CC - T014-2017

Sentencia T-014/17

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón, se deben orientar los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba los

cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se configura un hecho notorio DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorizar y entregar a accionante pañales desechables DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS hacer una valoración de la necesidad del servicio de enfermera, silla de ruedas tipo cama, crema, colchoneta antiescaras y suplemento vitamínico Referencia: Expedientes acumulados T5.721.594, T-5.725.958, T-5.732.481, T5.746.142

Demandantes: Diana Margarita Trilleras Méndez como agente oficioso de Eliud Méndez Amezquita, Esther Lucía Bejarano como agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán, Sirley Cubides Abella como agente oficioso de Edusmildo Cubides Ceballos y Teresita del Carmen Cano Gómez como agente oficioso de Marina Gómez Nigrinis.

Demandados: Nueva EPS y Cafesalud EPS

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y

Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido (i) el 26 de mayo de 2016 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué; en el trámite iniciado por Diana Margarita Trilleras Méndez como agente oficioso de Eliud Méndez Amezquita contra la Nueva EPS dentro, del expediente T-5.721.594 (ii) el 26 de mayo de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que a su vez, confirmó el dictado el 8 de abril de la misma anualidad por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite iniciado por Esther Lucía Bejarano como agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán contra la Nueva EPS, dentro del expediente T-5.725.958; (iii) el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías –Conocimiento y Adolescenciade La Plata-Huila, en el trámite iniciado por Sirley Cubides Abella como agente oficioso de Edusmildo Cubides Ceballos contra Cafesalud EPS, dentro del expediente T5.732.481 y (iv) el 21 de julio de 2016 por la Sala Primera Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez, confirmó el dictado el 16 de 2 junio de 2016 por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en

el trámite iniciado por Teresita del Carmen Cano Gómez como agente oficioso de Marina Gómez Nigrinis contra la Nueva EPS, dentro del expediente T5.746.142.

I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Nueve de la Corte Constitucional, mediante auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), decidió seleccionar para revisión los fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-5.721.594, T-5.725.958 y T-5.732.481.

En ese proveído, la Sala resolvió acumular estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una misma sentencia. Así mismo, a través del auto del 27 de septiembre de 2016, la Sala de Selección escogió y acumuló el expediente T-5.746.142 al compilado ya asignado a esta Sala de Revisión.

II.ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.721.594 1.1. La solicitud La señora Diana Margarita Trilleras Méndez, en calidad de agente oficioso de Eliud Méndez Amezquita, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva EPS, al no autorizarle la entrega de pañales “Tena Pants talla L”. 1.2. Hechos - El señor Eliud Méndez Amezquita tiene, a la fecha, 86 años de edad. Se

encuentra afiliado a la Nueva EPS en calidad de cotizante. - Le fue diagnosticado “hipertrofia de la próstata”. No obstante, el criterio médico es no operarlo pues, debido a su avanzada edad, las complicaciones pueden ser mayores que los beneficios. - Una de las consecuencias de este padecimiento, aduce la agenciante, es la incapacidad de controlar esfínteres, por esta razón, el señor Méndez Amezquita, debe utilizar diariamente pañales desechables. Sin embargo, indica que, durante una de sus citas médicas, el profesional tratante, le advirtió que este insumo estaba excluido del Pos y que, por tal motivo, él debía correr con el gasto. - Refiere la agenciante que el señor Méndez Amezquita es pensionado y recibe solo un salario mínimo con el cual debe solventar todos sus 3 gastos, encontrándose así, en una situación económica gravosa que le impide adquirir, con sus propios recursos, los pañales que requiere. 1.3. Pretensión La señora Diana Margarita Trilleras Méndez pide que se le amparen a su agenciado, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS que autorice la entrega de los pañales “Tena Pants talla L”, por el tiempo que sea necesario. 1.4. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Eliud Méndez Amezquita (folio 7). - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Diana Margarita Trilleras Méndez (folio 8).

• Copia de la información de afiliación a salud del señor Eliud Méndez Amezquita, expedida por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, en que se acredita que pertenece al régimen contributivo (folio 9). - Copia de la historia clínica del señor Eliud Méndez Amezquita (folios 10 a 16). 1.5. Oposición a la acción de tutela El 11 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. En ese mismo proveído, resolvió vincular a la causa pasiva a la Secretaría de Salud departamental de Tolima. 1.6. Nueva EPS El 16 de mayo del 2016, sin referirse a las particularidades del caso concreto, la entidad accionada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción pues, de conformidad con el Artículo 14 del Decreto 1545 de 1998, el suministro de pañales desechables no hace parte de Pos. 1.7. Secretaría de Salud departamental de Tolima El 5 mayo de 2016, la secretaria de salud del Tolima dio contestación a la acción de tutela, resaltando cuales son las funciones que desempeña dicha entidad, entre las que no se halla la entrega de insumos o medicamentos. Así, sin referirse al caso concreto, solicitó que se negara la solicitud elevada por la accionante, pues considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales que esta invoca. 1.8. Decisión judicial que se revisa

4 El 26 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó el amparo solicitado al considerar que no existe una prescripción médica expedida por un profesional de la salud adscrito a la entidad accionada que exponga el criterio médico por el cual el agenciado debe utilizar pañales desechables y, en ese sentido, la solicitud carece de fundamento.

2. Expediente T-5.725.958 2.1. La solicitud La señora Esther Lucía Bejarano, en calidad de agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva EPS, al no autorizarle los servicios de enfermera 12 horas, silla de ruedas tipo cama, crema y colchoneta antiescaras, suplemento vitamínico tipo Ensure y 120 pañales desechables Tena talla L. 2.2. Hechos - El señor Alfredo Alarcón Beltrán tiene, a la fecha, 77 años de edad.

Pertenece al régimen subsidiado y es la Nueva EPS quien le provee los servicios de salud. - Tiene un diagnóstico de “Síndrome urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia inguinal derecha”, entre otras patologías. Asimismo, indica la agenciante, que padece de “hiperplasia de la próstata”, motivo por el cual no controla esfínteres. - Refiere la señora Esther Lucía Bejarano, hija y agenciante del tutelante,

que su familia no cuenta con los recursos necesarios para adquirir los insumos que necesita su padre, pues su situación económica es precaria y gastan los pocos ingresos que tienen, en la manutención de su hogar. 2.3. Pretensión La señora Esther Lucía Bejarano pretende que se le ampare a su agenciado, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS la autorización y entrega de los servicios de enfermera 12 horas, silla de ruedas tipo cama, crema y colchoneta antiescaras, suplemento vitamínico tipo Ensure y 120 pañales desechables Tena talla L. 2.4. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Alfredo Alarcón Beltrán (folio 4). - Copia de la información de afiliación a Sisben del señor Alfredo Alarcón Beltrán, en el que se acredita un puntaje de 40.1 (folio 5). 5 - Copia de la historia clínica del señor Alfredo Alarcón Beltrán (folios 6 y 7). 2.5. Oposición a la acción de tutela El 23 de marzo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. En ese mismo proveído, resolvió vincular a la causa pasiva a la Secretaría de Salud departamental de Tolima y a Caprecom EPS en liquidación1. 2.6. Nueva EPS El 1º de abril de 2016, el gerente zonal del Tolima respondió a los hechos y las

pretensiones del accionante de la siguiente manera: El señor Alfredo Alarcón Beltrán se encuentra afiliado a esa entidad como consecuencia de la liquidación de la EPS Caprecom y que, por tanto, el accionante debía acercarse a las oficinas de atención al afiliado a radicar las ordenes que hubiera emitido la anterior EPS para así, poder generar la autorización de los servicios requeridos. Posteriormente, indicó que los servicios solicitados por el accionante, tales como enfermero cuidador, silla de ruedas, suplemento alimenticio tipo Ensure, los pañales desechables y la crema y la colchoneta antiescaras se encuentran excluidos del plan de obligatorio de salud y no pertenecen al tratamiento integral de las enfermedades que padece el accionante. En consecuencia, solicitó se denegaran las pretensiones por cuanto la entidad, ha actuado dentro de la normativa aplicable al régimen en salud. 2.7 Caprecom Eice en liquidación La apoderada especial de Caprecom Eice, solicitó al juez constitucional abstenerse de emitir un fallo contra la entidad pues, a través del Decreto 2519 de 2015, esta fue suprimida y, para la prestación de los servicios de salud, todos los afiliados fueron trasladados a la Nueva EPS. Por tanto, en su sentir, existe falta de legitimación en la causa pasiva, pues conceder insumos de carácter médico al señor Alfredo Méndez Amezquita, excede la esfera de sus obligaciones como entidad en liquidación. 2.8 Secretaría de Salud departamental del Tolima 1 En la exposición de los hechos que motivan a interponer la acción de tutela, la señora Esther Lucía Bejarano,

indica que anteriormente se concedió una acción de tutela a favor de su padre pero que, en esa oportunidad, el demandado era Caprecom EPS y, con la liquidación de esta y el tránsito hacia la Nueva EPS, no respondieron por dicho fallo. Debe resaltarse, que no se indican mayores datos sobre la existencia de dicho fallo de tutela (folio 1). 6 La secretaria de salud del departamento, dio respuesta a la acción de tutela solicitando ser desvinculada de la acción judicial, por cuanto es la Nueva EPS quien está llamada a responder por las solicitudes elevadas por el accionante. Asimismo, expuso la normativa aplicable a cada uno de sus pedimentos, para llegar a la conclusión de que todos ellos se encuentran por fuera del POS. Finalmente, indicó que la secretaría carece de la competencia para autorizar y suministrar los insumos requeridos por el actor. 2.9 Decisión judicial que se revisa 2.9.1 Primera instancia El 8 de abril de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, al considerar que el accionante no probó la necesidad de los insumos que estaba necesitando, pues no se adjuntaron las órdenes médicas que los justificaran. Para ello, sostuvo que la Resolución 5521 de 2013, en su artículo 12, señala que “para acceder a los servicios especializados de salud es indispensable la remisión por medicina general, odontología general o por cualquiera de las especialidades definidas como puerta de entrada al sistema […]”. Así pues, al no existir una orden médica que soportara la necesidad de los

suministros requeridos, como tampoco alguna prueba de que el accionante o su agenciante, hubieren acudido ante la EPS a solicitarlos, el despacho judicial, resolvió denegar el amparo constitucional. No obstante, ordenó a Caprecom EPS que enviara a la Nueva EPS la historia clínica y las solicitudes de servicios médicos. 2.9.2 Impugnación Inconforme con la decisión, la apoderada especial de Caprecom impugnó el fallo de primera instancia al considerar que el ordenado traslado de la historia clínica del tutelante corresponde a las IPS que atiende las diferentes especialidades a las que asiste el señor Alfredo Alarcón Beltrán. 2.9.3 Segunda instancia En fallo del 26 de mayo de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decidió confirmar la sentencia del a quo, bajo la consideración de que es obligación de la entidad prestadora de salud tener una relación de los servicios médicos prestados y aquellos pendientes de autorizar, en la medida en que ello garantiza el cumplimiento del principio de continuidad en el servicio de salud.

3. Expediente T-5.732.481 7 3.1. La solicitud La señora Sirley Cubides Abella, en calidad de agente oficioso de Edusmildo Cubides Ceballos, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por Cafesalud EPS, al no autorizarle la entrega de pañales desechables talla L. 3.2. Hechos - El señor Edusmildo Cubides Ceballos tiene, a la fecha, 81 años de edad.

Pertenece al régimen contributivo en calidad de beneficiario y es Cafesalud EPS quien le provee los servicios de salud. - Como consecuencia de un “accidente cerebro-vascular” padece de incontinencia urinaria, hipertensión arterial, marcha atáxica, entre otras patologías. - El 6 de abril de 2016, el médico tratante adscrito a la entidad accionada, ordenó y, seguidamente, diligenció el formato de solicitud y justificación de insumos y procedimientos no Pos, indicando que el paciente sufría de incontinencia urinaria y debía utilizar 150 pañales desechables talla L durante 3 meses. - En respuesta a esa petición, el 13 de abril de la misma anualidad, la entidad negó la solicitud aduciendo que (i) no existía riesgo inminente para la vida del señor Cubides Ceballos y que (ii) el servicio solicitado correspondía a prestaciones de servicio no clasificadas como medicamento o procedimiento. - Indica la señora Sirley Cubides Abella, quien es hija del agenciado, que su padre no cuenta con los recursos suficientes para sufragar el costo de los pañales desechables ya que, ni él ni la esposa, tienen ingresos fijos, pues dependen económicamente de sus hijas. 3.3. Pretensión La señora Sirley Cubides Abella pretende que se le ampare a su agenciado, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Cafesalud EPS la autorización y entrega 150 pañales desechables talla L mensualmente.

3.4. Pruebas que obran en el expediente - Copia del formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, diligenciado a favor del señor Edusmildo Cubides Ceballos, expedido por Cafesalud EPS y adiado el 13 de mayo de 2016 (folio 4). 8 - Copia de la fórmula médica expedida por el médico tratante adscrito a Cafesalud EPS al señor Edusmildo Cubides Ceballos, en la que se le ordena 150 pañales desechables talla L fechada el 16 de mayo 2016 (folio 5). - Copia de la solicitud y justificación de insumos y procedimientos no Pos contentiva de la petición de los pañales desechables del señor Edusmildo Cubides Ceballos fechada el 6 de mayo de 2016 (folios 6 y 7). - Copia de la historia clínica del señor Edusmildo Cubides Ceballos, expedida por la IPS Corporación (folios 8 a10). 3.5 Oposición a la acción de tutela El 3 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescentes de La Plata-Huila, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. No obstante, esta no se pronunció. En ese mismo proveído, preguntó a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a la Secretaría de Tránsito y Transporte y a la Cámara de Comercio de La Plata-Huila, si la señora Sisley Cubides Abella o su padre tenían a su

nombre automóviles, bienes inmuebles o establecimientos de comercio. En respuesta a ello, el 5 de mayo 2016, la Cámara de Comercio de Neiva, indicó que la señora Cubillos Abella, es propietaria de un establecimiento de comercio en la ciudad de Neiva-Huila, mientras que el señor Edusmildo Cubides Ceballos no figuraba como propietario de ninguno. Posteriormente, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, allegó el certificado de libertad y tradición de dos bienes inmuebles de propiedad de la señora Sirley Cubides Abella. El 6 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescencia, recibió la declaración juramentada de la agenciante, en la cual indicó que su padre es beneficiario en salud de su madre que cotiza a salud como independiente; que sus padres no tienen ingresos económicos fijos pues dependen del auxilio económico que le brinda ella y sus tres hermanas y, por último, que su madre también es una persona de la tercera edad, que tiene sus propios padecimientos en salud y aun así, se encarga del señor Cubides Ceballos. 3.6 Decisión Judicial que se revisa El 16 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescencia, negó el amparo al considerar que, si bien la situación del señor Cubides Ceballos se correspondía con los lineamientos de la Corte Constitucional acerca del suministro de elementos no Pos, se encontraba ampliamente comprobado que sus hijas tienen cierta estabilidad económica que les permite, bajo el principio de la

solidaridad familiar, solventar las necesidades de su padre. 9

4. Expediente T-5.746.142 4.1. La solicitud La señora Teresita del Carmen Cano Gómez, en calidad de agente oficioso de Marina Gómez Nigrinis, quien es su sobrina-nieta, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva EPS, al no autorizarle la entrega de pañales desechables “Tena Slip talla M”. 4.2. Hechos - La señora Marina Gómez Nigrinis tiene, a la fecha, 93 años de edad.

Pertenece al régimen contributivo en calidad de cotizante y es la Nueva EPS quien le provee los servicios de salud. - Padece de “Insuficiencia cardiaca congestiva, poliartrosis, gonoartrosis bilateral, hipertensión arterial, falla cardiaca”, entre otras patologías. Aduce su agenciante, que a la señora Gómez Nigrinis, como consecuencia de sus múltiples afecciones, se le dificulta ponerse en pie, por lo que se encuentra en silla de ruedas, además de no controlar esfínteres. - El 25 de febrero de 2016, la señora Teresita del Carmen Cano Gómez, elevó ante la Nueva EPS la solicitud de pañales desechables “Tena Slip talla M”. En el momento de radicar su petición, se le indicó verbalmente que debía anexar la orden del médico tratante. Como carecía de dicho documento, no continuó el trámite. - Indica la agenciante, que la señora Gómez Nigrinis devenga un salario

mínimo como pensión con la que debe pagar la mensualidad del hogar geriátrico en el que reside y, por tanto, no cuenta con los ingresos suficientes para solventar el costo del insumo que requiere. 4.3. Pretensión La señora Teresita del Carmen Cano Gómez pretende que se le ampare a su agenciada, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS, le autorice y entregue los pañales desechables “Tena Slip talla M”. 4.4. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación en salud a la Nueva EPS de la señora Teresita del Carmen Cano Gómez (folio 1). - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Marina Gómez Nigrinis (folio 2). 10 - Copia de la historia clínica de la señora Marina Gómez Nigrinis, expedida por la entidad Fundasalud Bosa (folios 3 a 9). - Copia de la solicitud de medicamente no Pos, en la que se solicita la entrega de alimento para el diagnóstico de “desnutrición proteico calórica” del 5 de febrero de 2016, expedida por la IPS Cuidarte tu salud SAS (folios 10 y 12). 4.5 Oposición a la acción de tutela El 7 de junio de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela y vinculó a la causa pasiva al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga y a la IPS Cuidarte tu salud SAS, quien no

allegó su contestación. Seguidamente, les corrió traslado a las entidades para que ejercieran su derecho de defensa. 4.6 Nueva EPS El coordinador de tutelas de la entidad, respondió la demanda en los siguientes términos: La señora Marina Gómez Nigrinis, se encuentra afiliada a la Nueva EPS en el régimen contributivo, en calidad de cotizante, en estado activo y categoría A. Indica que, en el sistema, se evidencia una solicitud de pañales desechables en la que se informó que dicha petición debía estar acompañada de la prescripción médica de un profesional adscrito a la red de la Nueva EPS y como dicho documento no se anexó, no se dio trámite a la solicitud. De igual forma, informa que los pañales desechables no hacen parte de plan obligatorio de salud y que corresponde al paciente proveerse, con sus propios medios, esa necesidad. Por último, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción tuitiva, por estar encaminada al reconocimiento de insumos que expresamente están excluidos de las obligaciones del sistema de salud. 4.6 Ministerio de Salud-Fondo de Solidaridad y Garantía -FosygaSin referirse a las particularidades del caso concreto, la entidad hizo un acercamiento normativo a las resoluciones que rigen lo relativo a la entrega de insumos no incluidos en el plan obligatorio de salud. Seguidamente, solicitó al juez constitucional, abstenerse condenar a esa entidad al pago del insumo solicitado por la accionante. 4.7 Decisión Judicial que se revisa 4.7.1 Primera instancia 11 El 16 de junio de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de

Bogotá, negó la solicitud de amparo al considerar que la accionante, además de carecer de la prescripción médica que sirva como el soporte científico para justificar la necesidad de los pañales desechables, no demostró la incapacidad económica para adquirir los insumos por sus propios medios. 4.7.2 Impugnación Dentro del término dispuesto, la agenciante impugnó la decisión del a quo considerando que las patologías que presenta la señora Gómez Nigrinis, son pruebas suficiente para entender que requiere con urgencia los pañales desechables. Además, expuso que el juez no tuvo en cuenta que la señora Marina es un adulto mayor que requiere diferentes medicamentos que no cubre el plan obligatorio y que tiene que solventar por sus propios medios. Para ilustrar la situación económica de la señora Marina Gómez Nigrinis, anexó los recibos de pago del hogar geriátrico “Acogiendo la sabiduría”, en el que se evidencia que paga, mensualmente, 750 mil pesos, como también diferentes recibos de medicamentos y pañales que debe comprar con frecuencia. 4.7.3 Segunda instancia El 21 de julio de 2016, la Sala Primera Civil del Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión del juez de primer grado al considerar que, de conformidad con el Artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, los pañales desechables se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud y, aunque reconoció que en diferentes oportunidades la Corte Constitucional ha concedido la entrega de pañales desechables en aras de proteger el derecho fundamental a la vida digna, indica que “lo ha hecho

sobre la base de una prescripción del médico tratante en atención a una necesidad vinculada a la correspondiente enfermedad”. A esta consideración aunó el hecho de que la accionante no hubiera demostrado que, de las enfermedades que manifiesta padecer, se derive la falta de control de esfínteres.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 19912.

2. Procedibilidad de la acción de tutela

2Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución. 12 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 19913, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la

solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por Diana Margarita Trilleras Méndez, Esther Lucía Bejarano, Sirley Cubides Abella y Teresita del Carmen Cano Gómez, actuando como agentes oficiosos de sus respectivos familiares, dado que aquellos no están en condiciones de promover su propia defensa4, razón por la cual los actores se encuentran legitimados en la causa por activa. 2.2. Legitimación pasiva La Nueva EPS y Cafesalud EPS están legitimadas en la causa como parte pasiva, en la medida en que se les atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda. Por tratarse de entidades de carácter privado encargadas de la prestación del servicio público de salud, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 19915, esta acción es procedente en su contra.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, invocados por las peticionarias, al no suministrarle a las personas agenciadas los insumos que reclaman para mejorar su calidad de vida, consistentes, en su mayoría, a pañales desechables.

3Ibídem. 4 Aunque ello no se manifieste en las correspondientes solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente. Ver Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

13 Con el fin de resolver el anterior asunto, la Sala abordará, desde la jurisprudencia de esta corporación, los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional; (ii) la subsidiariedad por reclamo previo ante la Superintendencia Nacional de Salud; (iii) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas; (iv) los requisitos para q