CC - T010-2004

Sentencia T-010/04

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia del sistema que prestará el servicio La elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y de calidad. Ahora bien, como cualquier otro derecho que se garantice en un estado social y democrático de derecho, no se trata de una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea posible según las condiciones de oferta de servicios”. Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes. ENFERMO DE SIDA-Trato especial SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia por personas sometidas a procedimientos de alto costo Para las personas que están sometidas a procedimientos del alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, se impone un límite al derecho a la libre escogencia superior al que tienen las demás personas, en razón a la necesidad de garantizar el servicio médico a estas personas sin afectar la sostenibilidad del Sistema. Los altos costos que suponen ciertos tratamientos

implican tomar medidas que permitan distribuir equitativamente las cargas al interior del sistema de salud. La primera de estas medidas consiste en obligar a la persona a permanecer en la entidad en que se encuentra hasta dos años después de concluido el tratamiento. No obstante, en este caso también se contempla como excepción a la regla los casos de “mala prestación del servicio”, es decir, casos en los que permanecer en la misma EPS afecta el derecho a la salud de la persona. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mala prestación o suspensión del servicio permiten a usuarios con tratamientos de alto costo cambiar de EPS o ARS Si bien es razonable la restricción a la libertad de escogencia de las personas a las que se les adelanten tratamientos de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a una persona salir de una entidad que le presta mal el 2 tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestación del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el deterioro de su salud, además de los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que asumir tratamientos más costosos. Así pues, la limitación contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras razones, por que no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser éste de mala calidad. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DE ENFERMO DE SIDATraslado de EPS por mala prestación del servicio DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Vulneración por impedir a usuario

traslado de EPS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación legal para impedir concentración de pacientes con tratamientos de alto costo en algunas EPS o ARS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entidades que prestan mal servicio deben cofinanciar el tratamiento de sus afiliados que se trasladen a otra EPS o ARS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entidad que prestó mal servicio a enfermo de sida deberá cofinanciar el tratamiento por un año El hecho de que un paciente con VIH/SIDA sólo pudiera trasladarse cuando está recibiendo un mal servicio, conllevaba para las entidades cumplidas una carga económica y para las entidades incumplidas un alivio. Actualmente, además de las sanciones a que hay lugar, en especial por tratarse de pacientes con VIH-SIDA, la entidad en la que se encontraba el paciente deberá cofinanciar el tratamiento durante un año. DERECHOS FUNDAMENTALES-Relevancia de medidas adoptadas por ente regulador para garantizar su goce efectivo

Referencia: expediente T-782691

Acción de tutela instaurada por Florentino Guillermo Sáenz Cepeda contra Sanitas EPS.

Temas: - Derecho a la libre escogencia en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud 3 - Tratamiento de alto costo (VIH-SIDA)

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil cuatro (2004). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Aníbal Barrios Reales contra el Instituto de Medicina Legal, y la Caja de Previsión de Comunicaciones CAPRECOM.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Florentino Guillermo Sáenz Cepeda presentó el 23 de julio de 2003 acción de tutela contra Sanitas EPS, por cuanto esta entidad se negó a admitir su traslado de Cajanal EPS. El accionante considera que la entidad acusada vulnera sus derechos a la vida y a la salud con esta decisión que él califica como “discriminación”. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado fueron los siguientes: 1.1. Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, actualmente pensionado, se encuentra afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) desde el 12 de mayo de 1971, en calidad de cotizante. 1.2. En su demanda sostiene: “Estoy diagnosticado desde hace 10 años aproximadamente como persona que convivo con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).” 1.3. Ante el incumplimiento en la prestación de los servicios de salud por parte de Cajanal, el 20 de mayo de 2002 el Juzgado Quince Penal del Circuito de

Bogotá resolvió tutelar el derecho a la seguridad social, en conexidad con los derechos a la vida y la salud, del señor Sáenz Cepeda. En consecuencia, se ordenó a Cajanal EPS que de manera inmediata le suministrara al accionante 4 los tratamientos, actividades, procedimientos, intervenciones, exámenes y medicamentos, así como la práctica del examen de laboratorio denominado CD3 que le demanda el virus del VIH-SIDA del que es portador y de acuerdo a las prescripciones del médico tratante. 1.4. El señor Sáenz Cepeda considera que “(d)ada la crisis que está viviendo Cajanal EPS hace que la atención no sea eficiente y oportuna como se desea y obliga a los usuarios a buscar otras opciones.”1 Concretamente, en declaración rendida ante el juzgado de instancia que decidió la presente acción de tutela, señaló que su petición de traslado se funda en la demora en la prestación de los servicios, “(…) especialmente en el suministro de medicamentos, exámenes de laboratorios e interconsultas; por ejemplo, el año pasado duré seis meses sin el suministro de la droga, eso me produjo una pulmonía, pese a todos los cuidados que yo tengo, (…) yo quiero decir que entre el año 93 y el 2000, el servicio fue excelente, pero del 2000 para acá el servicio es malo (…) la caja ya tocó fondo, tanto así que como es de conocimiento público el gobierno en la reestructuración del estado ha pensado en liquidarla (…)”2. Por esta razón solicitó su traslado de Cajanal EPS a Sanitas EPS. 1.5. El accionante sostiene: “Sanitas EPS se negó a recibir mi afiliación,

argumentando que Cajanal nos debía seguir atendiendo porque el Decreto 1485 (manifestaron desconocer la fecha) está vigente y que además el Acuerdo 245 no ha sido reglamentado, en el sentido de fijar qué número de pacientes les corresponderían a cada EPS.” 1.6. El 9 de junio de 2003 el accionante expuso su caso ante la Superintendencia Nacional de Salud y le pidió que le “reconociera el derecho a elegir la EPS a la cual (se) quiere trasladar, como lo establece el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 245 del CNSSS.” 1.7. El 19 de junio de 2003, el Director General de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud indicó que la movilidad de los afiliados “(…) se encuentra regulada por normas reglamentarias que son de carácter público y por ello de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, la persona que desee trasladarse de una Entidad de Aseguramiento en salud a otra, debe cumplir con dichas normas en cuanto a requisitos y trámites. La Superintendencia Nacional de Salud no es un organismo de administración que pueda autorizar traslados, sino una entidad de control y vigilancia de las normas que amparan dicho sistema. El trámite de los traslados corresponde adelantarlos a las respectivas entidades de aseguramiento en salud y solamente si dichas entidades omiten cumplir las normas sobre movilidad de afiliados, la Superintendencia Nacional de Salud entra a ejercer sus competencias de control y vigilancia.” Le advirtió que “para que Sanitas EPS acepte su traslado, deberá o demostrar que hace dos años culminó su tratamiento, o que

Cajanal EPS, no le viene garantizando los servicios de salud, para lo cual deberá informar a esta Superintendencia qué servicios exactamente le han sido 1 Expediente, folio 5. 2 Expediente, folio 28. 5 negados y qué medicamentos, señalando fechas, oficinas o farmacias y toda la información que usted pueda aportar para solicitar las explicaciones a Cajanal EPS e iniciar la investigación correspondiente a fin de determinar si efectivamente hay mala prestación del servicio.” La respuesta de la Superintendencia se fundó en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, según el cual “(u)na vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud.” La Superintendencia señaló además lo siguiente: “En reciente fallo del Consejo de Estado, señala que en criterio de la Sala, el numeral 9° del artículo 15 del Decreto 1485 de 1999 (sic) que se acusa, continúa vigente y no vulnera las disposiciones a que alude en la demanda.” 1.8. Posteriormente, el 2 de julio, el accionante solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, “como organismo de control, su valiosa intervención para que Sanitas EPS me admita” como afiliado. El 15 de julio de 2003, la el Director General de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional

de Salud reiteró la respuesta que había enviado el 19 de junio anterior.

2. Demanda y solicitud Florentino Guillermo Sáenz Cepeda considera que la entidad demandada ha violado sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. El accionante considera que se le está desconociendo su derecho a un adecuado nivel de vida consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al habérsele negado el traslado a Sanitas EPS, pues esa decisión ha afectado “su salud y bienestar”. Considera también que se desconoce su derecho a la vida en conexión con la salud y la seguridad social.3 Alega que de “(…) conformidad al principio de la libre escogencia de la EPS consagrado en el artículo 153 de la Ley 100 como garantía y derecho de los afiliados, cualquier mecanismo dirigido a restringir el derecho a la libre escogencia de la EPS,” por eso considera que Sanitas EPS lo discrimina al negarse a aceptar su traslado en razón a que tiene VIH-SIDA.

En consecuencia, solicita que se ordene al director de Sanitas EPS, o a quien corresponda, que lo admita en esa EPS y que se encargue de la administración y la prestación de los servicios de salud que él requiera, indicando específicamente que la atención se preste conforme a lo dispuesto en el 3Indica en su demanda que el primero de estos derechos, la vida, se encuentra consagrado en la Constitución Política en al artículo 11, en la Declaración Universal de lo Derechos Humanos en el artículo 3, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 6 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 4. El derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra en la Constitución en los

artículos 47, 48 y 49, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 22, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, artículos 9 y 10h, 12 y 14.2b, y en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26. 6 Decreto 1543 de 1997 reglamentario de VIH-SIDA, es decir en forma permanente y oportuna. Además, solicita prevenir al director de Sanitas EPS o a quien corresponda que en el futuro no vuelva a negarle el ingreso y el traslado de la EPS Cajanal a Sanitas EPS.

3. Participación de Sanitas EPS y Cajanal EPS dentro del proceso 3.1. La representante legal (suplente) de Sanitas EPS participó dentro del proceso para reiterar la posición presentada por la Superintendencia Nacional de Salud. Sostuvo que “(…) hasta tanto no se cumplan por lo menos dos años de culminado el tratamiento en la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado, o en su defecto demostrar que Cajanal EPS no le está garantizando la prestación de los servicios de salud, situación esta última que debe ser informada a la Superintendencia Nacional de Salud, exponiendo claramente los servicios y medicamentos que le han sido negados, las fechas, las dependencias involucradas y demás información que amerite estudio por parte del ente de control, con el objeto de requerir a Cajanal EPS las explicaciones necesarias y así determinar la presencia de fallas en la prestación del servicio.” Añade además que “(…) mediante el fallo emitido por el Consejo de Estado (sentencia de 20 de marzo de 2003, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; Expediente número 2-7933), el Decreto 1485 de 1999

artículo 15 (sic) numeral 9, es una norma vigente y por lo tanto de obligatorio cumplimiento y la aplicación de la misma por parte de la EPS Sanitas no vulnera derecho fundamental alguno del afiliado, por cuanto la restricción del derecho a ejercer la movilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no le ha causado un desmedro en su salud y bienestar, ya que los servicios de salud los viene prestando Cajanal EPS, atendiendo a los parámetros que la ciencia médica ha prescrito para el tratamiento de su patología. La decisión no ha sido adoptada con el objeto de menoscabar los intereses y derechos del señor Sáenz Cepeda sino de salvaguardar su salud bienestar en estricto cumplimiento de la normatividad que aplica a la materia.” Sanitas EPS alega que la presente acción de tutela es improcedente en tanto que sus derechos no han sido violados; adicionalmente se advierte que no es la tutela el mecanismo idóneo para solucionar inconformidades de los afiliados. 3.2. Por su parte, Cajanal EPS, representada por la Coordinadora del Grupo de Afiliaciones y Novedades de la entidad, se limitó a indicar que en efecto Florentino Guillermo Sáenz Cepeda es un afiliado activo de Cajanal EPS y a señalar que de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 “la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado es libre y voluntaria por parte del afiliado.”

4. Sentencia objeto de revisión

El Juzgado 76 Penal Municipal de Bogotá, D. C., resolvió declarar improcedente la acción de tutela de Florentino Guillermo Sáenz Cepeda en

7 contra de Sanitas EPS. El juzgado de instancia consideró que la aplicación de la “(…) normatividad vigente y que regula el traslado de las personas de una Entidad de salud a otra, en momento alguno constituye violación de derecho fundamental alguno.” Adicionalmente indicó que “la EPS accionada no tiene relación alguna con éste, ya que no está afiliado a la misma, y por ende no existiría responsabilidad alguna en ella, para prestarle atención médica alguna, siendo que esto le corresponde es a la EPS Cajanal, entidad a la que se encuentra cotizando y a quien mediante fallo de tutela, se le ordenó prestar de manera inmediata la atención requerida, al igual que se le ordenó el suministro de todo el tratamiento, actividades, procedimientos, intervenciones, exámenes y medicamentos, que le demande al accionante el virus del VIH-SIDA, del cual es portador, de acuerdo a las prescripciones del médico tratante.” Por último, sostiene que el procedimiento adecuado que debe adelantar el accionante para tramitar su solicitud fue indicado por la Superintendencia Nacional de Salud.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Problema jurídico 1.1. El señor Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, portador de VIH-SIDA, solicitó a Sanitas EPS que aceptara su traslado desde Cajanal EPS, entidad en la que se encuentra actualmente inscrito y que, según él, le ha prestado un servicio médico deficiente. Él señor Sáenz Cepeda presentó su solicitud luego de haber tenido que recurrir a la acción de tutela para que un Juez de la República ordenar a Cajanal EPS respetar sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, y de insistir en que la entidad aún no le

presta un servicio médico de calidad, permanente y oportuno. La solicitud fue rechazada por Sanitas EPS fundándose en el numeral 9 del Decreto 1485 de 1994 según el cual “los afiliados que hagan uso de los servicios de alto costo, sujetos a períodos mínimos de cotización” —como lo es el caso de personas con VIH-SIDA—, deben permanecer en la entidad en la cual se encuentren inscritos, salvo en dos supuestos, a saber, (1) que hayan trascurrido dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud, o (2) en caso de “mala prestación del servicio”. Según Sanitas EPS es evidente que el tratamiento no ha culminado, por cuanto no procede la primera hipótesis, y en cuanto a la segunda, considera que sólo se podrá saber si procede o no hasta tanto se encuentre debidamente alegada, probada y demostrada. La posición de Sanitas EPS fue respaldada por la Superintendencia Nacional en Salud quien reiteró tales argumentos en abstracto, esto es, sin entrar a considerar el caso específico. 1.2. Debe entonces resolverse el siguiente problema jurídico: ¿Una entidad promotora del servicio de salud discrimina por selección adversa a una persona portadora de VIH-SIDA que requiere “servicios médicos sujetos a 8 períodos mínimos de cotización”, al negarse a recibirla en virtud de la aplicación de normas reglamentarias que le impiden su traslado, pese a que dichas normas prevén la salvedad de mala prestación del servicio y a que la entidad a la que tal persona se encuentra vinculada, fue condenada mediante

fallo de tutela por haberse negado a prestarle adecuadamente el servicio de salud? Para responder esta cuestión, en primer lugar, se indicará brevemente en qué consiste y cuál es el alcance que tiene, en el contexto normativo actual, el derecho de toda persona a la libre escogencia de la entidad que deberá garantizarle el servicio de salud. Posteriormente, se indicará la protección especial que se concede a las personas enfermas de VIH-SIDA y se analizará la norma reglamentaria en virtud de la cual Satinas EPS resolvió negar la solicitud de traslado al accionante. Finalmente, la Sala dará respuesta al problema jurídico planteado e indicará si en el caso bajo revisión la entidad demandada incurrió o no en una violación del derecho fundamental a la igualdad, y en consecuencia de los derechos a la vida y a la salud, del accionante.

2. El derecho a la libre escogencia de la entidad que presta el servicio de salud 2.1. El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” En tal sentido señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del Estado, por lo que le corresponde a éste “organizar, dirigir y reglamentar” su prestación, conforme a los principios de “eficiencia, universalidad, y solidaridad.” En esta misma disposición la Constitución Política ordena al Estado “establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”, así como “las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y

condiciones señalados en la ley.” La Constitución ordena que los servicios de salud se organicen “de forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.” En desarrollo del mandato Constitucional, el Legislador fijó por objeto del Sistema de Seguridad Social Integral, “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante las contingencias que la afecten.”4 En este sentido, indicó que, específicamente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene por objetivos “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.”5 2.2. Así pues, el constituyente previó la creación de un sistema de salud a 4 Ley 100 de 1993, artículo 1°. 5 Ley 100 de 1993, artículo 152. 9 cargo del Estado, en el cual concurrieran para su prestación tanto entidades de orden privado como público, asegurando siempre la participación de la comunidad en la prestación del servicio. En un estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana, en ejercicio de la libertad y la autonomía, toda persona tiene el derecho a tomar aquellas decisiones determinantes para su vida.6 En tal contexto, la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha garantizado el derecho a la libre elección de una ARS a una comunidad indígena cuando se contraria su voluntad expresa,7 y se ha condicionado la interpretación de

normas legales que restringían irrazonablemente a algunas entidades encargadas de administrar los servicios de salud la posibilidad de ofrecer su servicios.8 Debe entonces reconocerse a las personas, dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fijen el Legislador y los entes reguladores, la libertad para de decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo, como sus hijos, por ejemplo. 2.3. En desarrollo de los postulados constitucionales la Ley 100 de 1993 introdujo como “regla del servicio público de salud, rectora del Sistema General de Seguridad social en Salud”, entre otras la libre escogencia. Dice la norma, 6 En la sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se indicó que según la jurisprudencia constitucional “(…) el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).” Concretamente, se indicó que la noción jurídica de dignidad humana, en el ámbito de la autonomía individual, consiste en “(…) la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de

libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo.” En esta sentencia la Corte decidió, entre otras cosas, que “(…) es evidente la existencia de una estrecha relación entre la posibilidad del goce efectivo del derecho a la dignidad humana (ámbito de la condiciones materiales de existencia) y la prestación ininterrumpida del servicio de suministro de energía eléctrica al centro penitenciario como bien constitucionalmente protegido.” 7 En la sentencia T-379 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se resolvió tutelar el derecho a la autonomía, además de los derechos a la identidad e integridad de la comunidad indígena de Pastas, pues la Alcaldía municipal de Aldana, Nariño (entidad demandada) se abstuvo de celebrar el contrato correspondiente con la ARS seleccionada por la comunidad, pese a haber conocido oportunamente la decisión de trasladarse de ARS. La Corte ordenó a la Alcaldía municipal de Aldana que procediera a celebrar el contrato de régimen subsidiado con la ARS GUAITARÁ, seleccionada por la comunidad indígena de Pastas mediante resolución y acta suscrita por las autoridades propias. 8 En la sentencia C-898 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvió declarar exequible una norma según la cual “La Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la administración

de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud.” (se subraya la parte demandada; numeral 1°, artículo 216 de la Ley 100 de 1993) condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud. En este caso la decisión se fundamentó tanto en los derechos fundamentales de las personas que acceden a los servicios de salud como en la protección a la libertad de empresa. 10 “Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”9 2.4. El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la libre

competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios de salud. 2.5. La importancia de esta libertad para el sistema de salud desarrollado por el Legislador, se evidencia en las disposiciones legales orientadas a asegurar la libertad de elección. En el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, por ejemplo, se establecen entre las garantías de los afiliados, (a) “la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley” y (b) “la escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios.” La propia norma en la que se consagra el principio de libre escogencia contempla las sanciones del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia jurídica del incumplimiento.10 9Ley 100 de 1993, artículo 153, numeral 4. 10 Ley 100 de 1993, artículo 230. Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa

solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. || El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: 1. Petición de la Entidad Promotora de Salud; 2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización; 3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgarmie