CC - T014-2016

Sentencia T-014/16

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-Improcedencia general En abundante jurisprudencia de este tribunal se ha señalado que, por regla general, la acción tuitiva es improcedente para garantizar el reconocimiento de derechos pensiónales, dado que es viable controvertir el contenido de estos a través de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda. La herramienta constitucional procede de manera excepcional para amparar las garantías derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio, siempre que el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida, de manera definitiva, el conflicto planteado. REGIMEN DE TRANSICION-Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió que éste expiraría el 31 de julio de 2010 El régimen de transición pensional, tal y como fue concebido por la Ley 100 de 1993, parecía tener vocación de continuidad. Sin embargo, a través del Acto Legislativo 01 de 2005, el legislador optó por reformar el artículo 48 de la

Constitución Política, y por esa vía eliminó definitivamente el régimen de transición. REQUISITOS DE LA PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo 049/90 artículo 12 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada de empleador para modificar condiciones laborales del trabajador IUS VARIANDI-Responsabilidad del empleador por el uso indebido del ius variandi, en material pensional, al desplazar al trabajador de una zona que contaba con cobertura del ISS a otra en que este, en su momento, no había empezado a regir y, por ende, no había deber de afiliación DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones realizar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes que le hacen falta al actor para cumplir el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990

Referencia: expediente T-5.123.487

Demandante: Rogelio Ardila Parra

Demandado: INGETEC S.A. Ingenieros

Consultores

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de la providencia dictada el 30 de julio de 2015 por el Juzgado

Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por el señor Rogelio Ardila Parra, mediante apoderado judicial, contra la empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve, por medio de Auto de quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015), y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Rogelio Ardila Parra, por intermedio de apoderado judicial, impetró la presente acción de tutela contra la empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores, en procura de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, los cuales considera conculcados por la entidad accionada, al haber omitido afiliarlo al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, circunstancia que, a su juicio, le impide cumplir con el número de cotizaciones exigido legalmente para el reconocimiento de la pensión de vejez.

2. Hechos Se describen en la demanda, así: 2.1. El señor Rogelio Ardila Parra, de 71 años de edad, manifiesta que laboró para la empresa INGETEC S.A. durante dos periodos, a saber: i) del 12 de enero de 1967 al 16 de diciembre de 1973 y; ii) del 1o de octubre de 1996 al 31 de diciembre de 1996. 2.2. Sostiene que dicha sociedad omitió su afiliación al Sistema de Seguridad

Social en Pensiones durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971. 2.3. Al considerar que cumplía con los requisitos para el efecto, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el Instituto de Seguro Social - en adelante, ISS -, petición que le fue negada mediante la Resolución No. 029281 de 27 de julio de 2006, con fundamento en la insuficiencia de cotizaciones. Contra dicha decisión promovió los recursos de ley, los cuales se desataron de manera desfavorable a sus intereses. 2.4. Mediante oficio fechado el 25 de junio de 2008, la Oficina Nacional de Cobro Coactivo del ISS le informó sobre la falta de afiliación por parte del empleador para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971. De igual manera, le comunicó acerca del procedimiento a seguir con miras a tramitar el cobro efectivo de dichos aportes. 2.5. Afirma que continuó laborando y aportando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones hasta el 31 de enero de 2012, circunstancia que le permitió acumular un total de 1.028.65 semanas cotizadas. 2.6. Por lo anterior, el 21 de septiembre de 2011, solicitó se realizara un nuevo estudio pensional. 2.7. Mediante Resolución No. 18322 de 17 de mayo de 2012, el I.S.S. negó el reconocimiento y pago de la prestación de marras, bajo el argumento de que a 22 de julio de 2005, fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de

2005, el accionante no contaba con las 750 semanas cotizadas exigibles para ser beneficiario del régimen de transición, pues acreditaba 744 para dicho momento y un total de 1036 semanas. 2.8. El 6 de agosto de 2013 solicitó a INGETEC S.A. expedir copia de las planillas de pago a pensiones correspondientes al periodo en discusión y que, en caso de que estas no existieran, realizara el trámite ante Colpensiones para la elaboración del respectivo cálculo actuarial. 2.9. Mediante respuesta emitida el 27 de agosto de 2013, INGETEC S.A. comunicó la imposibilidad legal para la empresa de entregar copias de la afiliación y planillas de pago por el periodo reclamado y de realizar gestión alguna ante Colpensiones, toda vez que durante dicho lapso no existía cobertura en los sitios donde laboró el accionante. 2.10. El 18 de diciembre de 2013 solicitó, ante la empresa demandada, copia del contrato de trabajo celebrado con esta, correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, sin obtener respuesta alguna. 2.11. Mediante Resolución No. 423935 de 14 de diciembre de 2014, Colpensiones resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 109121 de 2014, que negó el reconocimiento de la pensión. 2.12. Por lo que atañe a su condición actual, manifiesta que se encuentra enfermo y desamparado económicamente, toda vez que, dada su avanzada edad, le es difícil acceder al mercado laboral. Adicionalmente, asevera que la omisión

de la accionada es de tal magnitud que, de ser reconocido el periodo en discusión, cumpliría con las semanas cotizadas exigidas para acceder a la prestación pretendida, con efectos a partir del 12 de febrero de 2004. Finalmente, sostiene que la tutela es la herramienta idónea para la defensa de sus intereses, ya que el mecanismo ordinario de defensa judicial establecido para el efecto, dada su prolongada duración, resulta ineficaz.

3. Pretensiones El demandante pretende que por medio de la acción de tutela le sean protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada tramitar la solicitud de cálculo actuarial en reserva ante la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos - Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones, por el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971.

4. Pruebas A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente: -Copia de la cédula de ciudadanía del accionante, en la que consta que nació el 12 de febrero de 1944 (folio 2 del cuaderno 1). -Copia de la historia laboral del accionante, actualizada a 6 de agosto de 2013, emitida por Colpensiones, según la cual, el actor cuenta con un total de 1.028,65 semanas cotizadas a 31 de enero de 2012 (folios 3 y 4 del cuaderno 1). -Copia del acta de declaración con fines extraprocesales No. 3989, rendida por el

accionante, ante la Notaría Cincuenta y Dos del Círculo de Bogotá D.C., el 5 de noviembre de 2013. En ella consta que el actor declaró que laboró en la empresa INGETEC S.A., mediante la modalidad de contrato escrito en dos etapas, a saber: i) desde el 12 de enero de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1973 y ii) desde el 1o de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996. Asimismo, declaró que del periodo comprendido del 12 de enero de 1967 hasta el 24 de agosto de 1971 la empresa omitió la afiliación para seguridad social en pensión y, en consecuencia, no realizó los aportes correspondientes (folio 5 del cuaderno 1). -Copia de la certificación emitida por la División Administrativa Departamento de Personal de la empresa INGETEC S.A., fechada 6 de junio de 2003, en la cual consta que el accionante laboró para la empresa en dos etapas, a saber: "i) Desde el 12 de enero de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1973, inclusive. El señor Ardila estuvo afiliado al ISS por pensiones, bajo el número patronal 01008200240 y Nit 860.001.986-1; durante la época en que prestó sus servicios en los sitios en donde el ISS había asumido este riesgo. Su número de afiliación fue el 011049758. ii) Desde el 1 o de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, inclusive. El señor Ardila estuvo afiliado al ISS por pensiones, bajo el número

patronal 01008200240 y Nit 860.001.986-1. Su número de afiliación fue el 2911064". (Folio 6 del cuaderno 1). -Copia de la Resolución No. 0002658 de 9 de abril de 2008, proferida por el ISS, por medio de la cual se confirmó la Resolución No. 029281 de 27 de julio de 2006, que negó la pensión de vejez al actor, con fundamento en la insuficiencia de aportes, toda vez que acredita 240 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida y con un total de 821 semanas en cualquier tiempo (folios 7, 8 y 9 del cuaderno 1). -Copia de la Resolución No. 18322, de 17 de mayo de 2012, por medio de la cual el ISS negó la pensión de vejez al accionante, bajo el argumento de que no reúne el requisito de tiempo requerido, 1225 semanas como mínimo para el año 2012, ya que cotizó en forma ininterrumpida desde el 25 de agosto de 1971 hasta el 30 de enero de 2012, acreditando un total de 1036 semanas válidamente cotizadas al ISS, de las cuales 240 corresponden a los últimos veinte años previos al cumplimiento de la edad (folios 10 y 11 del cuaderno 2). -Copia de la respuesta emitida por el ISS el 25 de junio de 2008, dirigida al accionante, mediante la cual informa que el periodo correspondiente a su reclamación no aparece afiliado por el empleador INGETEC S.A., razón por la cual el ISS no puede iniciar el proceso de cobro coactivo de los aportes que se

solicita. Por ello, el ISS le recomienda iniciar proceso ordinario laboral encaminado al cobro de dichos aportes, o, en su defecto, que el exempleador solicite de manera voluntaria un cálculo actuarial a la Unidad de Planeación Actuarial, con el fin de pagar los ciclos mencionados en su petición (folios 12 y 13 del cuaderno 12). -Copia de la petición presentada por el apoderado del accionante, dirigida a INGETEC S.A., mediante la cual solicita que se expida copia de afiliación al Sistema General de Pensiones y de las planillas de pago a pensiones realizado por esta entidad desde el 12 de enero de 1967 hasta el 24 de agosto de 1971 y que en caso de no existir los pagos respectivos al Sistema General de Pensiones, solicita se tramite la elaboración del cálculo actuarial en reserva para la convalidación de tiempos por los periodos faltantes comprendidos del 12 de enero de 1967 hasta el 24 de agosto de 1971 (folios 14 a 17 del cuaderno 2). -Copia de la respuesta proferida por INGETEC S.A., el 27 de agosto de 2013, por medio de la cual indica que no hubo omisión en la afiliación a la seguridad social por parte de INGETEC S.A., debido a que se presentó una imposibilidad de orden legal. Asimismo, informó que la compañía no podía cumplir con la obligación de afiliar al demandante al ISS, ni pagar las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo solicitado debido a que no existía cobertura en los sitios donde laboró el accionante (folios 18 y 19 del

cuaderno 2). -Copia de la Resolución Número GNR 109121, de fecha 26 de marzo de 2016, mediante la cual Colpensiones estudió el expediente administrativo del señor Ardila Parra (folios 20 y 21 del cuaderno 2). -Copia de la notificación de la Resolución No. GNR 109121 de 26 de marzo de 2014, mediante la cual Colpensiones informa el trámite surtido dentro del estudio del expediente administrativo del accionante (folio 22 del cuaderno 2). -Copia de la Resolución No. GNR 423935, de 14 de diciembre de 2014, por medio de la cual Colpensiones resolvió, de manera desfavorable, el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 109121 de 26 de marzo de 2014 que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez (folios 23 a 25 del cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades accionadas Mediante Auto de 16 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal

de Bogotá D.C. dispuso vincular de oficio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y notificó a la accionada para que rindiera informe respecto de los hechos alegados por el apoderado judicial.

5.1. INGETEC S.A.

Dentro la oportunidad procesal correspondiente, la representante legal para asuntos laborales de INGETEC S.A. confirmó el periodo de vinculación laboral del accionante con la empresa demandada y señaló que la falta de afiliación del mismo al sistema de seguridad social en pensión para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, no resulta de su omisión

sino de una imposibilidad legal, toda vez que para dicha época el ISS no tenía cobertura en los lugares donde se desarrollaban los proyectos para los que trabajó el actor, es decir, Mesitas del Colegio, Soacha, Cundinamarca; y Chocó, de conformidad con la Circular del ISS No. 180 de 1992 y con las comunicaciones VA - DNAYR - 2005 -8907 y VA -DNAYR-2005 -8952. En tal virtud, sostiene que su representada está exenta de elaborar el cálculo actuarial, con destino al ISS, que ampare el periodo reclamado. Por otra parte, sostiene que la tutela sub examine es improcedente, toda vez que existe un procedimiento ordinario laboral establecido para el reconocimiento de las acreencias laborales que el accionante reclama, al cual no ha acudido, pese a que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, inminente ni grave que permita la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. En cuanto al requisito de inmediatez, manifiesta que en el presente caso no se satisface, habida cuenta que los hechos aducidos como vulneratorios ocurrieron hace más de cuarenta y tres años. Asimismo, indica que la respuesta dada a la petición radicada el 6 de agosto de 2013 fue brindada al accionante desde hace más de veintidós meses. Por último, señaló que revisada la hoja de vida del accionante y los documentos adjuntos a la misma, no se encontró evidencia alguna respecto de la radicación, ante esa empresa, de la petición fechada el 18 de diciembre de 2013, la cual, a juicio del actor, no fue contestada.

5.2. Colpensiones Guardó silencio al requerimiento efectuado.

II.DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

1. Decisión de primera instancia

El Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2015, negó el amparo pretendido por el señor Rogelio Ardila Parra, por las razones que a continuación se reseñan. En primera medida, considera que, si bien el accionante cuenta con 71 años de edad, ello no significa que pertenece a la tercera edad, pues no supera la expectativa de vida, 72.1 años. De igual manera, estima que el actor no acreditó la existencia de necesidades económicas ni aportó dictamen médico alguno que certifique el padecimiento de alguna enfermedad, pues se limitó a allegar copia de historias clínicas de los años 2009 a 2015, en la cual se observan diagnósticos, exámenes y medicamentos prescritos, sin que de ellas se pueda inferir, al menos, que su coste haya ocasionado en el demandante un aumento en sus gastos, o un detrimento a su mínimo vital. Por otra parte, asevera que aun cuando ha realizado cierta actividad administrativa con el fin de obtener la protección de sus derechos ante la administradora de sus aportes (ISS y Colpensiones) y ante la sociedad INGETEC S.A., no acreditó haber promovido actuación judicial ordinaria, circunstancia que, a su juicio, torna improcedente la tutela sub examine, pues tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable ni que los medios judiciales ordinarios resulten ineficaces para lograr la protección de las garantías

que estima cercenadas. Por otra parte, sostiene que en el presente asunto no se satisface el requisito de inmediatez, pues el accionante, sin justificar la tardanza, actuó casi un año después de que se produjera la última actuación administrativa, atinente al reclamo del reconocimiento de la pensión de jubilación. Finalmente, y respecto del presunto desconocimiento del derecho de petición, indica que el actor no allegó copia del radicado de la solicitud que, según afirma, no ha sido contestada, pese a que ello se le solicitó a través del auto admisorio de la tutela, pues la accionada negó haber recibido dicha petición.

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE Mediante auto de 11 de noviembre de 2015, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas, con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, resolvió lo siguiente: "PRIMERO - Por Secretaría General OFICIESE a la empresa INGETEC

S.A. Ingenieros Consultores, en la Carrera 6 N° 30A-30 de Bogotá D.C, la cual actúa como demandada, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto y bajo la gravedad del juramento, informe a esta Sala los periodos durante los cuales el señor Rogelio Ardila Parra laboró para dicha sociedad, especificando el lugar en que prestó sus servicios. SEGUNDO. Por Secretaría General OFICIESE a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- , para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del

presente auto, informe a este despacho la fecha a partir de la cual inició su cobertura en los municipios El Colegio, Cundinamarca y Soacha, Cundinamarca y en el departamento del Chocó, haciendo exigible la afiliación al Sistema General en Pensiones. Asimismo, sírvase allegar copia de la historia laboral del señor Rogelio Ardila Parra, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.911.064. TERCERO. ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que durante un término no mayor de tres (3) días, ponga a disposición de las partes dentro del expediente T-5.123.487 las pruebas que, en atención a lo ordenado en este auto, alleguen los oficiados, con miras a que se pronuncien sobre las mismas. Durante dicho término el expediente quedará a disposición de los interesados en la Secretaría General". Mediante escrito allegado a esta Corporación el 19 de noviembre de 2015, la Directora de División Administrativa de la empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores, manifestó que, de acuerdo con la hoja de vida que reposa en la empresa, el accionante ingresó a prestar sus servicios el 12 de enero de 1967, en el proyecto que la compañía desarrollaba en los municipios Mesitas del Colegio y Soacha, Cundinamarca. Asimismo, sostuvo que: i) en febrero de 1970 fue asignado para un proyecto que se realizaba en el departamento del Chocó, aclarando que pidió una licencia por dos meses, a partir del 17 de febrero de 1970, la cual vencía el 19 de abril de la

misma anualidad y ii) que en marzo 30 de 1970 solicitó otra licencia por dos meses, a partir del 18 de abril del mismo año, la cual fue concedida, pero que el accionante optó por reintegrarse el 8 de junio de 1970 al proyecto que se realizaba en El Chocó. Finalmente, adujo que en marzo de 1971 laboró para un proyecto que la empresa realizaba en Mesitas del Colegio, Cundinamarca, donde se encontraba al 25 de agosto de 1971.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá

D.C, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el auto de 22 de agosto de 2014, proferido por la Sala de Selección número ocho.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. L egitimación activa El artículo 86 de la Carta establece que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, precepto que es desarrollado por el artículo 10° del

Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que:

"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales ". En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Rogelio Ardila Parra, quien alega la violación de sus derechos fundamentales, razón por la cual se encuentra legitimado para actuar como demandante. 2.2. Legitimación pasiva La empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores, entidad de naturaleza privada, se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 5o y 42, numeral 41, del Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, y en vista de que el demandante mantuvo con dicha entidad empleadora una relación de subordinación como trabajador de la misma durante la cual se sucedieron los supuestos constitutivos de la violación constitucional alegada.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Rogelio Ardila Parra, al haber omitido su

afiliación para el riesgo de pensión ante el entonces Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971. Antes de abordar el caso concreto, se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: i) procedencia del mecanismo tutelar para garantizar el reconocimiento de acreencias pensiónales. Reiteración jurisprudencial; ii) breve referencia al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y su desmonte definitivo en el Acto Legislativo 01 de 2005; iii) el criterio unificado de la Corte Constitucional respecto del traslado de régimen pensional y los efectos jurídicos del Acto Legislativo 01 de 2005 en esta materia; iy) Régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990; v) responsabilidad del empleador por el uso indebido del ius variandi, en material pensional, al desplazar al trabajador de una zona que contaba con cobertura del ISS a otra en que este, en su momento, no había empezado a regir y, por ende, no había deber de afiliación.

4. Procedencia del mecanismo tutelar para garantizar el reconocimiento de acreencias pensiónales. Reiteración jurisprudencial En abundante jurisprudencia de este tribunal se ha señalado que, por regla general, la acción tuitiva es improcedente para garantizar el reconocimiento de derechos pensiónales, dado que es viable controvertir el contenido de estos a través de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda.

No obstante, esta Corte ha advertido que la tutela es procedente cuando se ejerce

como mecanismo transitorio con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando el medio judicial preferente no resulte eficaz para obtener el amparo del derecho frente a la exigencia de una protección inmediata en el caso concreto, es decir, de manera excepcional. Así las cosas, es deber del juez analizar los presupuestos fácticos del caso concreto, en aras de determinar si el instrumento de defensa judicial ordinario resulta eficaz para el amparo de las garantías fundamentales del accionante, 1 Dicha norma dispone: "Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...) 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización ". puesto que ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende del nivel meramente legal al constitucional, teniendo la acción de tutela la facultad de tornarse en el mecanismo principal de trámite del asunto, desplazando a la respectiva instancia ordinaria. Justamente en este punto juega un papel de enorme importancia los presupuestos sentados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-063 de 20132, para determinar i) si los mecanismos ordinarios son eficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados en conflictos en que se pretenda el reconocimiento de acreencias pensiónales y ii) si permiten evaluar la gravedad, inminencia e irreparabilidad del daño que podría generarse si no se protegen por

vía tutelar. Dichos presupuestos son: "(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto de especial de protección; que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital; (ii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo ". En ese orden de ideas, la herramienta constitucional procede de manera excepcional para amparar las garantías derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio, siempre que el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida, de manera definitiva, el conflicto

planteado. Dicho perjuicio, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, debe cumplir las siguientes condiciones: ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, es decir, que exija la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales. 2 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-055 de 2006, T-249 de 2006 y T-851 de 2006.

5. Breve referencia al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y su desmonte definitivo en el Acto Legislativo 01 de 2005

La Ley 100 de 1993, al crear el Sistema General de Pensiones, estableció en su artículo 36 un régimen de transición3, en virtud del cual, los afiliados del régimen de prima media, que al momento de su entrada en vigencia estaban próximos a cumplir los requisitos para