CC - T008-2006

Sentencia T-008/06

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia ACCION DE TUTELA-Requisitos para procedencia excepcional de reconocimiento de pensiones SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Mora patronal en el pago de aportes/PENSION DE SOBREVIVIENTESMora patronal no puede afectar derechos de los familiares del trabajador fallecido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Jurisprudencia sobre pensión de sobrevivientes cuando el trabajador fallecido cotizó 300 semanas antes de la ley 100 de 1993 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Otorgamiento por el Seguro Social de la pensión de sobrevivientes

Referencia: expediente T-1215101

Peticionaria: Ernestina Trujillo

Procedencia: Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Tema: Mora patronal en el pago de cotizaciones, frente al derecho a reclamar la pensión de sobreviviente.

Bogotá, D. C. diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006) La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia, el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005).

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud La señora Ernestina Trujillo, mediante apoderado judicial, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por el fallecimiento de su compañero permanente Simeón Jiménez, alegando que las cotizaciones correspondientes al ultimo año de servicios del trabajador fueron realizadas por el empleador extemporáneamente, con posterioridad a la fecha del fallecimiento del afiliado, por lo cual no se cumplía con lo preceptuado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario que el trabajador fallecido haya cotizado oportunamente durante 26 semanas en el último año de su vida.

Agrega la peticionaria que con esta negativa al reconocimiento pensional, el Instituto demandado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación vertida en las sentencias T-507 de 2003 y T-894 de 2004, así como la sentada por la Sala Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia, según la cual no basta con

examinar si a la fecha del fallecimiento se contaba o no con veintiséis semanas de cotización realizadas en el último año, sino que en virtud del principio de favorabilidad, es preciso entender que existe el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, si durante la vigencia de la relación laboral el trabajador fallecido había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 a que hubiera estado afiliado (en este caso de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990). Añade que en su caso personal, su compañero permanente, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cotizadas más de trescientas semanas, lo que le daría derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el mencionado Acuerdo 049 de 1990. De otro lado, la demandante pone de presente que es persona de la tercera edad, imposibilitada para trabajar, que actualmente no recibe ningún tipo de ingresos, por lo cual sobrevive de la caridad de vecinos y amigos.

2. Traslado de la demanda.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda corrió traslado de la anterior demanda al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, entidad que se opuso a la misma con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Que la Gerencia de la Seccional Tolima del Instituto de Seguros Sociales había proferido la Resolución N° 556 de junio 9 de 2004, denegatoria del reconocimiento pensional, resolviendo el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución N° 038 del 23 de enero del mismo año, igualmente

denegatoria de la pensión solicitada.

2. Que no obstante lo anterior, en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 19 de noviembre de 2004, proferido por el mismo Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda, esa Gerencia, mediante Resolución N° 438 de abril de 2005, había dispuesto anular la Resolución N° 556 de 9 de junio de 2004 denegatoria de la pensión. Lo anterior, por cuanto en ese fallo de tutela se había ordenado al Instituto de Seguros Sociales que anulara la Resolución N° 0556 del 9 de junio de 2004, y que profiriera en su reemplazo otra que tuviera en cuenta las semanas cotizadas por el causante al sistema de seguridad social en pensiones, según las pruebas que obraban en el expediente.

No obstante, en esta nueva resolución anulatoria de la anterior, tampoco se había reconocido la pensión por cuanto: (i) de conformidad con lo prescrito por el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los familiares del afiliado que de encontrarse cotizando al sistema general de pensiones, hubiera cotizado por lo menos 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, y en el caso contrario, es decir habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere hecho aportes durante por lo menos veintiséis semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento; (ii) que en el presente caso, el afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de su muerte; (iii) que en lo referente al último año anterior al fallecimiento (acaecido el 22 de noviembre de 2000), las cotizaciones

correspondientes a los meses de marzo, mayo, julio y septiembre de 2000 habían sido canceladas el 29 de septiembre de 2004, y las correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del mismo año 2000 habían sido canceladas en el año 2001, por lo cual no podía ser tenida en cuenta por expresa prohibición del inciso 2° del numeral 4° del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; (iv) que por todo lo anterior, no estaban cumplidos los requisitos a que se refiere el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, siendo responsabilidad del empleador las consecuencias derivadas de la no presentación de las liquidaciones de aportes, de conformidad con lo prescrito por el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. Con fundamento en las anteriores razones, a pesar de estar establecido que el causante había cotizado 677 semanas en el período comprendido entre agosto de 1973 y el 31 de diciembre de 1994, y 158 más, entre el 1° de marzo de 1997 y el 31 de octubre de 2000, en la Resolución 438 de abril de 2005, que en cumplimiento de lo ordenado por el mismo juez en fallo de tutela anterior, había dispuesto anular la Resolución N° 556 de 9 de junio de 2004, tampoco se había procedido al reconocimiento pensional.

3. Que lo que pretendía la demanda era que por la vía de la acción de tutela se procediera al reconocimiento pensional, o cual era improcedente, pues dentro del trámite administrativo se había agotado la vía gubernativa, quedando en firme la decisión del Instituto, de conformidad con lo prescrito por el artículo

62 del Código Contencioso Administrativo.

4. Que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente subsidiario, lo que hace que no proceda cuando existen otros recursos judiciales; que en el presente caso, la actora contaba aún con los recursos ante la jurisdicción competente, o con la posibilidad de hacer formular una nueva petición ante la propia administración.

5. Que en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que, como regla general, la acción de tutela no es procedente para efectos de lograr el reconocimiento pensional.

6. Que dado que en el presente caso el causante no cumplía con los requisitos para que se configurara el derecho de sus familiares a la pensión de sobrevivientes, si mediante fallo de tutela se ordenara efectuar tal reconocimiento, la decisión judicial se erigiría en una vía de hecho flagrante.

3. Pruebas obrantes dentro del expediente Obran en el plenario, entre otras, las siguientes pruebas:

1. Copia de la Resolución N° 438 de abril de 2005,proferida por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, “mediante la cual se anula una Resolución en cumplimiento de una Decisión judicial”

2. Documento expedido por la Vicepresidencia de riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, en donde consta la relación de novedades de aportes mensuales llevados a cabo por el empleador Ganadería Nare, respecto del afiliado Simeón Jiménez, durante los años de 1995 a 2000.

3. Copia de la cédula de la demandante, Ernestina Trujillo.

4. Copia de la Resolución 803 de 2004, por medio de la cual se resuelve un

recurso de reposición.

5. Copia de la Resolución 558 de 2004, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación.

6. Acta correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luz Dary García Zambrano en la cual ésta afirma ser amiga de la demandante Ernestina Trujillo y constarle que su situación económica es precaria y que se encuentra enferma, sin atención médica.

7. Acta correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luz Dolly Rodríguez, en la cual ésta afirma ser amiga de la demandante Ernestina Trujillo y constarle que su situación económica es precaria, viviendo de la caridad de los amigos y de lo que le puede suministrar una hija casada que gana el salario mínimo. Agrega que se encuentra enferma, padece mareos, dolores de cabeza y en los huesos, y está deprimida y sin atención médica permanente.

8. Acta correspondiente a la diligencia de declaración rendida por Luis Carlos Arboleda rueda, yerno de la demandante, quien afirma que ella depende de lo que él y su esposa le pueden dar, pues los demás hijos no se encuentran en buena situación económica.

II. ACTUACIÓN JUDICIAL

1. Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda

(Tolima) Mediante Sentencia proferida el dos de agosto de dos mil cinco (2005), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda (Tolima) decidió conceder la acción de tutela impetrada por la señora Ernestina Trujillo, como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y al mínimo vital de subsistencia. En consecuencia, ordenó al

Instituto de Seguros Sociales que, en un término de cuarenta y ocho horas, emitiera el acto administrativo que le otorgara la pensión de sobreviviente, con base en lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990. En sustento de esta decisión, el Despacho judicial mencionado consideró lo siguiente: En primer lugar recordó el a quo que, con anterioridad a la presente demanda, la tutelante había incoado otra acción de tutela, conocida por el mismo despacho judicial, en la cual se había solicitado que se ordenara tener en cuenta las pruebas relativas a las semanas cotizadas en forma extemporánea, pruebas que no habían sido valoradas por el Instituto de Seguros Sociales al momento de denegar el reconocimiento pensional. No obstante, frente a esa pretensión, la de la presente acción de tutela era diferente, pues no perseguía tal valoración probatoria, sino que se aplicara el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual se tenía derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado hubiera cotizado trescientas semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que el Instituto se negaba a aplicar. Establecido lo anterior, la Sentencia entró en el estudio de si a la demandante se le estaban vulnerando sus derecho fundamentales con la negativa del Instituto al reconocimiento pensional, con fundamento en que el afiliado no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, pues no estaba cotizando al momento del fallecimiento, y tampoco había cotizado al menos veintiséis (26) semanas en el año anterior a su deceso. Al respecto concluyó el a quo que la posición del Instituto demandado reñía

con la jurisprudencia sentada por la h. Corte Suprema de Justicia en varias y reiteradas decisiones, en las cuales esa Corporación había enseñado que no se podía desconocer a una persona el número de semanas aportadas, así hubiera fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin completar veintiséis semanas de cotización en el último año anterior al deceso, para por este camino negar la pensión de sobrevivientes. Lo anterior, por cuanto el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, emanado del propio Seguro Social, establecía que quien hubiera cotizado antes de su fallecimiento trescientas (300) semanas, adquiría para sus beneficiarios el derecho de pensión. Por lo cual, teniendo en cuenta lo prescrito por los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política, procedía en estos casos reconocer la pensión, para dar cumplimiento al principio de favorabilidad laboral y satisfacer los derechos a la igualdad y al debido proceso. Añadió el fallo, que la situación fáctica que se presentaba era idéntica a la decidida por la Corte Suprema de Justicia mediante la Sentencia de 7 de septiembre de 2004, dentro del expediente 21583, con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello Calderón. En ese caso, como en el actual, el afiliado había cotizado más de trescientas semanas para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que le daba derecho a sus familiares a obtener la pensión de sobrevivientes. Por lo cual la aquí tutelante debía recibir el mismo trato, so pena de desconocerse su derecho a la igualdad, amén del derecho al debido proceso, que resultaría vulnerado por el

desconocimiento de la clara jurisprudencia sentada por la h. Corte Suprema de Justicia. Finalmente, el a quo puso de presente que el derecho fundamental al mínimo vital de subsistencia también estaba siendo vulnerado, toda vez que la señora Ernestina Trujillo pertenecía a la tercera edad, estaba imposibilitada para trabajar, carecía de medios de subsistencia, y su salud estaba en precarias condiciones. Lo anterior hacía que la tutela estuviera llamada a prosperar como mecanismo transitorio, pues no era posible someter a la peticionara a los largos trámites de un proceso ordinario, dada su edad y la situación fáctica por la que atravesaba.

2. Impugnación de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda (Tolima) La anterior Sentencia fue oportunamente impugnada por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en los siguientes argumentos:

a. Por la improcedencia del reconocimiento pensional por la vía de tutela. El Instituto reitera lo dicho en la contestación de la demanda, relativo a que el Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de amparo no procede cuando existan otros recursos judiciales. En el caso presente, agotada la vía gubernativa, dice el Instituto que la demandante puede “reclamar ante el empleador del señor Simeón Jiménez Calderón, q.e.p.d o acudir en su momento ante la jurisdicción competente”. b. Porque la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda, se erige en una vía de hecho. Repite al respecto el

Instituto impugnante, que dado que el causante, señor Simeón Jiménez, al momento de su fallecimiento no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que el Decreto 1406 de 1999 impedía tener en cuenta las semana cotizadas después del fallecimiento, queda establecido que no les asistía a sus familiares el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; por lo cual, la sentencia de primera instancia se constituía en una flagrante vía de hecho. Añadió que la fecha del siniestro era la que determinaba la normatividad aplicable para efectos del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, “en atención a que ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003 y mucho menos la Ley 860 de 2003, contemplaron Régimen de transición alguno, como sí lo hicieron para la pensión de vejez, anotado que en idénticos términos se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en fallo de 23 de mayo de 2005, dictado dentro del expediente 25351 de 2005.” c. Por la existencia de una responsabilidad en cabeza del empleador por el no pago oportuno de los aportes. Afirma en este acápite el Instituto recurrente, que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso que estos

devenguen. Y que por su parte, el Decreto 1406 de 1999 en su artículo 39 dispone que las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes serán responsabilidad exclusiva del aportante. De otro lado, el artículo 12 del decreto 2665 de 1988 dispone que en el período de mora en el pago de los aportes el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico asistenciales propias de los seguros de muerte, correspondiéndole al empleador su reconocimiento den la forma y cuantía en que las hubiera otorgado el Instituto si no existiera mora. Añade que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido la doctrina según la cual los aportes extemporáneos o realizados con posterioridad al acaecimiento del riesgo, no generan para el Instituto la obligación de asumir el pago de las prestaciones correspondientes. No obstante la anterior impugnación, el Instituto recurrente, mediante Resolución N° 1033 de agosto de 2005, acató el fallo de primera instancia, concediendo transitoriamente la pensión de sobrevivientes a la aquí demandante, en cuantía de trescientos ochenta y un mil pesos ($381.500) mensuales, Resolución cuya fuerza ejecutoria quedó sujeta a la decisión que llegara a proferir el h. Tribunal Superior de Ibagué dentro de la impugnación presentada por el demandado.

3. Sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el quince (15) de septiembre de

2005. Mediante Sentencia proferida el quince (15) de septiembre de 2005, la Sala de

Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda, y en su lugar denegar la acción de tutela. En sustento de esta decisión, el Tribunal sucintamente adujo que el Instituto demandado había planteado una controversia legal respecto de la existencia del derecho de la demandante, por lo cual el asunto debía ser resuelto por el juez natural. Además, no existía certeza respecto de la vulneración del mínimo vital de la accionante, pues no se sabía si subsistía exclusivamente de los ingresos que percibía de su compañero. Por todo lo cual, dado que el juez de tutela carecía de competencia para reconocer la prestación reclamada, por cuanto usurparía la competencia del juzgador natural, lo procedente era denegar el amparo deprecado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la

Corporación.

2. La pretensión de la solicitante La demandante, persona de sesenta y siete años de edad que afirma estar imposibilitada para trabajar y carecer de recursos económicos para atender a su subsistencia, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos

fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por el fallecimiento de su compañero permanente. El Instituto demandado niega el reconocimiento pensional, por cuanto, para la fecha del deceso, el compañero de la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que se configure el derecho de los familiares sobrevivientes a reclamar la respectiva pensión. Agrega que la fecha del fallecimiento es la que determina cuál es la legislación aplicable, pues ni la Ley 100 de 1999 ni la legislación posterior han contemplado régimen de transición alguno respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hicieron respecto de la pensión de vejez. Por tanto, debe concluirse de que habiendo fallecido el compañero de la demandante en noviembre del año 2000, el reconocimiento de la pensión debe regirse por la Ley 100 de 1993, vigente para entonces. En respaldo de su postura cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en particular el fallo de 23 de mayo de 2005, dictado dentro del expediente 25351 de 2005. Empero, la reclamante sostiene que le asiste el derecho a la pensión que reclama, pues reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que no es posible desconocer a una persona el número de semanas aportadas, así hubiera fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin

completar los requisitos a que alude el citado artículo 46 de dicha Ley, por cuanto el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, emanado del Seguro Social, establecía que quien hubiera cotizado antes de su fallecimiento trescientas (300) semanas, adquiría para sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes. No obstante, el Instituto demandado aduce que la presente la acción de tutela resulta improcedente, pues existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales puede recurrir la demandante, argumento que es acogido el ad quem, quien, además, estima que no está probada la vulneración del mínimo vital de subsistencia de la actora, es decir la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción como mecanismo transitorio. Así, corresponde a esta Sala de la Corte Constitucional, en primer lugar, establecer si la presente acción resulta procedente, bien como mecanismo transitorio o bien como medio de defensa definitivo; y en caso afirmativo, determinar si la negativa del Instituto de Seguros a reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes se erige en una vulneración de sus derechos fundamentales, que amerite que se profiera un fallo ordenando el aludido reconocimiento pensional. Empero, como cuestión previa, debe la Sala aclarar si la presente acción de tutela se erige en una demanda temeraria, habida cuenta de que la aquí demandante había intentado antes otra acción contra el Instituto de Seguros Sociales, motivada por la negativa de ese Instituto al reconocimiento de su pensión.

3. Inexistencia de temeridad.

Del acervo probatorio existente en el expediente, especialmente de la Copia de

la Resolución 438 de 6 de abril de 2005, así como de la parte considerativa del fallo de primera instancia, se desprende que la aquí demandante había intentado anteriormente otra acción de tutela en contra del Instituto de los Seguros Sociales, demanda que fue decidida por el mismo Juzgado Primero Civil del Circuito de Honda mediante Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, por el mismo Despacho que aquí conoció en primera instancia. No obstante, en dicha acción de tutela, como lo pone de manifiesto el a quo, la pretensión de la demandante difería de la que aquí se plantea, pues en la primera oportunidad se buscaba que, para decidir sobre el derecho a la pensión de sobreviviente que eventualmente pudiera existir en cabeza de la tutelante, se tuvieran en cuenta la totalidad de las cotizaciones hechas a nombre de su compañero permanente, en especial las realizadas extemporáneamente por el empleador “Ganadería Nare S.C.A”, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivaban. En cambio, en la presente oportunidad se pide al juez de tutela que se tenga en cuenta lo prescrito por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual se obtiene el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado ha cotizado trescientas semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que el Instituto se ha negado a aplicar, deteniéndose solamente en incumplimiento de los requisitos a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la Sala concluye que no se presenta el fenómeno jurídico de la temeridad, pues aunque aparentemente las dos acciones fueron motivadas en

los mismos hechos y para la protección de los mismos derechos, la pretensión jurídica en cada una de ellas es sustancialmente diferente. En la primera se buscaba la valoración probatoria referente al número de semanas cotizadas extemporáneamente, al paso que en la segunda se pide aplicar lo dispuesto en el artículo 6° Acuerdo 049 de 1990, con preferencia a lo prescrito por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por este aspecto la Sala descarta la existencia de temeridad, acatando la jurisprudencia de esta Corporación relativa al comportamiento temerario, pues como ha sido explicado por la Corte, “tal conducta requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación."(Subrayas fuera del original)

4. Presupuestos procesales de la acción de tutela en el presente caso.

Como segunda cuestión previa, según se dijo, debe la Sala abordar enseguida el asunto de la procedencia de la presente acción. 4.1 Como es sabido, es presupuesto procesal que debe verificar el juez constitucional para determinar la procedencia de la acción de tutela, el de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Lo anterior por cuanto el inciso tercero del artículo 86 superior prescribe que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable.” Como regla general, el derecho a obtener el reconocimiento de pensiones debe hacerse efectivo mediante solicitud formulada ante la entidad encargada de reconocerla, o si ello fuera necesario, por la vía ordinaria judicial. Por ello, en principio, la acción de tutela, de carácter eminentemente residual y subsidiario, no puede ser usada para el reconocimiento de este tipo de prestación. Empero, la Corte también ha decantado una jurisprudencia extensible al caso de las pensiones de sobrevivientes, según la cual en casos excepcionalísimos el reconocimiento pensional puede hacerse efectivo de manera transitoria por la vía de la acción de tutela, cuando se se acredite: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones

materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” 4.2 En el caso presente, del acervo probatorio obrante en el expediente es posible concluir que los anteriores requisitos jurisprudenciales se encuentran cumplidos. Ciertamente: En cuanto al primero de tales requisitos, se tiene que el día 12 de noviembre de 2002 la aquí demandante solicitó en sede administrativa, ante el Instituto de Seguros Sociales seccional Tolima, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y esta entidad, mediante Resolución 038 de enero de 2004, respondió negativamente a su petición, ante lo cual la interesada interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados confirmando la resolución denegatoria del reconocimiento pensional. (Resoluciones 803 de mayo de 2004 y 556 de junio de 2004, respectivamente). No obstante, la Resolución 556 de 2004 fue posteriormente revocada por orden judicial emitida dentro de otra acción de tutela anterior a la presente, y reemplazada por la Resolución N° 438 de 6 abril de 2005, que sin embargo tampoco reconoció el derecho pensional. En cuanto al segundo de los requisitos jurisprudenciales, aprecia la Sala que, dado que el compañero permanente de la solicitante era un trabajador que prestaba sus servicios en el sector privado, pues su último empleador fue “Ganaderías Nare S.C.A.”, para el reconocimiento judicial de la pensión de sobrevivientes, la aquí peticionaria, al momento de interponer la presente

acción