CC - T008-2015

Sentencia T-008/15

ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Buscan evitar la presentación sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela ABUSO DEL DERECHO POR ACCION TEMERARIA/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario La jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación del accionante. Ha señalado que “resulta razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal. Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)”. Entonces, si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Triple identidad Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción.

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No se presenta por existencia de un hecho nuevo que justifica la presentación de la segunda acción de tutela ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia excepcional por afectación de derechos fundamentales Este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones vulnera o amenaza derechos fundamentales como el mínimo vital, la seguridad social o la vida en condiciones dignas. 2 ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Elementos de juicio para establecer si se está en presencia de un perjuicio irremediable En lo que tiene que ver con la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la Corte ha “utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a).” Entonces, la acción de tutela puede interponerse excepcionalmente para solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre que “se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se

pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes. Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías”. MINIMO VITAL-Concepto El mínimo vital es un derecho alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a nivel individual como familiar, que implican una vida en condiciones dignas y que, en principio, se satisface mediante la remuneración de la actividad laboral desempeñada. Por lo anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera noción de salario, el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de existencia digna del trabajador y su núcleo familiar. AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION MORATORIA-Naturaleza jurídica El auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada. Aunado a lo anterior, en caso de mora en el pago de

3 este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones legales. AUXILIO DE CESANTIA-Derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Caso en que, por negligencia del empleador, no se afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a docente quien reclama pago de auxilio de cesantía, intereses y sanción moratoria ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia para pago de cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria, por afectación del mínimo vital del accionante y su núcleo familiar

Referencia: Expediente T-4.501.911

Acción de tutela instaurada por Fredy Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil quince (2015) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez y los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de

sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo emitido en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de esa ciudad, que había rechazado la solicitud de amparo al encontrar que se trataba 4 de una acción temeraria y, en su lugar, concedió la protección de los derechos invocada por el accionante.

I. ANTECEDENTES.

El señor Fredy Orobio Riascos presentó acción de tutela contra la Alcaldía Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, toda vez que, en su criterio, por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio las autoridades distritales le deben reconocer las cesantías junto con los respectivos intereses moratorios correspondientes a los años 2003 y 2004. El accionante expone el siguiente acontecer fáctico.

1. Hechos. - Señala que es un docente activo, adscrito a la planta educativa del Distrito de Buenaventura y además es responsable del sostenimiento económico de su familia, conformada por una hija menor de edad1 y su compañera quien realiza actividades de ama de casa. - Por diferentes medios escritos y verbales ha reclamado la sanción moratoria a las autoridades distritales, correspondiente a los años 2003 y 2004, ya que en esos períodos la administración omitió vincularlo al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que existiera una justificación razonable por tal conducta. - El Fondo de Prestaciones del Magisterio le informó que su responsabilidad se generaba a partir de la fecha de afiliación al Fondo, situación que en su caso ocurrió el 28 de noviembre de 2005, por lo que la carga que existiera respecto de periodos anteriores, es competencia del municipio o entidad territorial. - La Secretaria de Educación del Distrito a través de oficio del 10 de mayo de 2013, le indicó que el dinero correspondiente a la sanción reclamada se estaba liquidando y que posteriormente se expediría el respectivo acto administrativo. En concreto en el mencionado oficio se consignó: “Debo expresarle que los docentes y directivos docentes vinculados al servicio educativo estatal en virtud de lo preceptuado en el decreto 3752 de 2003, deben estar afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en coordinación con lo prescrito en la Ley 91/89, desde este punto de vista, usted en su calidad de docente se encuentra vinculado a dicho Fondo, y en consecuencia sus cesantías son giradas anual y directamente por el 1 De acuerdo con el registro civil se consigna como fecha de nacimiento el 17 de julio de 2007. 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduciaria la Previsora SA, encargada de la administración de los recursos del Fondo de su afiliación. Respecto a las vigencias anteriores a la fecha efectiva de su afiliación (año 2003), igualmente entendemos que las cesantías son de cargo del

citado fondo, no obstante los intereses correspondientes a esa vigencia se le están liquidando y se cancelarán, mediante acto administrativo que se motivará oportunamente”. - A partir de lo anterior, el 30 de julio de 2013, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que arrojó un valor de $63’389.323, cifra que incluía para el año 2003 las cesantías ($63.155.487) y los intereses a las cesantías ($85.444) y para el año 2004 los intereses a las cesantías (148.392), monto respecto del cual dio su aprobación para que se expidiera el respectivo acto administrativo y se procediera al pago. - Asegura que a la fecha de interposición de la acción de tutela no ha obtenido una solución definitiva a su problemática, lo que ha terminado por desestabilizarlo económicamente, al punto que en estos momentos tiene diversas deudas con entidades bancarias, cooperativas y personas naturales. En concreto señala que tiene obligaciones vigentes con (i) el Banco Coomeva por $17’645.029; (ii) el Banco BBVA Sucursal Buenaventura por $25’136.530.48; (iii) almacenes Éxito a través de una tarjeta de crédito por $4’973.613.85; y (iv) la Cooperativa privada de préstamos Servipres por $7’738.000. - Resalta que tuvo la oportunidad de conocer la Resolución 1903 del 23 de septiembre de 2013, a través de la cual la Administración Distrital reconoció y pagó al señor Edinson Valencia la sanción moratoria por la no consignación

oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, a partir de lo cual considera que se le está vulnerando su derecho a la igualdad y al debido proceso, toda vez que tanto el señor Valencia Gamboa como él, son docentes activos y no existe una razón que justifique un trato distinto. Con base en los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos, solicita que se protejan sus derechos fundamentales, ordenando a la Alcaldía Distrital de Buenaventura, que a través de la Secretaría de Educación reconozca, liquide y cancele los valores adeudados por concepto de cesantías, así como la sanción moratoria al no haber reportado su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL.

1. Trámite procesal. Una vez el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buenaventura asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado a la parte accionada, vinculó a la Fiduprevisora y citó al accionante para que ampliara los argumentos expuestos en el escrito de amparo. 6 1.1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Se opuso a las pretensiones elevadas por el actor, por cuanto en su criterio la acción de tutela resultaba improcedente debido a que: (i) existen otros medios de defensa judicial y no se está en presencia de un perjuicio irremediable, en la medida que se trata de un docente vinculado a la planta de cargos del Distrito, por lo que recibe ingresos mensuales para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia

de acuerdo con su nivel profesional; (ii) este asunto ya fue resuelto a través de una acción de tutela anterior, por lo que se está ante una actuación temeraria2; (iii) finalmente hubo falta de inmediatez debido a que la omisión de la afiliación supuestamente se presentó en el año 2004, por lo que a la fecha de la invocación del amparo han transcurrido 10 años. En cuanto al fondo del asunto argumentó que en este caso no se estaba vulnerando el derecho a la igualdad del actor dado que la situación del señor Valencia Gamboa es diferente a la suya, ya que se trataba de un empleado del municipio que se encontraba al día en su afiliación a su Fondo de Cesantías y por culpa de la administración, no se le había hecho el deposito correspondiente en su cuenta, mientras el actor pretende que se le reconozca el pago por una sanción, durante un tiempo en el que no estuvo afiliado al Fondo del Magisterio y respecto de lo cual esa entidad ha venido negando su responsabilidad, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 20033, en el proceso de afiliación de los docentes al fondo de cesantías intervenían (i) el educador respectivo, (ii) el Ministerio de Educación, (iii) el Fondo del Magisterio y (iv) la administración municipal, por lo que resulta necesario que dentro de un proceso ordinario se establezca la responsabilidad de cada uno de los intervinientes4. 2 El señor Fredy Orobio Riascos interpuso acción de tutela en contra de la Alcaldía de Buenaventura y la Secretaría de Educación Distrital pretendiendo el pago de cesantías e intereses moratorios correspondientes a

los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante esos periodos, peticiones que algunas de ellas no le han sido contestadas. Esta solicitud de amparo fue admitida por auto del 23 de septiembre de 2013. Finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente por haberse interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas. En la Corte Constitucional fue radicada el 21 de mayo de 2014 y excluida de revisión el 11 de julio siguiente. 3 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 4 ARTÍCULO 4°.- Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de

afiliación que se establezca para tal efecto.//2. Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende.//3. Autorización del representante legal de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone el FONPET. Así mismo deberá 7 1.2. Secretaría de Educación Distrital. Advierte que realizó todas y cada una de las acciones que le correspondían hasta agotar lo ordenado en la Ley 91 de 1989, dentro del proceso que debe seguirse para la afiliación de docentes al Fondo de Prestaciones respectivo, por lo que remitió a la Fiduprevisora la documentación requerida para el proceso de afiliación del señor Orobio Riascos, situación que finalmente se cumplió el 28 de noviembre de 2005. Agrega que en este caso se presenta una disyuntiva respecto a los intereses a las cesantías de los años 2003 y 2004 junto con la sanción moratoria por falta de pago, aspecto que debe ser resuelto directamente por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Distrital. 1.3. Ampliación de la solicitud de amparo del señor Fredy Orobio Riascos. Expone que el objetivo de esta acción de tutela es el derecho a la igualdad debido a que al señor Edinson Valencia Gamboa, no estaba

vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales y aun así la Alcaldía le reconoció el pago de la sanción moratoria, mientras que a él se la negaron, lo que considera un acto discriminatorio. Agrega que en anterior oportunidad presentó otra acción de tutela por violación del derecho al mínimo vital, debido a que se encontraba sin dinero y pretendía que se le reconocieran el monto liquidado a partir de la situación fáctica descrita, monto que ascendía a 63 millones de pesos. En escrito posterior el actor plantea una serie de observaciones a las contestaciones realizadas por la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la Secretaría de Educación Distrital de esa ciudad. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable expone que se encuentra afectado económicamente como quedó demostrado con las certificaciones aportadas al trámite tutelar. Respecto a la vulneración de su derecho a la igualdad refiere que la Administración Distrital en múltiples oportunidades ha reconocido la sanción moratoria por la no afiliación al fondo de prestaciones sociales del magisterio de los docentes pertenecientes al Distrito de Buenaventura. Ejemplo de ello es la Resolución Núm. 1409 del 1 de agosto de 2012, suscrita por $1.855’114.086,21, por concepto de cesantías e indemnización por falta de pago de cesantías y retardo en las afiliaciones al Fondo de 30 docentes del Distrito que se encuentran en idéntica situación a la suya, por lo que no existe ninguna autorizar que sus recursos en el FONPET le sean descontados, luego del cruce contra el cálculo actuarial que

refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad territorial de la participación para educación en el Sistema General de Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. El pago del pasivo que no pueda ser cubierto con los recursos del FONPET se garantizará mediante la entrega de un pagaré a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se entregará junto con la autorización de que trata el presente numeral.//Parágrafo 1°.- La información de los numerales 1 y 2 deberá ser suficiente, de acuerdo con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la elaboración del cálculo actuarial. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliación certificará en cada caso que dicha información se encuentra acorde con lo señalado en este inciso.//Parágrafo 2°.- Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se deberá agotar este procedimiento y el cálculo se adicionará con las novedades que ingresen. 8 razón ni fáctica ni jurídica que permita negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la cual tiene derecho. No obstante lo anterior, en su caso la Administración Distrital le negó su derecho por medio de la Resolución 007 de 2013, en la que estableció que su caso había operado una supuesta prescripción, argumentando que “el peticionario no ha aportado la prueba contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a los que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el año 2005

prescribió en el año 2009”. Finalmente, destaca el accionante que en este caso no existe falta de inmediatez, dado que la vulneración de sus derechos fundamentales persiste en el tiempo.

2. Fallo de primera instancia. El Juzgado Tercero Civil Municipal de Buenaventura rechaza la acción de tutela, debido a que en su criterio se configuró una acción temeraria en la medida que cursó ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Buenaventura (primera instancia)5 y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura (segunda instancia)6 una acción de tutela promovida por el mismo actor y en contra de las mismas entidades accionadas en esta oportunidad7. Existe identidad de causa, toda vez que ambas acciones se fundamentan en el reconocimiento, liquidación y cancelación de unos valores adeudados por no haber reportado la afiliación al fondo de prestaciones respectivo correspondiente a los años 2003 y 2004.

Anotó que se configura la identidad de objeto, en la medida que se pretende el reconocimiento, liquidación y pago de una posible sanción moratoria, en procura de alcanzar la protección de los mismos derechos fundamentales como son la igualdad, el debido proceso y la vida en condiciones dignas. Por último, advierte que no existen elementos fácticos que permitan intentar una nueva solicitud de amparo.

3. Impugnación. El señor Orobio Riascos presenta escrito de impugnación al considerar que no se tuvieron en cuenta los hechos y las situaciones nuevas expuestas en esta acción de tutela, lo que termina por afectar sus derechos

fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Al respecto, destaca que con posterioridad a la interposición de la acción de tutela inicial (2013-00039-00) conoció dos situaciones idénticas a su caso (Resoluciones Núms. 1903 de 2013 y 1409 de 2012), en donde la Administración Distrital accedió a las 5 4 de octubre de 2013. 6 12 de noviembre de 2013. 7 La mencionada solicitud de amparo fue identificada con el radicado 2013-00039-00, admitida por auto del 23 de septiembre de 2013. Finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente por haberse interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas. 9 solicitudes elevadas por varios docentes que se encuentran en situaciones similares a la suya, aspecto que no fue valorado por el a quo. En orden a lo expuesto, refiere que en sus actuaciones no ha mediado la mala fe y menos aún ha tenido una actitud fraudulenta, por lo que no se presenta un abuso del derecho. Destaca que lo único que pretende es la protección de sus garantías fundamentales y las de su familia, ya que tiene una hija menor de edad y el dinero adeudado le serviría para menguar la grave y difícil situación económica por la que atraviesa. Aunado a lo anterior, aportó copia del periódico Pacífico Siglo XXI que en su edición de mayo y junio de 2014, página 19, hace una extensa entrevista al

Director Jurídico de la Alcaldía Distrital, en donde reconoce el error de no haber afiliado a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como su compromiso de responder por dichos dineros. Agrega que contrató los servicios de una Contadora Pública para que determinara el valor de su liquidación por concepto de sanción por la no afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, arrojando una cuantía de $139’505.207, con corte al 30 de junio de 2014, en el que se destacan los siguientes datos: año 2003 (i) cesantías $564.199; (ii) intereses a las cesantías $67.704; (iii) valor total de la sanción por mora $70’261.582; (iv) total a pagar $70’893.485. Año 2004 (i) cesantías $603.693; (ii) intereses a las cesantías 72.443; (iii) valor total de la sanción por mora $67’935.586; (iv) total a pagar $68’611.722. Dinero que en caso de que prospere su solicitud de amparo debe ser reconocido en un término no mayor a 48 horas.

4. Fallo de segunda instancia. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, revoca la decisión adoptada y, en su lugar, concede la protección de los derechos fundamentales invocados por el

accionante. Como sustento de su decisión expone: (i) Ausencia de temeridad. El actor en esta oportunidad no alega la falta de reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías de los años 2003 y 2004, sino el contenido de la Resolución Núm.

007 del 27 de septiembre de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, a través de la cual le niega el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales8. 8 En este documento se consignó: “la administración no reconocerá ningún pago por la solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la prueba contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a los que alude la norma [art. 102 del Decreto 1848 de 1969] transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el año 2005 prescribió en el año 2009”. 10 (ii) Requisito de inmediatez. Entre la emisión de la Resolución 007 del 27 de septiembre de 2013 y la formulación de la presente tutela (28 de abril de 2014), transcurrió un término razonable. (iii) Requisito de subsidiariedad. Para la fecha en que se formuló la presente acción de tutela (28 de abril de 2014), ya había fenecido el término de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 para poder ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución 007 del 27 de septiembre de 2013, por lo que el accionante carece de un medio alternativo de defensa judicial diferente a la tutela para la defensa de sus derechos fundamentales y de esta manera prevenir un perjuicio irremediable. En cuanto al fondo del asunto, plantea que la Alcaldía de Buenaventura al

declarar la prescripción de la sanción moratoria al no haber reportado la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tuvo como fundamento legal el artículo 102 del Decreto 1848 de 19699, sin embargo, esta regla opera exclusivamente respecto a las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 196810. Por su parte, la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, está consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 200611, por lo que la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía de los años 2003 y 2004 del señor Orobio Riascos, no puede ser objeto de prescripción y en consecuencia su falta de pago constituye una vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana. Finalmente, estableció que en este caso se estaba otrogando un trato desigual al actor respecto del señor Edinson Valencia Gamboa, a quien la Administración Distrital le reconoció el pago de la sanción moratoria de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.

III. INTERVENCIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

En desarrollo del trámite de revisión, la Alcaldía Distrital de Buenaventura y el accionante presentaron diversos escritos que se relacionan a continuación. 9 Reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, norma que señala: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este

Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. 10 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967. 11 Artículo 10. - Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. (…) Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el paso de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (…). 11

1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Comienza por advertir que el actor hace parte de un amplio grupo de docentes que por motivos que actualmente son materia de investigación, no fueron afiliados al Fondo del Magisterio administrado por la Fiduciaria La Previsora. Agrega que lo solicitado en la presente tutela le fue negado a través de la Resolución 007 del 27 de septiembre de 2013, por lo que debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para resolver la presente controversia. Por último señala que el actor inició incidente de desacato contra el Distrito de Buenaventura12.

Advierte que el actor no es sujeto que requiera especial protección

constitucional por lo que la acción de tutela no resulta procedente. Para el caso, el señor Orobio Riascos contaba con la posibilidad de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que le negó el requerimiento hecho a través de la presente solicitud de amparo, con lo que desconoció la jurisprudencia constitucional alusiva a