CC - T010-2019

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Sentencia T-010/19

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que EPS niega cirugía a menor que padece enfermedad en su oreja derecha, argumentando que la misma tiene un objetivo estético y no funcional LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELAReglas y subreglas Esta Corporación, mediante sentencia SU-377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo cual preciso, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por si misma o por quien actué a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos fundamentales PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONALProcedencia excepcional de la tutela cuando se ponen en riesgo derechos fundamentales

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia

dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia La Corte ha insistido en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar si el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional como son los niños, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita 2 FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficacia, universalidad y solidaridad DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRALIncluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia Ha considerado la jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria de Salud, envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones,

procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como sobrellevar su enfermedad ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL

SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ordena a EPS autorice cirugía de resección de tumor benigno en el lóbulo de la oreja derecha

Referencia: Expediente T6897156

Accionante: Sandra Liliana Villareal López actuando en representación de su menor hija

Laura Daniela Abril Villareal. 3

Accionados: Nueva E.P.S.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., 22 de enero dos mil diecinueve (2019). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní (Cesar), el cual no fue impugnado, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora

Sandra Liliana Villareal López en representación de su menor hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva E.P.S.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Ocho1 de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y las pretensiones.

La señora Sandra Liliana Villareal López, actuando en representación de su menor hija, Laura Daniela Abril Villareal, instauró acción de tutela contra la NUEVA E.P.S, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad física. Lo anterior, por cuanto se negó a realizarle una intervención quirúrgica de “resección de tumor benigno en el lóbulo de la oreja derecha”2 prescrita por el médico tratante3, argumentando que la misma “tiene un objetivo estético y no funcional”4. La accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes hechos: 1 Sala de Selección Número Ocho, conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 16 de agosto de 2018, notificado el 3 de septiembre de 2018. 2 Ver a folio 1 del cuaderno principal. 3 Ver a folios 15-16 del cuaderno principal.

4 Ver a folio 19 del cuaderno principal. 4 1.1 Sostiene la actora que desde el mes de septiembre de 2013 se encuentra afiliada, en calidad de cotizante, a la NUEVA E.P.S. De allí que su hija Laura Daniela Abril Villareal figure como beneficiara dentro de la aludida entidad de salud5. 1.2 Refiere la accionante que a su menor hija de 6 años de edad, se le detectó una lesión tumoral (fibroma) de 2cm de diámetro en la oreja derecha6. 1.3 Señala la peticionaria, que como consecuencia de lo anterior, un profesional especialista – cirujano plástico- , adscrito a la entidad accionada indicó, mediante orden médica con fecha del 7 de septiembre de 2017, que el procedimiento a llevar a cabo para tratar la lesión que padece su hija consistía en la “recesión de tumor benigno área especial”. Agrega que por tal motivo, el médico en mención prescribió los exámenes correspondientes a la menor para adelantar intervención quirúrgica. 1.4 Conforme lo anterior, aduce la tutelante que presentó ante la entidad demandada varios derechos de petición a través de los cuales solicitó que se “autorizara de manera urgente la cirugía de recesión de tumor benigno área especial”7. No obstante, la Nueva EPS no accedió a su requerimiento por considerar que “(…)la lesión descrita corresponde a un tumor benigno en el lóbulo, sin producir alteración orgánica o funcional que dificulte o altere el sentido de la audición (…)”8 , por tanto concluyó que “(…) la

intervención quirúrgica tiene objetivo estético y no funcional”9 que no se encuentra incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS)10. 1.5 Agrega que, en razón de la negativa de la entidad demandada en realizar la intervención quirúrgica prescrita, su hija se ha visto sometida, en repetidas ocasiones, a tratos discriminatorios, siendo víctima de burlas y bromas de mal gusto. Todo esto, asegura ha ocasionado cambios desfavorables en el normal desarrollo de su vida personal, autoestima y relación con sus compañeros comoquiera que, en varias oportunidades, ha sido “(…) ridiculizada por su condición”11. 1.6 Estima la tutelante que de no realizarse la intervención se desconocen los derechos y garantías a la salud, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas de su menor hija, la cual, conforme con los principios constitucionales, es un sujeto de protección reforzada, cuyo interés prevalece respecto de los demás. 5 Ibídem, 6 Ver a folio 1 del cuaderno principal. 7 Ver a folio 2 del cuaderno principal. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Ver a foli0 del cuaderno principal. 11 Ibídem. 5 1.7 Por todo lo anterior, la peticionaria solicita que se le ordene a la entidad demandada autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión de tumor benigno área especial”- requerida por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral que se derive de la misma. De igual modo, solicita que la Nueva E.P.S cubra todos los gastos de transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar donde vaya a llevarse a

cabo el procedimiento quirúrgico. Añade que es madre cabeza de familia12.

2. Contestación de acción de la tutela 2.1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní (Cesar) avocó el conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a la parte demandada para que en el término de tres (3) dias, contados a partir de la notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Sandra Liliana Villareal López, en representación su menor hija. 2.2 Encontrándose dentro del término otorgado por el referido Despacho Judicial, la Nueva E.P.S solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por considerar que la lesión que presenta la menor no produce alteración orgánica o funcional que afecte el sentido de la audición o comprometa la región cardiovascular, luego la intervención quirúrgica que se solicita tiene un objetivo estético y no funcional. De allí que la entidad de salud no haya vulnerado los derechos invocados por su madre. 2.3 En cuanto a los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de la menor y un acompañante señaló que estos no son servicios que respondan a prestaciones reconocidas en el ámbito de la salud razón por la cual se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios que no son financiados por los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Sobre el particular, destacó que, conforme lo dispuesto por la propia jurisprudencia en la materia, este tipo de servicios no son susceptibles de reconocimiento vía acción de tutela. Pues “(…) en el marco del

principio de solidaridad social, el primer llamado a cubrir dichos gastos es el afiliado y su familia, siempre que su capacidad económica así lo permita”. Al respecto, precisó que la menor registra como beneficiaria de su madre quien reporta un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente. Sobre esa base, indicó que, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, solo es viable ordenar pagos de transporte y/o alojamiento cuando se demuestre que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos económicos suficientes para cubrir los costos que se generen con ocasión de estos servicios.

3. Pruebas que obran en el expediente 12 Ver a folio 3 del cuaderno principal. 6 • Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sandra Liliana Villareal López13. • Copia del registro civil de nacimiento de la menor Laura Daniela Abril Villareal14. • Copia de la historia clínica de la niña Laura Daniela Abril Villareal, suscrita por el médico tratante, el doctor José Alfredo Castro Daza – cirujano plástico, con fecha del 7 de septiembre de 201715. • Copia de la orden médica expedida por el referido profesional donde se indica la patología de la menor, el procedimiento a seguir y los demás tratamientos16. • Copia de las órdenes médicas de los exámenes previos a la realización del procedimiento quirúrgico17. • Copia del derecho de petición con fecha del 7 de noviembre de 2017 presentado por la accionante ante la entidad demandada en la solicitó autorización urgente para “(…) cirugía de resección de tumor benigno área

especial, y por consiguiente tratamiento integral”18. • Copia de la respuesta suministrada por la Nueva E.P.S al derecho de petición con fecha del 21 de noviembre de 201719.

4. Decisión judicial objeto de revisión • Sentencia de única instancia El Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní (Cesar), mediante sentencia del 21 de mayo de 2018 resolvió negar el amparo invocado por considerar que dentro de los elementos probatorios que obran en el expediente y de la situación fáctica planteada, no se advierte que la no realización del procedimiento ordenado a la menor Laura Daniel Abril Villareal por el médico cirujano estético “afecte gravemente su salud o su vida digna”20. Adicionalmente, señaló que la accionante “(…) no acreditó prueba de la cual se logre inferir que no puede sufragar el costo del procedimiento (…)”21y los demás gastos que del mismo se deriven. 13 Ver a folio 12 del cuaderno principal. 14 Ver a folio 13 del cuaderno principal. 15 Ver a folio 14 del cuaderno principal. 16 Ver a folio 15 del cuaderno principal. 17 Ver a folio 16 del cuaderno principal. 18 Ver a folios 1718 del cuaderno principal. 19 Ver a folios 19-21 del cuaderno principal. 20 Ver a folio 51 del cuaderno principal.

21 Ibídem. 7 Por otra parte, estimó el despacho judicial que en el presente asunto tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez previsto para que proceda la acción de amparo. Ello por cuanto el servicio solicitado a la Nueva E.P.S fue negado el 21 de

noviembre de 2017, “(…) habiendo trascurrido a la fecha (06) meses, con lo que se desvirtúa la urgencia que se pretende en la presente acción”22. Esta decisión no fue objeto de impugnación.

I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional23 es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución 2.1 Empieza la Sala por recordar que en el presente asunto la actora considera que los derechos constitucionales fundamentales de su hija de (6) seis años de edad, a la igualdad, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas fueron desconocidos por la entidad accionada al abstenerse, esta última, de autorizar el procedimiento quirúrgico prescrito a la menor - “cirugía de resección de tumor benigno área especial”- para corregir una lesión tumoral que tiene en el lóbulo de su oreja derecha. Asegura la tutelante que la niña ha tenido que enfrentar de modo constante “burlas y bromas de mal gusto” afectando el normal desarrollo de su vida personal, su autoestima y relación con otros niños. Sostiene la demandante, que de no realizarse la operación se le niega a su hija “(…) la posibilidad de poder tener un vida digna en mejores condiciones en su ambiente sociocultural, sin

discriminaciones (…)”24. Así las cosas, solicita la accionante que se le ordene a la Nueva E.P.S autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión de tumor benigno área especial”- requerida por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral, cubriendo los gastos de transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar donde vaya a llevarse a cabo el aludido procedimiento médico. 2.2 La entidad demandada sostiene que se trata de una cirugía estética excluida del POS (Actualmente Plan de Beneficios en Salud), cuya finalidad no compromete la funcionalidad del sentido de la audición de la menor. En cuanto a los gastos de transporte, alojamiento y alimentación solicitados, precisó que no se demostró que 22Ibídem. 23 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. 24 Ver a folio 4 del cuaderno principal. 8 ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos económicos suficientes para cubrir los costos que generen estos servicios. 2.3 El Juez que conoció en única instancia de la acción de la referencia acogió los argumentos de la entidad demandada, agregando que, además, no se verificó el cumplimiento del requisito de inmediatez. Sobre esa base, resolvió negar el amparo invocado. 2.4 A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de la decisión adoptada en instancia y de las pruebas que obran en el expediente, la

Sala deberá determinar si la Nueva E.P.S vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, al negarse a autorizar el procedimiento quirúrgico de “cirugía de resección de tumor benigno área especial” ordenado por su médico tratante, con fundamento en que el mismo es de carácter estético y no funcional. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a los siguientes puntos: (i) Análisis de procedencia de la acción de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud y su protección vía acción de tutela – reiteración de jurisprudencia, (iii) el derecho a la salud y su conexidad con la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes – reiteración de jurisprudencia, (iv) el principio de integralidad en la salud y, finalmente se resolverá (v) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela 3.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez 3.1.1 Sobre la legitimación de las partes 3.1.1.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 199125, cualquier persona es titular de la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.

Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU - 377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para

lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes 25Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla fuera del texto original). 9 calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal26. En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela, a saber: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder

especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso”27. 3.1.1.2 Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”28. En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso objeto de revisión, la señora Sandra Liliana Villareal López actúa en defensa de los derechos fundamentales de su mejor hija, por tanto, está facultada para invocar la protección de los mismos, los cuales fueron presuntamente vulnerados con ocasión a la negativa de la Nueva E.P.S de adelantar “(…) cirugía de resección de tumor benigno área especial” a Laura Daniela Abril Villareal. Así las cosas, se advierte, en el asunto sub lite, superado el presupuesto de procedencia de la acción de amparo relacionado con la legitimación en la causa por activa. 3.1.1.3 En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de la acción de tutela que se revisa, la Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la entidad accionada se encuentra encargada de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 199129. 3.1.2 La inmediatez. 26 Corte Constitucional, Sentencias T – 557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P. Alberto Rojas

Ríos). 27 Ver sentencias Sentencias T-308 de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto), T482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva)- Reiteración de jurisprudencia. 28 Corte Constitucional, Sentencias T408 de 1995 (M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz), T482 de 2003 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T312 de 2009 (Luis Ernesto Vargas Silva), T -020 de 2016 (M.P., (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),entre otras. 29“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en procura del principio de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza propia del amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 Superior la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos invocados30. 3.1.2.1. En relación con el caso sub examine, la Sala pudo establecer que el hecho

generador de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor representada tuvo lugar el día en el que la entidad accionada le notificó a su madre, la decisión de no llevar a cabo la “(…) cirugía de resección de tumor benigno área especial”, es decir, de acuerdo con lo señalado por la accionante y por la propia demandada el 21 de noviembre de 2017. De allí, que en el mes de mayo de 2018 la señora Sandra Liliana Villareal López acudiera al amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protección de los derechos fundamentales de su hija, tiempo razonable, máxime si se tiene en cuenta que en el presente asunto se encuentran comprometidas las garantías fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es la niña Laura Daniela Abril Villareal de 6 años de edad. Adicionalmente, encuentra la Sala que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor en mención permanece en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa la intervención del juez de tutela de manera urgente e inmediata. Sobre la materia, la propia jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño

antijurídico de forma irreparable”31. En ese orden, encuentra la Sala acreditado el cumplimiento del requisito de inmediatez. 3.1.3 La subsidiariedad. 30 Sobre la materia revisar la sentencia SU391 de 2016, (M.P Alejandro Linares Cantillo). 31 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 11 De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que “(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”32. Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto “atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”33. Sobre esa base, la Corte, en numerosas ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o mental34, motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la

calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento. Mediante sentencia T-495 de 2010 la Corte señaló que también son sujetos de especial protección constitucional todos aquellos que por: “(…) su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población”, por lo que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”35. 3.1.3.1. Respecto de la subsidiariedad, algunas Salas de Revisión de esta Corporación han considerado que , teniendo en cuenta que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio 32 Artículo 86 de la Constitución Política. Ver sobre el particular sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva). 33 Corte Constitucional, sentencia T – 149 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez). 34 Corte Constitucional, sobre la protección especial a los niños, las sentencias T-550 de 2001 y T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda

Espinosa, T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-265 de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, principios reiterados en las sentencias T-765 de octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla. , T-586 de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T557 de2017, M.P Alberto Rojas Ríos. 35 Corte Constitucional,, T736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 12 irremediable, el accionante deberá acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se garantice, si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no incluidos en el plan de beneficios que fueron solicitados36. Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que en el caso ahora sometido a revisión están de por medio los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional por su edad, la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 200737 y 1438 de 201138, que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por la

accionante. Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional como son los niños, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita39. 3.1.3.3. En este orden de ideas, la Sala encuentra configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela procede, en el caso objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo para proteger los derechos fundamentales invocados, dada la necesidad prioritaria de garantizar los derechos de un menor, los cuales han sido aparentemente vulnerados por la entidad accionada. Establecida la procedencia de la presente acción, la Sala continúa con el análisis de fondo del presente asunto.

4. Derecho fundamental a la salud y su protección por vía de tutela.

Reiteración de juri