CC - T004-2013

Sentencia T-004/13

(Bogotá, D.C., enero 11) LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico Hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Esposo en representación de esposa enferma Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características Este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el

derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v) dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado.

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA SALUD

COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T760/08

DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS evaluar si la accionante requiere usar colchón antiescaras y en caso de requerirlo sea suministrado con cargo al Fosyga DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS valore la condición médica de la accionante y determine si requiere diferentes

tipos de terapias y el servicio de enfermería domiciliaria

Referencia: expediente T-3.595.542

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá del 23 de julio de 2012, la cual confirmó la sentencia del Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá del 1 de junio de 2012 que negó el amparo solicitado.

Accionante: María Inés Muñoz de Nuñez.

Accionado: Salud Total EPS

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES

1. Elementos y pretensión. 1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna. 1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa por parte de la entidad accionada para otorgarle a la accionante los elementos y servicios solicitados. 1.3. Pretensión: Se le ordene a la entidad accionada autorizar y entregar los insumos, medicamentos y servicios solicitados en la acción de tutela.

Acción de tutela presentada el 16 de mayo de 2012por el señor Luis Antonio Nuñez quien manifiesta que actúa en representación de su esposa la señora María Inés Muñoz de Nuñez. (folios 141 al 153 del cuaderno No.1). 2 1.2. Fundamentos de la pretensión 1.2.1. Aproximadamente desde el año 2003, la señora María Inés Muñoz, presenta dolor en las articulaciones producto de una “osteoatritis y artritis

reumatoide seropositiva1”, estas afecciones le producen dolores intensos, en consecuencia le recomendaron realizar ejercicios y estiramientos. 1.2.2. Aseguró, que en múltiples ocasiones le manifestó a los médicos que los ejercicios y estiramientos indicados no eran suficientes, pues los dolores persistian. Pese a esto, los galenos nunca cambiaron el tratamiento y tampoco realizaron exámenes para tener un diagnóstico adecuado. 1.2.3. El 25 de abril de 2011, le manifestó al médico que estaba perdiendo la memoria y que tenia dispersión sin pérdida del conocimiento, sin embargo, éste hizo caso omiso de lo expresado. Posteriormente, el 10 de mayo del mismo año, el señor Luis Antonio expresó que la salud de su esposa venia deteriorándose desde hace unos 3 años y que los médicos no realizaban nada para lograr su mejoría2. 1.2.4. En octubre 5 de 2011 la señora María Inés fue hospitalizada debido al dolor que presentaba en las articulaciones y al deterioro de su salud el cual le impide comunicarse. En esta oportunidad, se ordenó darle atención médica domiciliaria, terapias respiratorias y de lenguaje, fisioterapia y enfermería domiciliaria. 1.2.5. Informó que durante el tiempo que fueron prestados estos servicios en el domicilio, los profesionales le explicaron al señor Luis Antonio como realizar los ejercicios, sin embargo, él manifiesta que no puede hacer esta labor por su avanzada edad y debido a que su esposa en algunas ocasiones tiene parálisis muscular y se le recogen los tendones, situación que le impide movilizarse por

si misma3. 1.2.6. Aseguró, que el servicio domiciliario de enfermería fue suspendido de manera intempestiva el 10 de octubre de 2011, ante dicha situación el accionante le solicitó a Salud Total EPS que le explicara los motivos que los llevaron a tomar tal determinación. La Entidad accionada manifestó que el servicio fue prestado por un lapso de un 1 mes, tiempo durante el cual se capacitó al cuidador de la señora María Inés. 1 Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 141 del cuaderno 1) 2 Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 142 del cuaderno 1) 3 Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 143 del cuaderno 1) 3 1.2.7. Por otra parte, manifestó el actor que cuenta con una pensión de seiscientos mil pesos ($600.000) de la cual deriva sus gastos mensuales y los de su esposa4. 1.2.8. Finalmente, solicitó que se le ordene a la entidad accionada a suministrar los siguientes servicios domiciliarios: enfermería, fisioterapia, terapias respiratorias y de lenguaje, audiología, atención médica y todos los servicios que se requieran para su recuperación. Adicionalmente, solicita el suministro de los siguientes medicamentos y elementos: cloruro de sodio, espirinolactona, omeprazol, valproico acido, catéteres, jeringas, nutriflon, gasa, algodón, ensure, entre otros. 1.2.9. Concluyó, solicitando que se le ordene a Salud Total EPS suministrarle

tratamiento integral a la señora María Inés Muñoz de Nuñez, con el fin de que todo lo que sea requerido por la accionante sea ordenado y suministrado sin mayores dilaciones. 1.3. Respuesta de la entidad accionada5 1.3.1. Respuesta de Salud Total EPS6 1.3.1.1. Informó que la señora María Inés Muñoz se encuentra afiliada a Salud Total EPS en calidad de beneficiaria, que es una paciente de 77 años y con un diagnóstico de “secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de atención domiciliaria”7. 1.3.1.2. Al estar la accionante incluida en el programa de atención domiciliaria, ha sido atendida por un grupo de profesionales, los cuales no le han prescrito los servicios de enfermería domiciliaria, terapia de lenguaje, colchón antiescaras, y aclara que para entregar o proporcionar algún servicio o elemento deben ser prescritos por un médico adscrito a la EPS, tal como lo establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional8. Es decir, que si no existe orden médica no se puede predicar la vulneración de un derecho fundamental. 1.3.1.3. En consecuencia, al no existir prescripción para el servicios de enfermería domiciliaria, terapia de lenguaje, colchón antiescaras y fisioterapia se infiere que los servicios solicitados por el actor corresponden a la voluntad 4 Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 144 del

cuaderno 1) 5El juez de instancia mediante oficio del 22 de mayo de 2012 admitió la acción de tutela y vinculó a Salud Total EPS (folio 156 del cuaderno No. 1) 6 La señora María Antonia Bernal Escallón, respondió la demanda de tutela actuando como Gerente de Salud Total EPSsucursal Bogotá, mediante oficio. (Folio 161 a 174 del cuaderno No. 1). 7 Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1). 8 Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1). 4 del mismo y por lo tanto Salud Total EPS no ha procedido de manera irregular al no suministrarlos. 1.3.1.4. Respecto del servicio de enfermería domiciliaria informó la EPS que le asignó una cita con el fin que se determine la necesidad del mismo, y en caso en que el médico lo considere pertinente, Salud Total autorizará el servicio9. 1.3.1.5. En cuanto a los insumos y medicamentos solicitados por el accionante, informó que los mismos ya fueron autorizados acorde con lo ordenado por el médico tratante10. Concluyó, expresando que las pretensiones del actor están completamente satisfechas por parte de la EPS, por lo que se esta frente a un hecho superado. 1.3.1.6. A su vez, expresó que la pretensión en la que solicitó se le ordenará tratamiento integral resulta improcedente, pues actualmente no se presenta vulneración alguna a derechos fundamentales y resulta vano proteger derechos futuros e inciertos. Debido a las consideraciones realizadas, Salud Total EPS solicitó que la tutela

sea denegada por hecho superado, y a su vez, que se abstenga de ordenar el tratamiento integral. 1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión: 1.4.1. Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 1 de junio de 2012. (Primera Instancia)11 Negó el amparo invocado al considerar que Salud Total EPS autorizó todo lo ordenado por el médico tratante, razón por la cual no se evidencia violación a derechos fundamentales. Respecto de la solicitud de enfermería domiciliaria, fisioterapia, terapia respiratoria y de lenguaje, no se constato en el expediente prescripción médica. 1.4.2. Impugnación12 Manifestó que existe incongruencia entre los hechos de la demanda de tutela y la sentencia; en segundo lugar, que hay una negativa para garantizar el goce pleno del derecho vulnerado; en tercer lugar, la providencia se fundamenta en consideraciones inexactas y erróneas; en cuarto lugar, manifiesta que “incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio 9 Respuesta de Salud Total EPS (Folio 164 del cuaderno No. 1). 10 Salud Total EPS anexa un cuadro en el que se relaciona el servicio, la fecha de uso y el porcentaje de la cobertura. EPS (Folio 164 a 168 del cuaderno No. 1). 11Sentencia (Folios 175 a 179 del cuaderno No.1.) 12Impugnación presentada el 7 de junio de 2012 (Folios 182 a 183 del cuaderno No.1.) 5 de la acción de tutela, que resulta inane a mis pretensiones, por errónea

interpretación de sus principios”13. En quinto lugar, el accionante aseguró que debido a su vejez y a su estado de vulnerabilidad no tiene todas las formulas médicas, sin embargo, que de la historia clínica se desprende que los médicos le han prescrito a su esposa lo requerido en sede de tutela. Finalmente, expresó que lo que se pretende con la tutela es que la EPS les suministre el servicio de enfermaría domiciliaria y el de fisioterapia, pues los otros insumos y medicamentos han sido suministrados por la EPS. 1.4.3. Juzgado Veintidós Civil del Circuito, mediante providencia del 23 de julio de 2012. (Segunda Instancia)14 Confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se evidencia un actuar negligente por parte de la entidad accionada, pues esta le ha suministrado a la señora María Inés todo lo que los médicos le han prescrito. En cuanto a la ausencia de orden médica sobre el servicio de enfermería, Salud Total le asignó una cita para determinar la necesidad del servicio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-15.

2. Procedencia de la demanda de tutela 2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Salud y derecho al diagnóstico. 2.2. Legitimación activa. La agencia oficiosa en la acción de tutela encuentra su fundamento constitucional en el artículo 8616 de la Carta, el cual establece

que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela a través de un representante o en nombre propio; así mismo, el Decreto 2591 en 13 Impugnación, manifestación realizada en el hecho cuarto. (Folios 182 del cuaderno No.1.) 14Sentencia de segunda instancia (Folios 4 a 8 del cuaderno No.2.) 15 En Auto del trece (13) de septiembre de 2012, la Sala de Selección de tutela No 9 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. 16 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” 6 el artículo 10 reitera lo anterior y dispone que se podrán agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. De lo anterior, se desprende que hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c) cuando el afectado de manera

directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso17. Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso18. Los dos primeros elementos, es decir la manifestación del agente y la imposibilidad del agenciado para actuar son constitutivos y necesarios para que opere esta figura. El tercer elemento es de carácter interpretativo y el cuarto que versa sobre la ratificación, se refiere cuando el agenciado ha realizado actos positivos e inequívocos, esta actitud permite sustituir al agente. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia que el señor Luis Antonio Nuñez manifestó que actúa como agente oficioso de su esposa María Inés Muñoz de Nuñez19. En segundo lugar, el agente asevera que su esposa tiene un delicado estado de salud, situación que le impide interponer la acción de tutela, a su vez, esta condición es confirmada con la historia clínica y por Salud Total EPS quien asegura que la señora María Inés tiene “secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica,

actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de atención domiciliaria”20. Lo anterior, le permite inferir a la Sala que la señora María Inés no se encuentra en condiciones de propender de manera autónoma por la protección de sus derechos fundamentales. 17 Sentencia T-950 de 2008 18 Sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452de 2001, T-342 de 1994, T414 de 1999, T-422 de 1993, T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras. 19Demanda de tutela. (folios 141 del cuaderno No.1). 20 Respuesta de Salud Total. (Folio 161 del cuaderno No. 1). 7 2.3. Legitimación pasiva. Salud Total EPS es una entidad particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el accionante en calidad de beneficiario21. 2.4. Inmediatez. Salud Total le da respuesta al derecho de petición22 interpuesto por el accionante el día 15 de noviembre de 2011 y la acción de tutela fue interpuesta el 18 de mayo de 2012, es decir, dentro de un tiempo razonable. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado

todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio23. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal. Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”. 2.4.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual se deberá demostrar que es inminente y grave24. 2.4.2. El legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver, 21Constitución Política de Colombia, Artículo 86, decreto 2591 de 1991

artículo 42. 22 En el derecho de petición el señor Edgar Nuñez le solicita a Salud Total EPS le indique cuales fueron los motivos por los cuales les fue suspendido el servicio de enfermería. (Folio 11 del cuaderno No. 1) 23 Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela. 24 Sentencia T-547 de 2011 8 con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las entidades promotoras de salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Esta disposición ha sido estudiada en dos oportunidades por la Corte Constitucional. El primer pronunciamiento se realizó en la sentencia C-117 de 2008, donde se analizó el cargo referente al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad judicial25, resultando éste exequible. Posteriormente, en la providencia C-119 de 2008, la Corte nuevamente declaró constitucional el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 al examinar el cargo sobre la presunta vulneración del debido proceso, por la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de salud. Al respecto la corte expreso: “[…] según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,

cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”26. (Se subraya) La competencia en esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la

salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la 25 El cargo fue estudiado en el entendido que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control. 26 Sentencia C-119 de 2008. 9 salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente la EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.27 2.4.3. La ley 1438 de 2011, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia en tres asuntos más, los cuales son: “e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Adicionalmente, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia instituyó un procedimiento “preferente y sumario” el cual se

debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v) dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado. En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si el accionante cuenta con otro mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, en caso de ser así, si resulta eficaz e idóneo y si sirve para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

27 Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. 10 2.4.4. En el presente caso, se evidencia que la actora solicita por una parte el suministro de varios insumos y medicamentos, los cuales han sido ordenados por el médico tratante y en consecuencia autorizados y entregados por la EPS28. Debido a esto, la sala considera que no hay vulneración a los derechos fundamentales de la accionante respecto de este aspecto. Por otra parte, solicita que se le autorice el servicio de enfermería domiciliaria, audilogía en casa, terapia de lenguaje y respiratoria y colchón antiescaras; en cuanto a estos servicios, Salud Total asegura que no existe prescripción médica, razón por la cual no han sido autorizados. Acorde con lo anterior, se evidencia que el artículo 86 constitucional impone la obligación a los ciudadanos de agotar los recursos judiciales so pena que la acción sea declarada improcedente, a no ser que se este frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A su vez, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que versa sobre las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, el cual fue adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, establece un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud y para dirimir entre otras, las controversias referentes a la cobertura del POS y las prestaciones excluidas de este. Así las cosas, la Sala considera que el señor Luis Antonio Nuñez quien actúa en representación de su esposa María Inés Muñoz cuenta con un mecanismo jurisdiccional el cual resulta idóneo pero no eficaz para garantizar la

protección de los derechos fundamentales; pues la Sala atendiendo a las circunstancias especiales de salud en las que se encuentra la tutelante29, a que es una persona de la tercera edad al tener 77 años y con el animo de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, procederá a declarar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal.

3. Problema jurídico constitucional ¿Salud Total EPS vulnera el derecho a la salud de la accionante al no autorizar los elementos y servicios que solicita la tutelante a pesar de no estar prescritos por un médico tratante adscrito a la EPS?

28Salud total en su respuesta expresa que todos los insumos y elementos solicitados por el actor han sido autorizados. Adicionalmente, Salud Total radicó el 21 de noviembre en la secretaria de la Corte Constitucional, escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela y adicionalmente relaciona las autorizaciones emitidas desde mayo de 2012 hasta la fecha. (Folio 12 a 31 del cuaderno No. 3) 29“secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de atención domiciliaria” Información suministrada por Salud Total EPS en la contestación de la demanda de tutela. (Folio 161 del cuaderno No. 1). 11 Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) El derecho a la salud como fundamental; b) el derecho al diagnostico; c) y el

caso concreto.

4. El derecho a la Salud en la jurisprudencia constitucional La Corte Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata; Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos económicos30.

Con el paso del tiempo esta tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de la acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por sí solo no podía ser protegido a través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación de un derecho fundamental. Más adelante, este tribu