CC - T007-2009

Sentencia T-007/09

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales PENSION DE VEJEZ-Antecedentes legislativos del artículo 9 de la ley 797 de 2003 PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Requisitos PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Diferencias con las pensiones de vejez y de invalidez ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia debido a que el ISS negó injustificadamente la pensión anticipada de vejez al peticionario El Instituto de Seguros Sociales negó injustificadamente el derecho del actor a la pensión anticipada de vejez. Con esa actuación, violó su derecho fundamental al mínimo vital, porque, como quedó acreditado tras las pruebas practicadas por la Corte Constitucional, el tutelante sufre una enfermedad progresiva y recurrente, absolutamente notoria y pública, con dolores que padece desde hace siete (7) años, todo lo cual lo imposibilita para trabajar y tener una vida digna. Por otra parte, sus ingresos actuales no le permiten cubrir todos los gastos que se derivan de la manutención de su compañera y sus dos descendientes, a tal punto que ya se han iniciado procesos ejecutivos en su contra.

Referencia: expediente T-1795754

Acción de tutela instaurada por Raimundo Emiliani Valiente contra el Instituto de Seguros Sociales

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Expediente T-1795754 2 Que pone fin al proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de noviembre de 2007.

I. ANTECEDENTES

1.

2. El señor Raimundo Emiliani Valiente instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la negativa a reconocerle y pagarle oportunamente la pensión anticipada de vejez consagrada en el artículo 9°, parágrafo 4°, de la Ley 797 de 2003, viola sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad.

Raimundo Emiliani Valiente nació el 18 de julio de 1947. Al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de cotizaciones, razón por la cual se hizo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley. En virtud de lo anterior, acepta que el régimen que, en principio, debía aplicársele es el establecido en el Decreto 758 de 1990, el cual exige tener 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez.1 No obstante, el peticionario decidió solicitar la pensión anticipada –o especialde vejez a que se refiere la Ley 797 de 2003, artículo 9°, parágrafo 4°, en la cual se exige: tener 55 años de edad, presentar una deficiencia física, síquica o

sensorial del 50% o más, y tener más de 1000 semanas cotizadas.2 Estimaba cumplir con estos requisitos toda vez que, en primer lugar, el 18 de julio de 2002 cumplió 55 años de edad; en segundo lugar, en un examen de precalificación médico laboral realizado por el ISS el 25 de Septiembre de 2003, se estableció una pérdida de capacidad laboral del 58.20%, con fecha de estructuración del 30 de marzo de 2003, donde el 32.9 % corresponde a deficiencia, el 6.8% a discapacidad y el 18.5% a minusvalía;3 en tercer lugar, 1 Decreto 758 de 1990. ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, // b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 2 Que modificaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Dice así la nueva disposición: “[s]e exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de

seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”. 3 En dicha precalificación se tuvo como porcentaje de deficiencia el 32.90%, 6.80% de discapacidad y 18.50% de minusvalía. Ver folio 13 del cuaderno de tutela. Expediente T-1795754 3 para esa época tenía acreditadas más de 1000 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones.4 Así las cosas, el 23 de diciembre de 2003 el peticionario radicó una solicitud de pensión anticipada de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con la documentación aportada por el tutelante, el 13 de abril de 2005 el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión anticipada, porque de acuerdo con una evaluación médica de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, el tutelante tenía una pérdida de capacidad laboral del 40.58%, con fecha de estructuración del 29 de agosto de 2003. El tutelante, empero, dentro de todos los documentos que aporta, no anexa específicamente ese certificado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que es el fundamento de la primera negativa. Posteriormente, el 26 de mayo de 2006, el tutelante presentó un nuevo derecho de petición al Instituto de Seguros Sociales, en aras de que le fuera reconocido su derecho a la pensión anticipada de vejez.5 Mediante oficio No. 06137 del 17 de junio de 2006, el ISS le manifestó que debía presentarse para una nueva

evaluación médico laboral. Después de ello le fueron practicados dos exámenes por Juntas Médico Laborales: el 10 de julio de 2006, se le determinó al accionante una pérdida de capacidad laboral del 44.56%, con una deficiencia del 27.86%, discapacidad del 5.20% y minusvalía del 11.56%;6 y el 12 de abril de 2007, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 45.71%, con un 28.31% de deficiencia, un 5.90% de discapacidad y un 11.50% de minusvalía.7 El ISS, sin embargo, se niega a reconocer el derecho adquirido a la pensión anticipada de vejez. La razón aducida por la entidad accionada, se sintetizó en la respuesta a un derecho de petición formulado por Raimundo Emiliani el 5 de mayo de 2004. Según el Instituto: “La pensión prevista en el parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es una pensión de vejez anticipada por invalidez que se concede a quienes teniendo 1000 o más semanas cotizadas, hayan cumplido 55 años de edad (hombres o mujeres) y padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más de pérdida de su capacidad laboral, previamente dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, conforme a lo dispuesto por el Decreto 2463 de 2001, cuya estructuración deberá ser concomitante o posterior a la fecha de vigencia de la Ley 797 de 2003”.8 4 Folios 47 y 48.

5 Véase, folio 58, segundo cuaderno. 6 Ver folios 14 y 15 del cuaderno de tutela. 7 Ver folio 16 del cuaderno de tutela. 8 Folio 24. Expediente T-1795754 4 Esta interpretación no es compartida por el señor Raimundo Emiliani. Indica que para evaluar la invalidez de una persona existen tres criterios, a los cuales el Decreto 917 de 1999 les asigna un porcentaje máximo. Estos tres criterios son (i) la deficiencia, a la cual puede asignársele un porcentaje máximo del 50%; (ii) la discapacidad, a la cual puede asignársele un porcentaje máximo del 20%; y (iii) la minusvalía, a la cual puede asignársele un porcentaje máximo del 30%. En su concepto, el artículo 9°, parágrafo 4°, de la Ley 797 de 2003 exige específicamente que las personas que aspiren al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez padezcan una “deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más”. Ahora bien, si para advertir el porcentaje de deficiencia de una persona se asignan los porcentajes que ordinariamente se atribuyen a la deficiencia en los exámenes de invalidez, lógicamente será casi imposible que alguien acceda a la pensión anticipada de vejez, pues sólo quienes tengan el 50% de deficiencia estarían en la hipótesis de la norma. Es decir, nunca podría darse el caso que una persona cuente con más del 50%, porque ese es un porcentaje máximo de la deficiencia, según el Decreto 917 de 1999.

Por lo tanto, a su juicio, cuando la Ley 797 de 2003 expresa que las personas pueden solicitar el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez si padecen una deficiencia física, psíquica o sensorial de más del 50%, quiere decir que tienen ese derecho quienes recibieron, en la calificación de invalidez, un porcentaje de 25% o más en el criterio de deficiencia. Por lo demás, el tutelante expone que su estado de salud es precario, pues padece de una enfermedad progresiva y degenerativa,9 razón por la cual solicita que se tutelen sus derechos fundamentales invocados y se ordene al ISS que proceda a dar aplicación al parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, expidiendo una nueva resolución en la que se reconozca su derecho a la pensión anticipada de vejez.

1. Respuesta de la entidad accionada El Instituto de Seguros Sociales no contestó la acción de tutela.

2. Primera instancia El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 22 de noviembre de 2007, tuteló el derecho fundamental de petición del actor, por considerar que “la entidad accionada, ha inobservado el término del Art. 6 del C.C.A., toda vez que desde la fecha en la cual se elevó la petición objeto de solicitud de tutela, 23 de mayo de 2006, al día de hoy, se encuentra superado el término de cuatro meses (Art. 19 Dto.656 de 1994), sin que la accionada hubiere resuelto o contestado la petición(…)” ordenando al ISS 9 Ver folios 37 al 46 copia de la historia clínica, en la cual se señala que el

accionante padece de hernia discal L5-S1 con radiculopatia S1 derecha. Expediente T-1795754 5 que resolviera de fondo la solicitud de pensión anticipada de vejez, radicada en sus oficinas el 23 de mayo de 2006, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicho proveído.

3. Trámite en sede de Revisión 3.1. Con la finalidad de aclarar los conceptos de deficiencia, discapacidad e invalidez pertinentes para establecer cuándo procede el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, y cuál es su diferencia con la pensión de invalidez, esta Sala ofició a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y al Ministerio de protección Social para que dieran respuesta a los siguientes interrogantes:10

Primero.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala lo siguiente:

1. Desde el punto de vista científico ¿qué diferencia existe entre los conceptos minusvalía, discapacidad y deficiencia física, síquica o sensorial? 2. ¿Existe alguna circunstancia en la cual la deficiencia física, síquica o sensorial no tenga como consecuencia algún tipo de discapacidad o invalidez?

3. Con base en qué criterios numéricos se determina el valor o porcentaje que alcanza una deficiencia física, síquica o sensorial, y cuál es el valor máximo otorgado de acuerdo con lo contemplado en el artículo 9, parágrafo 4 de la Ley 797 de

2003 y el Decreto 917 de 1999 reglamentario del mismo? 4. ¿Existe algún manual o tabla de valores preestablecidos para calificar las deficiencias físicas, sensoriales o síquicas? Si ello es así, a la respuesta enviada debe anexarse dicho manual. Segundo.- ORDENAR por Secretaría General se oficie al Ministerio de Protección Social para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala, lo siguiente: 1. ¿Cuál es el alcance dado por esa entidad al parágrafo 4 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez? De conformidad con ese alcance, 10 Requerimiento hecho mediante auto de fecha 19 de mayo de 2008, visible a folios 18 y 19 del cuaderno 2. Expediente T-1795754 6 ¿podría una persona que tiene una deficiencia física del 30% y una pérdida de capacidad laboral igual al 50% acceder a la pensión anticipada de vejez? 2. ¿Para efectos del reconocimiento de la pensión anticipada prevista en el parágrafo 4 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, cómo distinguen los conceptos invalidez y deficiencia física, síquica o sensorial? 3. ¿Desde el punto de vista jurídico, cómo distinguen los conceptos de deficiencia física, síquica o sensorial, discapacidad y minusvalía? 3.1.1. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez a través de escrito de fecha 23 de mayo de 200811 manifestó con relación al primero de los

interrogantes lo siguiente: Para un mayor entendimiento de los términos es importante destacar de las anteriores definiciones lo siguiente (…): De la deficiencia esta “Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano”, o sea el dolor, la falta de movimiento de una articulación, la falla en las defensas del organismo. De la discapacidad es la “restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”, en otras palabras es la falta de capacidad para realizar una actividad, por ejemplo: discapacidad o falta de capacidad para comer, caminar, escribir, para escuchar, para bañarse, entre otros. De la minusvalía se destaca que esta “limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales”, o sea un mal desempeño ante un rol laboral, social, familiar. Igualmente transcribe el numeral 3 de los artículos 13 y 14 del Manual Único para la calificación de invalidez (Decreto 917de 1999), los cuales hacen referencia a las características de la discapacidad y de la minusvalía respectivamente. Frente al segundo interrogante manifiesta que “[no] hay circunstancia alguna en la cual la deficiencia física síquica o sensorial no tenga como consecuencia algún tipo de discapacidad, toda deficiencia se refleja en alguna discapacidad y en alguna minusvalía en mayor o menor proporción, según el 11 Ver folios 28 al 32 del cuaderno 2. Expediente T-1795754 7

caso. En otras palabras de una deficiencia se refleja una discapacidad y una minusvalía. // Más toda deficiencia no implica necesariamente que el paciente por ello sea invalido.” Con relación a los criterios numéricos para determinar el porcentaje de una deficiencia, expresa que se encuentran discriminados con sus valores respectivos en el artículo 8 del Manual Único de Calificación de Invalidez. Alega que en criterio de la Junta, lo consagrado en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 hace referencia a una pensión especial de vejez, “en donde se establece que el afiliado no debe cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos por los numerales 1 y 2 sino que determina requisitos inferiores y se incluye el porcentaje de perdida (sic) de capacidad igual o superior al 50% en donde se puede resaltar que el término ‘Deficiencia física, síquica o sensorial’ utilizado en la norma conlleva una inexactitud, pues el término que debió utilizarse es la ‘PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL’ que se enuncia en todas las normas. La Pérdida de Capacidad Laboral se calcula haciendo la suma de los porcentajes de DEFICIENCIAS, MINUSVALÍAS Y DISCAPACIDADDES y que para definirse como invalidez el resultado debe ser igual o superior al 50%”. Concluye esta entidad manifestando que nuestra legislación cuenta con un manual preestablecido para calificar las deficiencias que puedan afectar a un determinado individuo como es el Manual Único de Calificación de Invalidez. 3.1.2. El Ministerio de Protección Social dio respuesta a través de escrito de

fecha 22 de mayo de 2008, manifestando lo siguiente: “[E]sta Oficina considera que la pensión especial consagrada en el parágrafo del artículo 9º de la ley 797 de 2003, solamente puede ser concedida a quien, además de cumplir los requisitos de edad y semanas allí señalados, presente una deficiencia de cualquier índole, igual o superior al 50%. Por lo tanto, si una persona ha sido declarada inválida en los términos del artículo 38 de la ley 100 de 1993, pero su deficiencia no llega al 50%, no podría acceder a la citada prestación. Lo anterior, por cuanto la norma es muy precisa al señalar que la pensión anticipada se concederá a quienes presenten deficiencias físicas, síquicas o sensoriales del 50% o más y es imposible determinar si en el decreto se pretendió asimilar los términos de invalidez y deficiencia. De otra parte, teniendo en cuenta que al expedirse la Ley 797 de 2003, el decreto que establece Manual Único (sic) de Calificación de Invalidez tenía 4 años de promulgado, es improbable presumir que existió una confusión entre los conceptos invalidez y deficiencia. Expediente T-1795754 8 En cuanto a los demás interrogantes, podemos concluir que la diferencia entre los términos citados radica en que la invalidez es la sumatoria de las deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales, las cuales a su vez, pueden originar discapacidades y minusvalías. Por lo anterior, toda persona inválida, necesariamente debe presentar una deficiencia; igualmente, no puede existir una minusvalía o una

discapacidad, sin que haya una deficiencia previa.” 3.1.3. El accionante, mediante escrito recibido el 4 de julio del presente año, anexa copia del dictamen de calificación No. 1717441712 de fecha 20 de diciembre de 2007, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la calificación de fecha 12 de abril de 2007, de la Junta Regional de Calificación de Bogotá. En el acto mediante el cual se resolvió el recurso, se establece que el señor Raimundo Emiliani Valiente presenta una pérdida de capacidad laboral del 55.81%. Anexa también el actor, copia de memorial dirigido al presidente del Seguro Social a través del cual solicitan que se de cumplimiento a la orden del Juez de primera instancia. Concluye el señor Valiente expresando que: “El Seguro Social, ilegalmente, me reconoció la pensión de vejez por reunir los requisitos del acuerdo 049 de 1990 incluyendo la transición, pero se niega a anticipar esa prestación no obstante acreditar una deficiencia superior al 50% como lo exige la Ley 797 de 2003. Es lógico que si se anticipa la pensión de vejez, para su anticipo se debe reconocer la que en derecho corresponda, que en mi caso, como ya se dijo, es la de vejez según el acuerdo 049 de 1990 a partir de marzo de 2003, incluyendo la transición y debidamente indexada.” En escrito recibido el 31 de julio de 2008, el accionante anexa copia de la resolución No.

048520 del 16 de octubre de 2007, mediante la cual el ISS le concede la pensión de vejez a partir del 18 de julio de 2007, cuya mesada pensional asciende a los $4.079.427, mas el retroactivo correspondiente.13 3.2. Asimismo, en orden a establecer si la acción de tutela resultaba procedente en el caso concreto, la Corte Constitucional ordenó oficiar a Raimundo Emiliani Valiente para que: “1) EXPLIQUE por qué su mínimo vital está siendo afectado; 2) EXPLIQUE por qué no puede esperar al resultado de acudir a un mecanismo judicial alternativo –como el ordinario-; 3) SEÑALE, desde el punto de vista cualitativo, cómo mejoraría su situación en el goce efectivo de sus derechos si se accede a su pretensión”.14 12 Ver folios 40 al 43 del cuaderno 2. 13 Ver folios 58 al 61 del cuaderno 2. 14 Auto del 21 de agosto de 2008. Expediente T-1795754 9 3.2.1. A la primera solicitud – ‘EXPLIQUE por qué su mínimo vital está siendo afectado’- responde que, no obstante recibir una mesada pensional equivalente a $3.700.000 netos, no es suficiente para correr con todos los gastos personales y familiares. Esto es así, debido a que tiene dos hijos de 21 y 23 años, que cursan estudios universitarios, y por cuyas matrículas paga semestralmente $5.364.910. A eso debe sumarse que su compañera trabaja en el hogar, y que no percibe ingreso alguno. Con todo, debe pagar mensualmente, además: “1. Alimentación mensual del grupo familiar$2.000.000

2. Empleada servicio doméstico mensual $ 400.000

3. Diario de 25.000 para cada hijo $1.000.000

4. Cuota administración $ 630.000

5. Servicios públicos $ 600.000

6. Colsanitas $ 734.910” Dado que no alcanza a cubrir estos gastos con sus ingresos pensionales, asegura, por otra parte que “actualmente cursa en el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá (Exp. 2002/0999) proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantía de Banco SELFIN S.A. contra RAIMUNDO EMILIANI VALIENTE y en el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá (Exp. 2002/0983) proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantía de Banco INTERCONTINENTAL CONTRA raimundo emiliani valiente”. 3.2.2. A la segunda solicitud – ‘EXPLIQUE por qué no puede esperar al resultado de acudir a un mecanismo judicial alternativo –como el ordinario’- responde: “[y]o estoy seguro de que mi estado de salud me impide esperar los resultados de un proceso ordinario, ya que sinceramente no creo que esté vivo para la fecha de la sentencia que ponga fin al litigio”. 3.2.3. A la tercera solicitud – ‘SEÑALE, desde el punto de vista cualitativo, cómo mejoraría su situación en el goce efectivo de sus derechos si se accede a su pretensión’- responde: “un proceso judicial me produce angustia y deterioro en mi salud; mi estado psicológico se ve permanentemente afectado como lo certifica mi siquiatra y todos los problemas los somatizo agravando mi salud, como se prueba con el certificado médico que aporta”.

Adjunta un certificado médico, donde el profesional Alfonso Díaz Sanz –de Ortopedia y Traumatología.-, de la Clínica La Sabana S.A., expresa:

“DESCRIPCIÓN: DEBIDO A LA SEVERA OSTEOARTRITIS QUE

PRESENTA A NIVEL DE LA COLUMNA CERVICAL, LUMBAR, HOMBROS,

CADERAS RODILLAS Y CUELLOS DE PIE, QUE LE LIMITAN SU

CAPACIDAD LABORAL Y DESPLAZAMIENTO BASICO, LE AFECTAN DE

MANERA CONSIDERABLE SU MINIMO VITAL POR LO ANTERIOR EL DR

RAIMUNDO EMILIANI SOMATIZA DEBIDO A LA ANGUSTIA Y

Expediente T-1795754 10 ANSIEDAD QUE LE OCASIONA SU SEVERA DISCAPACIDAD LO QUE CONLLEVO MANEJO SINTOMATICO POR PARTE DEL DR RODRIGO MUÑOZ Y CONLLEVO A GASTRECTOMIA DEL 70% POR PARTE DEL DR

JORGE ALBERTO OSPINA. EL DR EMILIANI CONTINUA CON EL

ESTADO DE ANSIEDAD Y ANGUSTIA QUE SEGURAMENTE MEJORARA

AL SOLUCIONAR SU PENSION”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos fundamentales invocados por el actor al negar la solicitud de reconocimiento de la pensión especial de vejez

contemplada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 por considerar que el actor no cumplía con el requisito de tener una invalidez igual o superior al 50%? Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinará si en este caso se cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez. En caso de ser procedente, se precisará el alcance de la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y analizará si el actor cumple con los requisitos para hacerse acreedor a ella.

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto. 3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Esto es así porque existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,15 o la acción no se ha

15En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima

Expediente T-1795754 11 interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.16 Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,17 la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.18 Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.19 En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder

prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.20 facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”. 16 Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño. 17 Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea

y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo. 19 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. Expediente T-1795754 12 3.2. Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.21

4. Antecedentes legislativos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

El legislador, con el fin de permitir que el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fuera viable financieramente y se ampliara la cobertura del mismo a través de la solidaridad del Gobierno, y de los colombianos con oportunidad de empleo y afiliación a la seguridad social, adoptó una reforma que cumplía con los anteriores objetivos, es decir, con alcanzar el equilibrio financiero y la equidad en la distribución de los recursos.

Dentro de los motivos que originaron esta ley, se resalta la intención del legislador de asegurar una mayor equidad social, solidaridad y responsabilidad fiscal. Al presentarse el proyecto de ley, dentro de la exposición de motivos,22 se señaló que el sistema no era “solidario ni equitativo, por la presencia de regímenes especiales y exceptuados que permiten q