fractura de nariz con complicaciones. (…)

Examen Clínico: 1.Examen Dental:  Dientes Ausentes: 24, 26, 27, 16, 34, 36, 37, 45, 46, 47 .  Rotaciones: 17 (Palotoversión)  Compensaciones dentales: Descompensada ortodoticamente (tratamiento de ortodoncia hace ocho meses). (…) 2.Examen de Articulación tempomandibular:  Palpitación: Refiere dolor temporal, masetero, pterigoideo.  Movilidad Mandibular (Apertura y cierre bucal normal, con salto articular de cierre).

(…) Preguntas: 1- ¿De acuerdo a criterio de la Junta hace cuanto presenta la paciente la condición de Maloclusión Clase III? Hace aproximadamente 30 años. Incluso antes de los 18 años cuando se finaliza el periodo de crecimiento. 2De acuerdo a criterio de la Junta ¿la paciente ha podido realizar sus funciones con la condición de Maloclusión Clase III durante estos años? Si. 3- ¿Se puede conseguir la función de masticación? Para conseguir la función de masticación se necesita reemplazar los dientes ausentes mediante un tratamiento de rehabilitación oral. (…) 5- ¿Si la paciente no se realiza la cirugía propuesta puede ser sometida a tratamiento de rehabilitación? No, por la descompensación producida por el tratamiento de ortodoncia. 6- ¿De acuerdo a lo anterior el procedimiento quirúrgico que finalidad tiene? La cirugía que requiere la paciente es una cirugía preprotesica cuyo objetivo es lograr la rehabilitación dental para reemplazar los dientes ausentes. 7- ¿Cuál es el manejo sugerido para la sintomatología que refiere la paciente de

músculos masticadores y articulación temporomandibular? Rehabilitación oral y lograr una oclusión posterior. (…) Tratamiento sugerido por la Junta: En las condiciones actuales de la paciente después de una ortodoncia prequirúrgica con descompensación dental el tratamiento sugerido es osteotomía sagital para retroceso y rotación mandibular, y posterior rehabilitación oral para reemplazo de dientes ausentes”. (Las subrayas fuera del original). - En diligencia de declaración judicial practicada en primera instancia, la señora Insignares respondió las siguientes preguntas con relación a su capacidad económica: “(…) PREGUNTADO. Informe a este Despacho de quien depende usted económicamente. CONTESTO: De mi hija. PREGUNTADO: Informe al despacho usted con quien vive. CONTESTO. Con mi hija y con mi esposo que tiene 68 años y está sin trabajo, es independiente lo que le salga. PREGUNTADO. Informe al Despacho cuantos hijos tiene y a que se dedican.

CONTESTO: Tengo una sola hija ella trabaja y se gana el mínimo.

PREGUNTADO. Informe al Despacho si usted, su esposo o su hija poseen bienes inmuebles, vehículos, cuentas corrientes, ahorros, etc. CONTESTO. No tenemos nada, pagamos arriendo. PREGUNTADO: Informe al Despacho cuales son los ingresos y egresos del núcleo familiar. CONTESTO. Sólo el mínimo de mi hija, mi esposo esta desempleado, mayor de edad ya es difícil que le salga trabajo, y los gastos son arriendo $500.000 con servicios, (…) ahorita estamos atrasados en 3 meses de arriendo, estoy endeudada y lo que

mi hija gana no alcanza para los gastos”. (Declaración. Folio 30, cuaderno 1). - En diligencia de declaración judicial practicada en segunda instancia, la señora Insignares afirmó entre otras cosas, lo siguiente: “PREGUNTADO. A usted qué médico la ha tratado para los problemas digestivos y puede certificar que estos tienen relación con el problema de la boca. CONTESTO. Este problema es de odontólogo, eso me lo han dicho todos los médicos odontólogos, no tengo valoración de un médico internista, cuando yo he ido a un médico general siempre me mandan al médico especialista. (…) PREGUNTADO. Por que razón no fue un odontólogo de Compensar. CONTESTO. En el momento en que me afilié fui donde un odontólogo de Compensar, en este momento no se como se llama, pero la dirección queda en (…), allí me valoraron y él me dijo que no se podía hacer nada, que yo necesitaba de una cirugía y me dijo no se puede restaurar la boca, pero yo le voy a colocar una prótesis, eso es todo lo que puedo hacer, sin embargo averigüé en Compensar haber que se puede hacer y yo me tuve que poner unos brakets, y me descompensó la boca, esto no es un embellecimiento, es una necesidad, (…) yo lo que busco es que me hagan la cirugía, así no me hagan la rehabilitación. (…) PREGUNTADO. Manifieste al Juzgado si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar en la presente diligencia. CONTESTO: amanezco con la cara hinchada, se me intenta quedar

la boca abierta y esto me trae con dolores de cabeza y me repercute en la parte del cerebro en la parte de atrás, son dolores en la parte del cráneo, es estresante, quisiera que ellos me colaboraran con esta cirugía ya que es una necesidad, no es embellecimiento, no tengo medios económicos para costear la cirugía de ese valor, estoy sin trabajo.” (Declaración. Folio 8, cuaderno 2). - La Asociación Bancaria certifica, por petición del juez de primera instancia, que la accionante aparece reportada en la CIFIN con una cuenta de ahorros en una entidad bancaria, en estado normal, y con una cartera castigada por mora de 360 días, por el no pago de servicios de telefonía celular (Folio 54, cuaderno 1). La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en certificado expedido por solicitud del juez de primera instancia, informa que no existe ninguna matrícula inmobiliaria a nombre de la accionante. (Folio 55, cuaderno 1).

4. Decisiones judiciales de instancia 4.1. Fallo de Primera Instancia. 4.1.1. El Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal en decisión del 22 de mayo de 2007, denegó el amparo impetrado por la ciudadana, con base en las siguientes consideraciones: - En primer lugar, la jurisprudencia ha establecido entre los requisitos exigibles para proceder al amparo constitucional, que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por el médico tratante adscrito a la EPS. En el caso de la solicitante, considera el juez que la accionante no cuenta con autorización médica de un funcionario adscrito a la EPS para el

tratamiento, por lo que estima que no se cumple con uno de los requisitos jurisprudenciales necesarios para inaplicar el POS. - En segundo lugar, para el fallador no es claro que la anemia y los trastornos alimenticios que alega la accionante se deriven de su dolencia maxilar, y como la Junta Médica dictaminó que “la paciente ha logrado una adaptación funcional para masticación, fonación y deglución con las piezas dentales remanentes”, no considera que la entidad accionada haya vulnerado los derechos fundamentales de la demandante. 4.1.2. La señora Insignares Gordillo, en su escrito de apelación, sostiene que el dictamen de la Junta Médica convocada por la EPS implica de hecho, un diagnóstico de los médicos adscritos a esa entidad sobre su caso concreto. Tales médicos indicaron además, que el procedimiento a seguir es el mismo planteado por los médicos particulares, por lo que a su juicio no puede concluirse que no exista decisión de los cirujanos de la entidad sobre su dolencia, cuando sí la hay. La cirugía requerida asimismo, tiene para ella fines funcionales y no estéticos, teniendo en cuenta que la masticación es una función anatómica que no “embellece, ni le mejora su apariencia física”, pero que sí resulta indispensable para que una persona pueda alimentarse normalmente. 4.2. Fallo de Segunda Instancia. 4.2.1. El Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, en decisión del 18 de julio de 2007, confirmó la providencia de primera instancia, así: - La jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos para que

prospere la tutela en situaciones en que está en peligro o se vulnera el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, si los tratamientos o medicamentos invocados están fuera del POS. En este caso, uno de tales requisitos no se cumple, en la medida en que la interesada no ha acudido a un médico adscrito a la E.P.S. Compensar para iniciar el tratamiento. - En el mismo sentido, concluye el fallador, que no existe una prueba fáctica que permita relacionar su diagnóstico dento facial con su estado de salud general, por lo que deniega el amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES La Sala se considera competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 3 de Agosto de 2007 de la Sala de

Selección de Tutela No. 8 de la Corte Constitucional.

5. El Problema Jurídico.

Corresponde a esta Sala de Revisión establecer si Compensar EPS está vulnerando o no los derechos a la vida, igualdad, salud y seguridad social de la peticionaria - los últimos dos en conexidad con la vida digna -, al negarle a la accionante la realización de la cirugía ortognática que requiere para corregir la dolencia que le impide masticar apropiadamente y superar su dolor articular, cuando a juicio de la EPS se trata de un procedimiento no incluido en el POS, que no presenta justificaciones funcionales para su realización y que no ha sido prescrito por un cirujano adscrito a esa entidad. Para responder esta inquietud, la Sala se ocupará de examinar

preliminarmente el alcance y contenido del derecho a la salud y su conexidad con el derecho fundamental a la vida, para luego revisar la situación concreta planteada por la peticionaria. 5.1. El derecho a la salud en conexidad con la vida digna. 5.1.1. El derecho a la vida está establecido desde el preámbulo de la Constitución Política como el más trascendente y fundamental de los derechos5, concepto no limitado al aliento vital que niega la muerte sino cualificado en la noción de una existencia digna, en los términos del artículo 1º de la Carta. Por eso, el amparo constitucional a la vida protege a los individuos no sólo para evitar la muerte o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino también en eventos de menor dramatismo, que comporten una afectación determinante a la calidad de vida o la dignidad de las personas. De este modo, si la afectación de la salud vulnera o amenaza derechos fundamentales, ese derecho participa del rango de fundamental por conexidad6 y puede gozar de amparo por vía de tutela, atendiendo cada circunstancia específica. 5.1.2. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de diversos regímenes -contributivo o subsidiado-, permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. En el caso de los afiliados al Régimen Contributivo, el Plan Obligatorio de Salud determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S) a sus 5 Sentencia T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 6La Corte Constitucional desde sus inicios, definió la conexidad como aquella vinculación

íntima de derechos que no siendo denominados como fundamentales en el texto constitucional, estaban inescindiblemente ligados a los derechos fundamentales, de forma tal que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Ver entre otras las sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-230 de 1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-461 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-389 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. afiliados, y a su vez, consagra unas exclusiones y limitaciones en la prestación de los servicios, que por lo general corresponden a actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos que según el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, o se trata de procedimientos considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios. En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla7. 5.1.3. Tanto el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994, establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POSen los servicios que prestan las

EPS. En igual sentido, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con recursos propios8. 5.1.4. Ahora bien, en aquellos casos en que se requiere asegurar la protección del derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales y en atención a que la Constitución prevalece sobre las demás fuentes formales de derecho, esta Corporación ha procedido excepcionalmente a inaplicar la reglamentación que excluye un tratamiento o medicamento del POS, para evitar así que una reglamentación de orden legal o administrativa impida en circunstancia concretas el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas9. En tales casos, la Corte Constitucional ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos jurisprudenciales específicos, que tienen el propósito de asegurar, de un lado, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud10. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos, así: (i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. 7 Sentencia. T662 de 2006 MP. Rodrigo Escobar Gil. 8 Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Ver Sentencia T-150 de 2000. M P. José Gregorio Hernández Galindo; T704 de 2004 y T-001 de 2005 M.P.

Alfredo Beltrán Sierra. 10 Entre otras se pueden consultar: T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-488-01 M.P. Jaime Araujo Rentería. (ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud, y (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo11. De encontrarse acreditados tales requisitos, el juez constitucional puede exigir a las EPS que adelanten los procedimientos, entreguen los medicamentos o elementos que se requieran para proteger los derechos fundamentales involucrados, autorizando a la entidad correspondiente a repetir contra el Fosyga, los costos previstos que no formen parte del POS. De ahí que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de los derechos fundamentales o dignidad de la persona, así como la falta de capacidad de pago de los involucrados, sean criterios determinantes para establecer la procedencia o no de la acción de tutela cuando se trate de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud. 5.1.5. Por otra parte, en lo que corresponde a la salud oral y temas estéticos,

esta Corporación ha sido consistente en considerar que en ocasiones, ciertos elementos o tratamientos de ese carácter que en principio no están incluidos en el POS, pueden llegar a ser concedidos por vía de tutela en situaciones en las que la persona los requiere para reestablecer una necesidad funcional que permita asegurar su vida digna. En tales casos, no pueden entenderse como meramente estéticos los procedimientos o tratamientos de tal naturaleza, - a pesar de que tengan consecuencias positivas en ese sentido -, si tienen por objeto permitir la superación de dolores12 o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas, que resultan determinantes en su calidad de vida. En ese sentido, aunque las prótesis, ortodoncia y tratamientos periodontales, -expresamente excluidos del POS conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 199413-, no pueden ser cubiertos por las EPS en atención a que su 11 Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.; SU-480 de 1997; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-409 de 2000 y T-704 de 2004. Sentencia T704 de 2004 M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T414 y T488 de 2001 y T-207 de 1995, T-042 de 1996 er, sentencia T-757/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, sentencia T-1204/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 12 En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos

fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas, - como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto, requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”, fueron casos en que la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud, dado que la sintomatol