CC - T005-2012

Sentencia T-005/12

ACCION DE TUTELA CONTRA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y FIDUCIARIA-Caso en que al adelantar una actuación administrativa ordenó revocar licencia de funcionamiento, intervenir y liquidar empresa/HECHO SUPERADO-Concepto

Referencia: expediente T-1877036

Acción de tutela instaurada por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó AMBUQ ARS ESS, contra la Superintendencia Nacional de Salud y Fiduciaria La Previsora S. A.

Procedencia: Juzgado Sexto Civil del

Circuito de Barranquilla.

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo adoptado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, en adelante AMBUQ ARS ESS, contra la Superintendencia Nacional de Salud y Fiduciaria La Previsora S. A.. El expediente arribó a la Corte Constitucional por remisión efectuada por la secretaría del referido Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 inciso final del Decreto 2591 de 1991. La Sala Cuarta de Selección de Tutelas eligió el asunto de la referencia, para efectos de su revisión.

I. ANTECEDENTES El señor José Wadid Cure Hoyos, gerente y represente legal de AMBUQ ARS ESS, promovió acción de tutela en octubre 9 de 2007, como mecanismo Exp. T-1877036 2 transitorio, contra la Superintendencia Nacional de Salud, reclamando la protección del derecho al debido proceso, según los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y actuaciones que se desprenden de la demanda

1. El demandante indicó que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 360 de febrero 24 de 2006, decidió “‘habilitar a la A.M. Barrios Unidos del Quibdó-ESS, bajo la condición de adoptar y cumplir un plan de mejoramiento o de desempeño’, conforme al Decreto 3880 de 2005”, siendo confirmada por la Resolución 0849 de mayo 16 siguiente, al resolver un recurso de reposición interpuesto por su representada, en el cual solicitó “su habilitación sin ningún condicionamiento”1.

2. Afirmó que en auto 2061 de diciembre 6 de 2006, el Superintendente Nacional de Salud comisionó por 4 días “a varios funcionarios de ese organismo de vigilancia y control, con el propósito de realizar ‘una visita de inspección’ –en la ciudad de Barranquillaa varias empresas vigiladas, entre

ellas, la Asociación Mutual Barrios Unidos del Quibdó- ARS”2. Agregó que mediante oficio 4013-2-0008734 de enero 16 de 2007, se corrió el traslado del “informe preliminar de visita”, sobre la inspección practicada

a la Asociación entre diciembre 11 y 15 de 2006, “cuyas respuestas fueron suministradas oportunamente” en febrero 5 siguiente3.

3. Aseveró que una vez “agotado el traslado”, la Superintendencia Nacional de Salud, sin ordenar la apertura de investigación administrativa, elevar pliego de cargos, correr traslado para rendir descargos, ni agotar la etapa probatoria, mediante la Resolución 195 de marzo 6 de 2007 ordenó: “1) Revocar la licencia de funcionamiento otorgada en Resolución N° 0343 del 7 de marzo de 1996 a la A.M.-ARSBarrios Unidos del Quibdó; 2) Revocar la habilitación condicionada que se le había otorgado mediante Resolución N° 360 de febrero 24 de 2006; 3) Ordenar la liquidación e intervención de la empresa, retirando a su representante legal”4.

4. El actor manifestó que contra la Resolución 195 de 2007 interpuso reposición, siendo confirmada mediante Resolución 01552 de septiembre 20 de 2007, donde se ordenó la “liquidación inmediata” de su representada.

5. Adujo que mediante apoderado interpuso además acción de tutela, como mecanismo transitorio, por “los errores fácticos y sustantivos que sirvieron de sustento a la motivación de la cuestionada Resolución N° 195 de 2007”, 1 Cfr. f. 1 cd. inicial. 2 Cfr. f. 2 ib..

3Íd.. 4Íd.. Exp. T-1877036 3 resuelta por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla en junio 21 de

2007, que amparó el debido proceso, “inaplicando” el acto administrativo5. Agregó que el Juzgado expuso que “en el auto donde se ordenó la visita inspectiva de diciembre de 2006, la Superintendencia no explicitó las razones de… dicha visita según los fines de la Resolución N° 1117 de 2005, ni se acreditó la salvaguarda de los derechos de los afiliados ni la amenaza de la continuidad del sistema de seguridad social en salud”6. Empero, señaló que el fallo fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en septiembre 18 de 2007, al no existir violación al debido proceso7.

6. Dijo que en oficio 4010-2-0018961 de agosto 17 de 2007, la accionada informó acerca de “la programación de una auditoría de seguimiento y monitoreo al plan de mejoramiento o de desempeño suscrito por la empresa”, entre agosto 21 y 24 siguientes, arrojando que su representada cumplía con ese plan “en un promedio del noventa y ocho por ciento (98%)”8.

7. Afirmó además que la ARS, mediante apoderado, promovió otra tutela en septiembre 18 de 2007, solicitando “ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud que antes de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 195 de 2007, incorporara como prueba en la -vía gubernativael Informe de Auditoría practicado en el mes de agosto de 2007, donde la empresa actora obtuvo una calificación del 98% del cumplimiento de los estándares contenidos en el plan de mejoramiento y desempeño, ya que este

documento tenía incidencia directa sobre la decisión definitiva que debía adoptarse en la vía gubernativa”9 (está en negrilla en el texto original). El actor manifestó que el Juzgado 10° Civil del Circuito de Barranquilla en octubre 3 de 2007, amparando el derecho de defensa, “pero bajo el entendido que el Informe de Auditoría al Plan de Mejoramiento debe valorarse dentro del proceso de habilitación de la ARS accionante, y no en el proceso administrativo sancionatorio que culminó con las Resoluciones N° 195 y 01552 de 2007, toda vez que dentro de la actuación administrativa ni en la respectiva vía gubernativa, existe solicitud expresa de esta prueba por parte de la empresa interesada, ni un auto donde la accionada decretara de oficio la Auditoría al Plan de Mejoramiento o Desempeño”10. En sentencia de noviembre 16 siguiente, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla revocó el citado fallo, indicando que “mal pretende el actor que para resolver el recurso de reposición se tenga en cuenta una prueba practicada con posterioridad, toda vez que la legislación no lo faculta para exigir tal cosa. En efecto, el derecho de pedir pruebas se encuentra 5Íd.. 6 Cfr. f. 2 ib.. 7 Cfr. f. 3. ib.. 8Íd.. 9Íd.. 10Íb.. Exp. T-1877036 4 restringido para el recurso de apelación, consideraciones que llevan a esta Corporación a concluir que no se le ha vulnerado ningún derecho al petente y, por lo tanto, debe ser revocada la sentencia de primera instancia”11.

8. El actor argumentó que la Superintendencia Nacional de Salud al expedir la Resolución 195 de marzo 6 de 2007, “ratificada” mediante Resolución 01552 de septiembre 20 de 2007, además de decretar la revocatoria de la licencia de funcionamiento y de la habilitación condicionada otorgada a la empresa, ordenó la intervención y la liquidación, retirar al representante legal y congelar las cuentas bancarias y las “operaciones misionales”12.

Planteó que dicha Superintendencia, antes de expedir la Resolución 195 de 2007, “omitió ordenar la apertura previa de una actuación administrativa que le permitiera dirimir la controversia entre los presuntos hallazgos encontrados por funcionarios del ente de control –en la visita inspectiva realizada en diciembre de 2006y las respuestas suministradas por la empresa afectada dentro del traslado de explicaciones del mencionado informe preliminar”13. Aseveró que la empresa fue sancionada solo con fundamento en el informe preliminar de visita de inspección, y en las objeciones formuladas, “soslayando las siguientes etapas y garantías procesales: 1) expedición de auto de apertura de investigación administrativa y formulación de los cargos, 2) notificación de los cargos y traslado de los mismos, 3) ejercicio del derecho de defensa mediante los descargos y solicitud de pruebas; 4) etapa probatoria para determinar la consistencia de los hallazgos del informe preliminar de visita inspectiva o de las explicaciones suministradas por la empresa vigilada; 5) alegatos de conclusión.”14 Manifestó además que el “debido agotamiento de una actuación

administrativa –previa a la decisión de mérito-, es un mandato imperativo del artículo 29 de la Carta Política y desarrollado por el art. 28 del CCA, art. 31 del Decreto 1011 de 2006, Resolución N° 1117 de 2005, en armonía con el artículo 1° num. 8 y 9 de la Resolución N° 152 de 2007, expedidas estas últimas por el mismo accionante”15 (sic).

9. Igualmente, explicó (está en negrilla y subrayado en el texto original): “De acuerdo con el artículo 1-9 de la Resolución N° 152 del 27 de febrero, la cual estaba vigente cuando se expidió el acto sancionatorio, siendo derogada por la misma Superintendencia con Resolución N° 251 de marzo 20 de 2007, el Informe Preliminar de 11 Cfr. f. 21 cd. anexo II (documentos obtenidos una vez recopiladas las pruebas ordenadas por la entonces Sala Séptima de Revisión mediante auto). 12 Cfr. f. 4 cd inicial. 13 Cfr. f. 4 ib..

14Íb., está en negrilla en el texto original. 15 Cfr. f. 5. Ib.. Exp. T-1877036 5 la visita inspectiva –debidamente controvertidono constituía medio de prueba para ordenar la revocatoria de la licencia o habilitación de la actora, puesto que el paso siguiente era la calificación previa de los extremos en contienda, mediante la consolidación de un informe final, que debió presentarle el Director General de la EPS al Superintendente de Salud, para que éste tomara cualquiera de las siguientes decisiones:

1. Ordenar el cierre y archivo definitivo de las diligencias; 2) Ordenar el Plan de Desempeño; 3) Ordenar la apertura de una investigación administrativa”16.

10. El actor dijo que el Superintendente no podía extinguir y liquidar la ARS solo con el informe preliminar y las explicaciones sobre el mismo, pues acorde con el derecho de defensa y de contradicción, debió agotar previamente un procedimiento administrativo, donde plasmara concretamente qué “hallazgos” del referido informe tenían la consistencia suficiente para ordenar la apertura de investigación administrativa y cuál sería la consecuencia jurídica de comprobarse los cargos.

11. Agregó que en la tutela donde solicitó tener como prueba en la vía gubernativa el informe de auditoría de agosto de 2007, “no obstante que el Juzgado 10° Civil del Circuito expidió medidas provisionales –que se consolidaron con el fallo favorable a los intereses de mi representada-, el órgano accionado abusando de su ‘posición dominante’ e incumpliendo las decisiones judiciales, ordenó a la Fiduciaria La Previsora materializar la voluntad de extinción y liquidación de la ARS-Asociación Mutual de Barrios Unidos de Quibdó, contenida en las Resoluciones N° 195 y 01552 de 2007”17.

12. Refirió que su representada se encuentra “al borde de la desaparición, al punto que varios funcionarios de la Fiduciaria La Previsora S. A., no obstante conocer las decisiones previas y definitivas de tutela expedidas por el Juez 10° Civil del Circuito, intervinieron la empresa actora y están

acelerando el proceso de liquidación, sobre la base de que tales decisiones judiciales sólo vinculan a la Superintendencia Nacional de Salud y a la ARS accionante, y que por tal razón ellos únicamente paralizarán sus actividades cuando expresamente lo ordene el Superintendente tutelado”18.

13. Aseveró que contra su representada se ha presentado una “obsesiva persecución” por el Superintendente Nacional de Salud, pese a los fallos de tutela proferidos, situación que requiere medidas urgentes.

Expuso que pese a contar con las acciones ante la jurisdicción contenciosa, 16Íd.. 17 Cfr. f. 5 ib. (se encuentra en negrilla en el texto original). 18 Cfr. f. 6 ib.. Exp. T-1877036 6 entre estas la suspensión provisional del acto administrativo, “mientras obtenemos copias auténticas de las dos (2) Resoluciones que ordenan la extinción y liquidación de la actora, se elabora en debida forma la respectiva demanda, se surten los trámites de reparto del Juez Administrativo, se estudia la admisión de la demanda y la procedencia de la suspensión provisional, se surte el trámite de las notificaciones de una autoridad nacional, transcurre por lo menos un promedio de dos (2) a seis (6) meses, tiempo suficiente para dejar sin ninguna posibilidad de existencia a mi representada”19.

14. Señaló que no hay temeridad en la tutela al fundamentarse en supuestos diferentes a los debatidos ante los Juzgados 3° Penal y 10° Civil del Circuito de Barranquilla, “es más, en cuanto a esta última acción constitucional

tenemos que si bien en el momento existe un amparo a favor de mi representada, el mismo recae sobre el proceso de habilitación de la empresa y no contra las dos resoluciones que ordenaron su extinción y liquidación”20. Igualmente, planteó que en la acción de tutela resuelta por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla, “se analizó y controvirtió la violación del debido proceso de la accionante con base en defectos fácticos y sustantivos constitutivos de falsa motivación de la Resolución N° 195 de marzo 6 de 2007, incluso, el juez cuestionó el Auto que ordenó la visita inspectiva por falta de motivación. En la tutela fallada por el Juzgado 10° Civil del Circuito, se debatió la legitimidad de incorporar en la vía gubernativa el informe de auditoría practicado en agosto de 2007 por la firma McGREGOR, en el cual dictaminó que la Asociación Mutual Barrios Unidos del Quibdó-ARS, cumplió en un 98% con el Plan de Mejoramiento o Desempeñado”21. Indicó que no se trata de controvertir la Resolución N° 195 de 2007, por falsa motivación, o de decidir la reposición con base en el informe de auditoría de agosto de 2007, sino del cese de “los actos de intervención y liquidación realizados por el órgano accionado quien valiéndose de un particular – Fiduprevisora S. A.- y de dos actos administrativos –Resoluciones N° 195 y 01552 de 2007expedidos sin la existencia del debido proceso previo y con la violación de los derechos de defensa y de contradicción del afectado,

pretende hacer efectiva una voluntad personal alejada del interés general”22. A su vez, aclaró que de presentarse “el remotísimo evento de tratarse de pretensiones dirigidas hacia el mismo propósito, existe una justificación razonable y legítima para fallarla favorablemente, al estar de por medio la vida jurídica de la accionante, la que ni aún la sentencia de nulidad o acto de suspensión provisional del acto, emanado por el Juez Contencioso Administrativo podría restablecer las cosas al estado anterior”23. 19Íd.. 20 Cfr. fs. 6 y 7 ib.. 21 Cfr. f. 7 ib.. 22Íd.. 23 Cfr. f. 8 ib.. Exp. T-1877036 7

15. De otro lado, agregó que de proseguirse con la actuación se presentaría la liquidación de la empresa actora, “con base en dos Resoluciones expedidas sin investigación administrativa”, cuya consecuencia sería la “muerte jurídica”, como quiera que el medio de defensa ordinario y la medida cautelar carecen de la idoneidad para evitarla24.

16. El Gerente de la accionante solicitó el amparo del derecho al debido proceso, como mecanismo transitorio, “al no adelantarse una actuación administrativa previa a la expedición de las Resoluciones N° 195 y 01552 de 2007”. En consecuencia, pidió que se inapliquen dichas Resoluciones “en su integridad”, incluyendo toda medida cautelar o de intervención, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decida sobre su legalidad25.

Igualmente, solicitó “prevenir al Superintendente Nacional de Salud, al igual que a los dependientes y contratistas del organismo, para que en el futuro no

vuelvan a incurrir en las conductas que dieron lugar a conceder la acción de tutela, so pena de las sanciones legales correspondientes”26. Además pidió al a quo, como medidas provisionales, hasta tanto se decida el fondo de la presente acción: “1.- Ordenar tanto al órgano accionado como a los funcionarios de la Fiduciaria La Previsora S.A. y demás personas designadas en los actos administrativos acusados, abstenerse de continuar con el trámite de intervención y liquidación de la Asociación Mutual Barrios Unidos del Quibdó-ARS. 2.- Levantar las medidas cautelares y órdenes de congelación de cuentas bancarias, para permitirle a la accionante operar normalmente y evitar cualquier contingencia que pueda presentarse en la prestación del servicio esencial obligatorio de salud.”27

B. Documentos relevantes allegados por la accionante

1. Fallo dictado por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla en junio 21 de 2007, que concedió, como mecanismo transitorio, el amparo al debido proceso, ordenando inaplicar la Resolución 195 de marzo 6 de 2007 y “rehacer la actuación administrativa, con el objeto de que la entidad demandada, ejerza el derecho de defensa y contradicción”28.

2. Fallo del Juzgado 10° Civil del Circuito de Barranquilla de octubre 3 de 2007, que amparó el derecho de defensa y ordenó a la Superintendencia, 24 Cfr. f. 9 ib.. 25 Cfr. f. 12 ib.. 26 Cfr. f. 12 ib.. 27 Cfr. f. 13 ib..

28 Cfr. fs. 14 a 16 ib.. Exp. T-1877036 8 “adoptar la actuación administrativa definitiva conforme a derecho”29.

3. Auto 2061 de diciembre 6 de 2006, mediante el cual el Superintendente Nacional de Salud dispuso comisionar a cuatro funcionarios, para adelantar una “visita de inspección a la Asociación Mutual Barrios Unidos”30.

4. Oficio 4013-2-0008734 en el cual la Superintendencia corrió traslado de la visita inspectiva, para que el Gerente General de la accionante “exprese sus opiniones, rinda explicaciones y haga uso de su derecho de contradicción, en el marco de lo previsto por el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 5, 7, 11 y 12 del Decreto 1259 de 1995, 223 de la Ley 100 de 1993, 68 de la Ley 715 de 2001 y 35 del Código Contencioso Administrativo”31.

5. Acta de toma de posesión de AMBUQ ARS ESS en septiembre 25 de 2007, donde se entregaron los inventarios parciales al agente liquidador32.

6. Acta de continuación del proceso liquidatorio de AMBUQ ARS ESS de octubre 4 de 200733.

7. Certificación expedida por la Ejecutiva de Cuenta de Fiduagraria en octubre 2 de 2007, en la cual se indica que Fiduciaria La Previsora S.A. puso en conocimiento de ese ente su designación como agente liquidador, al igual que la “imposibilidad de realizar cualquier transacción financiera que implique erogación pecuniaria de recursos de la entidad en liquidación”34.

8. Respuesta del Gerente General de AMBUQ ARS ESS en enero 31 de 2007, a

los resultados de la “visita inspectiva” practicada entre el 11 y 14 de diciembre de 200635.

9. Documentos relacionados con investigaciones administrativas previamente adelantadas contra AMBUQ ARS ESS36.

10. Resolución 1117 de agosto 16 de 2005, que adoptó el “Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud”37.

11. Certificado de existencia y representación de AMBUQ ARS ESS, representada por José Wadid Cure Hoyos, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud en mayo 7 de 200738. 29 Cfr. fs. 28 a 39 ib.. 30 Cfr. f. 40 ib.. 31 Cfr. fs. 41 y 42 ib.. 32 Cfr. f. 46 ib.. 33 Cfr. fs. 47 y 48 ib.. 34 Cfr. f. 53 ib.. 35 Cfr. fs. 54 a 110 ib.. 36 Cfr. fs. 111 a 121 ib.. 37 Cfr. fs. 122 y 123 ib.. 38 Cfr. fs. 124 y 125 ib..

Exp. T-1877036 9

12. Resolución 152 de febrero 27 siguiente mediante la cual se adoptó “el procedimiento para el desarrollo de visitas inspectivas en la Superintendencia Nacional de Salud y se modifica la Resolución 1117 de 2005”39.

13. Certificado de existencia y representación de AMBUQ ARS ESS de septiembre 19 de 2007, donde se indicó que la Superintendencia revocó la autorización de funcionamiento, “para administrar y operar el Régimen

Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante

Resolución 195 de marzo 6 de 2007”, y retiró al representante legal40.

14. Resolución 195 de marzo 6 de 2007 que ordenó, entre otras decisiones, i) revocar la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado a AMBUQ ARS ESS; ii) su intervención y liquidación; iii) retirar al representante legal y al revisor fiscal y nombrar como agente especial para la administración y liquidación a Fiduprevisora S. A.41.

15. Resolución 01552 de septiembre 20 siguiente, por medio de la cual se revocó parcialmente la Resolución 195 de 2007, ordenando nombrar a La Previsora S.A. como liquidador de AMBUQ ARS ESS42.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto de octubre 9 de 2007, el Juzgado 6° Civil del Circuito de Barranquilla admitió la acción de tutela y ordenó notificar al representante legal de la accionada para que rindiera un informe acerca de la “causa petendi o aspectos fácticos de la demanda”. Además, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud copia de los resultados de la “Auditoría, Seguimiento y Monitoreo del plan de mejoramiento o de desempeño realizado en el mes de agosto de 2007 por la firma UT Mc Gregor”43.

Igualmente, ordenó “a la entidad pública accionada, a los funcionarios de la Fiduciaria La Previsora S. A., y demás personas señaladas en los actos administrativos acusados, abstenerse de continuar con el trámite de intervención y liquidación de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó

-ARS-”; y “levantar las medidas cautelares y órdenes de congelación de cuentas bancarias con que se limita la actividad de la accionante”44.

2. En octubre 11 de 2007, el señor José Wadid Cure Hoyos solicitó vincular como accionado “al representante legal” de la Fiduprevisora S. A.45, entidad que en efecto recibió citación del a quo (auto de octubre 18 siguiente)46. 39 Cfr. fs. 126 a 129 ib.. 40 Cfr. fs. 130 y 131 ib.. 41 Cfr. fs. 132 a 168 ib.. 42 Cfr. fs. 169 a 191 ib.. 43 Cfr. f. 193 cd. inicial.

44Íd.. 45 Cfr. f. 206 ib.. 46 Cfr. fs. 313 y 314 ib.. Exp. T-1877036 10

3. En la misma fecha Fiduprevisora S. A., mediante apoderado, pidió revocar el auto admisorio y levantar las medidas cautelares sobre la congelación de las cuentas, invocando la falta de legitimación en la causa por activa de quien argumentó ser el gerente general de la demandante, habida cuenta que esa Fiduciaria en la actualidad cumple las funciones de representación legal de la

AMBUQ ARS ESS, en liquidación47.

A. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud En octubre 12 de 2007, la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la presente acción, al tiempo que dio respuesta al requerimiento del a quo48.

Advirtió que el auto admisorio es ilegal, al no verificarse que la verdadera

representante legal de AMBUQ ARS ESS es Fiduprevisora S. A.. Censuró además que se haya ordenado el levantamiento de las medidas cautelares y de la congelación de cuentas, cuando la Fiduciaria no ha sido vinculada, poniendo en riesgo dineros públicos. Igualmente, tanto en el recurso de reposición como en la respuesta al requerimiento del despacho judicial de primera instancia, solicitó rechazar o decidir desfavorablemente el amparo porque el demandante incurrió en temeridad, pues ha interpuesto con la presente tres acciones contra la Superintendencia Nacional de Salud.

B. Decisión sobre los recursos de reposición

1. Mediante auto de octubre 18 de 2007, el Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla resolvió “no acceder” a la reposición del auto admisorio solicitada por Fiduprevisora S. A. y la Superintendencia, indicando: “Ante el recurso de reposición planteado contra el auto admisorio de tutela fechado octubre 9 de 2007, este Despacho recuerda a los recurrentes que, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 consagra la naturaleza jurídica de la acción de tutela, la cual se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario, que tiende a la protección inmediata de los derechos constitucionales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados en el referido decreto.

Ahora bien, el Juzgado considera que debe adelantar la actuación judicial de trámite de la presente acción en virtud de la aplicación

de la norma 86 de la Constitución Nacional que prescribe que ‘toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces…’, por lo que se hace evidente que la acción de tutela goza de características muy especiales y que es informal que no necesita 47 Cfr. f. 208 ib.. 48 Cfr. fs. 231 a 291 y 375 a 379 ib.. Exp. T-1877036 11 para su trámite de ninguna ‘forma sacramental’ sólo que el ciudadano manifieste que se le han vulnerado sus derechos fundamentales, motivo de orden legal y constitucional por el cual éste Despacho estima que debe proseguir en el conocimiento de ésta tutela y así lo declarará.”49

2. Atendiendo lo anterior, el señor José Wadid Cure Hoyos solicitó al a quo en octubre 18 de 200750, requerir al Superintendente Nacional de Salud y al representante legal de Fiduprevisora S. A., para que acaten la medida provisional adoptada y, al día siguiente, pidió acceder al amparo y ordenar a la Superintendencia “cancelar el registro de designación del Agente Especial y liquidador realizado a la Fiduciaria la Previsora S. A., y del Revisor Fiscal designado para el proceso liquidatorio”51.

C. Fallo único de instancia

1. El Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla en fallo de octubre 29 de 2007, concedió el amparo de los derechos al debido proceso y a la administración de justicia, como mecanismo transitorio52. En consecuencia, ordenó al Superintendente Nacional de Salud y al representante legal de Fiduciaria La Previsora S. A., en el término de 48 horas, “se abstengan de

aplicar las Resoluciones 195 y 01552 de 2007, hasta cuando la jurisdicción contenciosa administrativa decida mediante sentencia en firme la legalidad de estos actos, conforme a la actuación judicial que deberá instaurar el actor dentro de los cuatro -4meses siguientes a la notificación de este fallo”53. Igualmente, indicó que el “presente amparo implica el levantamiento de las medidas cautelares practicadas por el ente demandando, el desbloqueo de las cuentas bancarias, la cancelación de las últimas anotaciones de registro en el certificado de existencia y representación legal de la actora, y la terminación del proceso liquidatorio adelantado por la Fiduprevisora S. A.”54. Ordenó también prevenir al Superintendente Nacional de Salud y al representante de Fiduprevisora S. A., “para que en lo sucesivo cumplan sin ningún tipo de evasivas las decisiones judiciales tomadas por este juzgado, so pena de las sanciones legales pertinentes”, y compulsó copias del expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, “para lo de su competencia”55.

2. El Juzgado indicó que el señor José Wadid Cure Hoyos se encuentra legitimado en la causa por activa, al ser la única persona que tiene interés en el restablecimiento de los derechos fundamentales de la Asociación Mutual 49 Cfr. f. 313 ib.. 50 Cfr. fs. 315 a 317 ib.. 51 Cfr. fs. 366 a 368 ib.. 52 Cfr. fs. 389 a 403 ib..

53 Cfr. f. 402 ib.. 54Íd.. 55Íd.. Exp. T-1877036 12 Barrios Unidos del Quibdó AMBUQ ARS ESS.

3. Acerca de la temeridad invocada, expuso que el “despacho ante tal situación analizó los fundamentos de hecho y de derecho que contienen las sentencias de tutela proferidas en su orden por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial y el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, y las confrontó con el texto de la demanda que dio origen a esta acción, encontrando que efectivamente existe identidad entre las partes y lo que se reclama, sin embargo en lo que respecta a los hechos y el fundamento de derecho no sucede igual”56.

Indicó que se trata de “tres hechos totalmente distintos; incluso, no obstante haberse invocado en las tres demandas la protección del debido proceso, cada una de ellas tiene un fundamento jurídico diferente, ya que en la primera se peticiona la inaplicación adecuada de la norma legal por defectos fácticos y sustantivos, en la segunda se solicita la valoración de una prueba antes de desatarse el recurso de reposición formulado por el actor, y en la tercera, se echa de menos un debido procedimiento administrativo en el que se le dieran al accionante las garantías de publicidad, ritualidad, audiencia, defensa y controversia que el artículo 29 de la Constitución consagra”57.

4. Explicó además que la Resolución 195 de marzo 6 de 2007 no estuvo precedida de la apertura de un procedimiento administración en el que se garantizara el derecho defensa, pues únicamente se fundamentó en el informe

preliminar de la visita inspectiva realizada en diciembre de 2006 y en la respuesta rendida por el representante legal de AMBUQ ARS ESS.

D. Impugnación Mediante apoderada, en noviembre 6 de 200758 la Superintendencia Nacional de Salud impugnó el fallo referido no siendo concedido el recurso en auto del día siguiente, por haberse interpuesto fuera del término de ejecutoria, que concluyó en noviembre 2 de ese año, pues la decisión proferida en octubre 29 fue notificada a esa entidad el día 30 de octubre, vía fax59.

La mandante de la Superintendencia interpuso recurso de reposición en noviembre 19 de 200760, contra el auto mediante el cual no fue concedida la impugnación, siendo rechazado por el Juzgado, indicando: “Revisado nuevamente este informativo se obtiene que, a folio 405 consta la notific