CC - T014-2015

Sentencia T-014/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional para evitar perjuicio irremediable a empleada del servicio doméstico, por ser sujeto de especial protección constitucional Procede la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable o cuando existan los mecanismos de defensa judicial ordinarios pero aquellos no son idóneos para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. De todos modos, la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Facultad del juez de tutela de invertir la carga de demandar que tiene el demandante, de acuerdo con las circunstancias especiales que resulta desproporcionada para la accionante Por regla general cuando se concede el amparo transitorio de los derechos fundamentales solicitado por el demandante, corresponde a la demandante presentar, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del respectivo fallo, la demanda ante la jurisdicción ordinaria para que se resuelva de manera definitiva sus pretensiones. No obstante, la Corte Constitucional, en forma excepcional ha trasladado esta obligación cuando se advierte que, de acuerdo con las circunstancias particulares que presenta la accionante, esta carga resulta desproporcionada para ella.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión y subordinación de empleadas del servicio doméstico PENSION SANCION-Requisitos Los requisitos que debe cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma: (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar la edad de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer. 2 DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION SANCION-Cobija a trabajadores y trabajadoras del servicio doméstico Todos los trabajadores y trabajadoras domésticas tiene derecho a que se les garantice condiciones de trabajo dignas y justas. Ello implica, que como mínimo, los empleadores deben respetar: (i) el pago de un salario acorde con la jornada laboral; (ii) la vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez; (iii) la jornada laboral permitida; (iv) la permanencia en el trabajo y en general todas las garantías mínimas e irrenunciables que el ordenamiento jurídico colombiano ponga a disposición de los trabajadores.

PENSION PROVISIONAL A EMPLEADA DEL SERVICIO

DOMESTICO-Pago de un salario mínimo mensual sin que se imponga la obligación de prestar sus servicios, ni guardar subordinación y afiliación a seguridad social en salud PENSION SANCION A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Se concede de forma transitoria y se ordena pagar pensión hasta cuando haya pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, invirtiéndose la carga de demandar en cabeza de la demandada

Referencia: expediente T-4485797

Acción de tutela instaurada por Elisa Quisoboni Catuche en contra de Deyanira Lozada de Gómez Reiteración de jurisprudencia

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Bogotá, DC., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

3 Dentro del trámite de revisión del fallo expedido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. De los hechos y la demanda.

Elisa Quisoboni Catuche, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de Deyanira Lozada de Gómez, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, y que en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de una pensión provisional equivalente a un salario

mínimo legal, de acuerdo con los siguientes hechos1: 1.1. La demandante tiene 78 años de edad y refirió que presenta “esteartrosis y frecuentes jaquecas” que le impiden ejercer una actividad laboral que le genere algún ingreso económico. 1.2. Señaló la accionante, que trabajó como empleada doméstica en la casa de la señora Deyanira Lozada de Gómez, desde el 2 de enero de 1992 hasta el 7 de noviembre de 2012. 1.3. Dicha relación laboral, se encontraba regulada por un contrato de trabajo verbal. El horario era el siguiente: lunes, miércoles y sábado de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y los domingos de 7:00 a 11:00 a.m. El salario devengado era $12.000 diarios. 1.4. Adujo, que la empleadora terminó el contrato de trabajo en forma unilateral y sin mediar justa causa. Además, que no le pagó la liquidación correspondiente. 1.5. Señaló la actora, que durante la vigencia de la relación laboral la empleadora no realizó los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. En razón a ello, en la actualidad no percibe pensión de vejez, ni otro ingreso económico que le permita subsistir y accede al servicio de salud a través del régimen subsidiado. 1.6. El 2 de abril de 2013, se realizó una audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo. En esta oportunidad el apoderado de la empleadora, negó la existencia de una relación laboral y manifestó que las actividades desempeñadas por la accionante tenían como objeto

pagar un préstamo que le efectuó la señora Lozada de Gómez. 1 Para abordar la situación fáctica se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente, complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos aportados por la peticionaria y la entidad demandada 4

2. Pruebas que obran en el expediente 2.1. Constancia de no conciliación número 161 2.2. Resultado de la consulta elevada por la accionante al Consultorio jurídico de la Universidad del Cauca

3. Intervención de la demandada.

El abogado Manuel Vicente Gómez Valencia, actuando como apoderado de la señora Deyanira Lozada de Gómez pidió al juez de tutela negar el amparo solicitado por la accionante, en razón a que aquella no ha agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios en la jurisdicción laboral.

4. Del fallo de tutela. 4.1. Mediante providencia del diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán, negó el amparo solicitado por la accionante, bajo el argumento de que aquella no demostró la existencia de la relación laboral. 4.2. El juez de instancia, consideró la improcedencia de la acción de tutela en razón a que la accionante dispone de otras herramientas de defensa judicial, para reclamar la garantía de sus derechos constitucionales, en la jurisdicción ordinaria laboral. 4.3. Estimó, que el caso bajo estudio no cumple con el requisito de

inmediatez, en razón a que los hechos que constituyen la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ocurrieron el 7 de noviembre de

2012. Consideró, que al haber transcurrido más de dos años sin formular la demanda ordinaria laboral, la accionante demostró un desinterés en reclamar la garantía de sus derechos constitucionales y por lo tanto, su situación económica no tiene el grado de dificultad que señaló en la demanda. 4.4. El fallo de tutela no fue objeto de impugnación.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento al auto del ocho (8) de septiembre de dos mil 5 catorce (2014), expedido por la Sala de Selección número nueve de esta Corporación, que escogió el expediente para revisión.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, si en el presente asunto, procede la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión sanción teniendo en cuenta que: (i) la accionante es una persona de 78 años de edad dedicada al servicio doméstico, (ii) se dirige la acción de tutela en contra de un particular, (iii) se debate la existencia de un contrato de trabajo y el cumplimiento de la afiliación al sistema general de seguridad social.

En este marco, la Corte deberá determinar si la señora Deyanira Lozada de

Gómez, vulneró el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante, al no efectuar la afiliación al sistema general de seguridad social en pensión durante el tiempo en que se desempeñó como empleada doméstica. Con este fin, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional; (ii) las circunstancias especiales de las partes que habilitan al juez constitucional a invertir la carga de demandar, que tiene el demandante, cuando se concede el amparo en forma transitoria. Reiteración de fórmula adoptada en la sentencia T-893 de 2008 (iii) la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares; (iv) el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades; (v) el desarrollo jurisprudencial de la obligación del empleador de realizar aportes pensionales, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción; (vi) el reconocimiento de la pensiónsanción es un derecho que pueden reclamar todos los trabajadores inclusive quienes desempeñan la labor de servicio doméstico. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional De acuerdo con la jurisprudencia constitucional2, la garantía del derecho a la seguridad social no es susceptible de amparo a través de la acción de tutela, pues el legislador dispuso de herramientas de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria, para solicitar la protección de este derecho cuando se hace efectivo a través del reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que de manera excepcional, se habilita la acción de tutela como mecanismo 2Al respecto ver sentencias T-903 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T378 de 2012 MP. Adriana María Guillen, T-809 de 2011 MP Mauricio González Cuervo, T-897 de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-474 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez, T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Entre muchas otras. 6 principal o transitorio, para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando, de acuerdo con las particularidades de cada caso, se verifiquen los siguientes aspectos: (i) no existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un problema jurídico de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido3. En relación con el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, el inciso 3, del artículo 86 Superior, señala que la misma “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que se formule “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Al respecto esta Corporación ha señalado que dicho perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño

o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales4” Frente a la subsidiaridad de la acción de tutela, el numeral 1, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, establece que, en principio, la acción de amparo se torna improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defensa judiciales”. Sin embargo, señala una excepción a la regla general, en los casos en que dichas herramientas resultan ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración a los derechos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, es posible señalar que aun cuando el actor disponga de mecanismos de defensa en la jurisdicción ordinaria laboral o administrativa, según sea el caso, para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional, el juez constitucional debe analizar las circunstancias del caso concreto a fin de verificar la idoneidad de estas herramientas para garantizar efectivamente la protección del derecho a la seguridad social. En concreto, la Corte Constitucional ha establecido que se deben verificar los siguientes requisitos: “a. Que se trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al 3 Sentencia T-814 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Sentencia T-018 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero

7 mínimo vital, c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados5”. En relación con la condición de sujeto de especial protección constitucional, la Corte ha flexibilizado la verificación de los presupuestos que habilitan la acción de tutela, como mecanismo principal o transitorio, para reclamar el amparo del derecho a la seguridad social6”. Es por ello, que respecto de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, en razón de su edad, estado de salud, condición de madre cabeza de familia, entre otras circunstancias, es posible “presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos7” para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional. En síntesis, procede la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable o cuando existan los mecanismos de defensa judicial ordinarios pero aquellos no son idóneos para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. De todos modos, la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad.

Las circunstancias especiales de las partes habilitan al juez constitucional a invertir la carga de demandar que tiene el demandante, cuando se concede el amparo en forma transitoria. Reiteración de fórmula adoptada en la sentencia T-893 de 20088 Esta Corporación9 ha establecido que para determinar la fórmula que se adoptará en la parte resolutiva de la sentencia, el juez constitucional debe efectuar un análisis de las condiciones particulares de las partes a fin de evitar que las cargas, que le correspondería asumir a cada una de ellas con las decisiones que se adopten, no sean desproporcionadas y guarden un equilibrio. En todo caso, que garantice de manera efectiva, la extinción de 5 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-140 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero, T-249 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-511 de 2003 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño, T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño, T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-678 de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-021 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-343 de 2014 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Sentencia T-414 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva 7 T-651 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva 8 MP Manuel José Cepeda Espinosa 9 Sentencia T-073 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia T-893 de 2008 de 2008 MP Manuel José Cepedas Espinosa.

8 la situación que vulnera los derechos constitucionales que estén siendo amenazados o vulnerados. De acuerdo con la problemática que se estudia, la Sala abordará el evento en el que se concede el amparo en forma transitoria, pues aquí surge para la parte demandada la obligación de ejecutar una acción dirigida a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de la demandante y, para la accionante, el deber de presentar la demanda en la jurisdicción ordinaria dentro de cuatro meses siguientes a la notificación del fallo de tutela10. Sin embargo, la distribución de estas cargas puede variar de acuerdo con las condiciones especiales que presente el destinatario de la orden. En este sentido, esta Corporación en la sentencia T-893 de 2008 resolvió el caso de una señora de 92 años de edad quien reclamaba el pago de la pensión sanción que percibía su esposo antes de fallecer. En este caso, el empleador murió y fueron los herederos de aquel, quienes asumieron el pago de esta prestación pensional, pero habían dejado de proporcionar esta mesada pensional debido a que su condición económica se deterioró. En esta oportunidad, la Sala Segunda de Revisión efectúo un análisis cuidadoso de las condiciones especiales que presentaban ambas partes, pues todos eran personas de la tercera edad y no todos contaban con los recursos económicos suficientes que permitiera a la demandante subsistir sin el pago de esta prestación pensional y a algunos de los demandados asumirla sin sacrificar su propia manutención. Frente a esta situación, indicó que la misma “se traduce en el deber de buscar la solución que armonice los derechos constitucionales en conflicto, permita aplicar un remedio

constitucionalmente equitativo (art. 230, C.P.) y sea lo menos lesiva para las personas involucradas (art. 2, C.P.). Para proponer una fórmula equitativa a la hora de resolver la problemática que ocupó la atención de la Corte Constitucional, la Sala desarrolló los aspectos que caracterizan “la equidad –como criterio de la actividad judicial”. Para ello, abordó lo expuesto en la Sentencia SU-837 de 200211 transcribiendo el siguiente aparte: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La 10 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 11 MP Manuel José Cepeda Espinosa 9 equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades

exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal.” Bajo este contexto, la Sala de Revisión resolvió invertir la carga que tiene generalmente el demandante de presentar la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para que resolviera sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión-sanción, por tratarse de un amparo transitorio, y se la trasladó a los demandados. Advirtió, que en caso de que no cumplieran con este deber, entonces la decisión alcanzaría el carácter de definitivo. Para adoptar esta decisión, la Sala consideró que si bien ambas partes eran personas de la tercera edad y algunos de ellos en situación económica precaria, el extremo demandado se encontraba constituido por un número plural de personas, mientras que respecto de la accionante estimó lo siguiente: “está sola en un extremo de la controversia, tiene tan solo una hija (Cloris Roldán Materón) y es una persona que supera ampliamente la expectativa probable de vida”. En suma, por regla general cuando se concede el amparo transitorio de los derechos fundamentales solicitado por el demandante, corresponde a la demandante presentar, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del respectivo fallo, la demanda ante la jurisdicción ordinaria para que se resuelva de manera definitiva sus pretensiones. No obstante, la Corte Constitucional, en forma excepcional ha trasladado esta obligación cuando se advierte que, de acuerdo con las circunstancias particulares que presenta la accionante, esta carga resulta desproporcionada para ella. La procedibilidad de la acción de tutela contra particulares

De acuerdo con el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho a formular una acción de tutela para reclamar la garantía de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados por una autoridad pública. Asimismo, podrá adelantar esta acción en contra de un particular cuando aquel presta un servicio público, su conducta afecta el interés colectivo o se encuentra en un estado de indefensión o de subordinación. En relación con lo anterior, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece los eventos en los que procede la acción de tutela cuando se dirige en contra de un particular. Específicamente, respecto de los casos en los que el actor se encuentra en estado de indefensión o de subordinación, señala lo siguiente: 10 “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización” (…)9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela. De acuerdo con la materia del caso que se examina, la Sala se referirá únicamente al estado de subordinación. Al respecto, esta Corporación12 lo ha desarrollado como una alteración al principio de igualdad que se encuentra autorizada en la Ley, como es el caso de los estudiantes respecto de sus maestros, los hijos respecto de sus

padres y los trabajadores de sus empleadores. Frente a estos los últimos, la Corte Constitucional ha entendido “que hay subordinación entre el tutelante y el empleador demandado incluso cuando, con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, la relación no existía para la fecha en que se interpuso la acción de tutela13. De acuerdo con lo anterior, el examen de procedibilidad de la acción de tutela implica la verificación de una situación de desventaja que se presenta entre el accionante y el particular accionado, ya sea porque existe una relación de subordinación o porque se presenta una situación de hecho que coloca al demandante en estado de indefensión. El principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades A partir del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, esta Corporación14 ha desarrollado el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos establecidos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990 de la siguiente manera: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, 12 Sentencia T-582 de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla 13 Sentencia T-276 de 2014 MP María Victoria Calle Correa 14 Sentencia T-903 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez 11 en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y

los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”. Adicional a lo anterior, el inciso primero del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 establece una presunción legal respecto de “que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Ello, implica para el trabajador la necesidad de probar la actividad personal y para el empleador, la de demostrar que dicha relación no tenía la naturaleza de un contrato de trabajo. Bajo lo expuesto, se podrá declarar la existencia de un contrato verbal bajo las características de un contrato realidad cuando se constate la existencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo tales como: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador (iii) un salario como retribución del servicio. En todo caso, se presume que toda actividad que una persona desarrolle en favor de otra, se encuentra regulada por un contrato de trabajo siempre que no exista prueba que demuestre lo contrario. Desarrollo jurisprudencial de la obligación del empleador de realizar aportes al régimen de seguridad social en pensiones, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, deberán afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones, “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de

servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. En efecto, según el artículo 17 de esta misma disposición, durante la vigencia de una relación laboral o de un contrato de prestación de servicios, los afiliados, empleadores y los contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes de seguridad social en pensión 12 existentes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o ingresos percibidos. En el caso de los trabajadores dependientes, el artículo 22 de dicha Ley establece que el pago de los aportes a pensión está a cargo del empleador.

Al respecto señala: “Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Ahora bien, en los eventos en que el empleador omita este deber y decida terminar el contrato de trabajo de forma unilateral sin que medie una justa

causa y después de diez años de servicio, aquel deberá reconocer y pagar en favor del trabajador la pensión de vejez a la que tendría derecho si hubiera efectuado los aportes a seguridad social, esta prestación se denomina pensión-sanción. En este sentido, el artículo 267 del código sustantivo del trabajo establece: “PENSION-SANCION. Modificado por el art. 133 de la Ley 100 de 1993.

El nuevo texto es el siguiente: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la