CC - T015-2017

Sentencia T-015/17

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Procedencia excepcional a favor de sujetos de especial protección constitucional o personas en circunstancias de debilidad manifiesta Por regla general, atendiendo el principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional. Sin embargo, la Corte ha estimado que, dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a dicha regla de improcedencia: (i) cuando los medios ordinarios de defensa no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales amenazados porque, por ejemplo, el beneficiario de la sustitución pensional es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, la acción de tutela procede como instrumento definitivo para salvaguardarlos; (ii) pese a existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales del actor. En tal caso, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, conforme lo establece el artículo 13 Superior, la caracterización del perjuicio debe responder a un criterio más amplio; (iii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha

desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable La acción de tutela también procede, de forma excepcional, como mecanismo transitorio para reclamar el reconocimiento de la sustitución pensional, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual se configura, en estos casos, cuando se viola o amenaza el derecho al mínimo vital del peticionario y/o de su familia por la ausencia de la referida prestación. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos Dado el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y, principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, estos puedan resultar conculcados. SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza, finalidad y principios constitucionales

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos que

debe acreditar cónyuge o compañera(o) permanente del causante, ser mayor de 30 años de edad y demostrar la vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte La prestación se concede en forma vitalicia a quienes tienen 30 años de edad o más a la fecha del fallecimiento del causante y a quienes, teniendo menos edad, procrearon hijos con este. A los primeros, sin embargo, se les exige un requisito adicional cuando aspiran a la sustitución pensional (es decir, cuando el causante de la prestación ya tenía el status de pensionado). Para ser beneficiario de la sustitución, el cónyuge o el compañero o compañera permanente que contaba con 30 años de edad o más al momento del fallecimiento del pensionado debe demostrar que hizo vida marital con él hasta su muerte y que convivió al menos cinco años continuos antes de que falleciera.

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL

CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Para su reconocimiento debe demostrar vínculo matrimonial y convivencia igual o superior a cinco años en cualquier tiempo DERECHO A LA PENSION-Carácter imprescriptible derivado de principios y valores constitucionales IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PENSION-Se predica del derecho en sí pero no de las prestaciones periódicas o mesadas no cobradas SUSTITUCION PENSIONAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y A LA IGUALDAD-Orden a Fondo Territorial de Pensiones reconocer sustitución pensional vitalicia a la accionante 2

SUSTITUCION PENSIONAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL,

SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA-Orden a Fondo Territorial de Pensiones incluir a accionante en nómina de pensionados e iniciar el pago de las mesadas correspondientes SUSTITUCION PENSIONAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL Y VIDA DIGNA-Orden a Fondo Territorial de Pensiones reconocer pago retroactivo de mesadas pensionales correspondiente a los tres años anteriores a la presentación de la primera petición Expediente T-5.728.624

Demandante: Martha Gómez de

Chequemarca Demandado: Gobernación del Vaupés y Fondo Territorial de Pensiones de la

Gobernación del Vaupés

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá DC, veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la providencia proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), Sala Civil-Familia-Laboral, el 24 de mayo de 2016, que revocó la sentencia dictada, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú (Vaupés), el 4 de abril de 2016, dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

3

El 11 de marzo de 2016, Martha Gómez de Chequemarca impetró acción de tutela contra la Gobernación del Vaupés y el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a una vida digna, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dichas entidades al negar la sustitución de la pensión de vejez solicitada.

2. Reseña fáctica Manifiesta la accionante que la Caja de Previsión Social del Vaupés reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a su esposo (desde 1990), Julio Vicente Chequemarca Guanana, quien falleció el 23 de diciembre de 2002.

Refiere que convivió con él 38 años (26 años bajo el vínculo del matrimonio), hasta el 8 de mayo de 1998, fecha para la cual decidió abandonar el hogar, motivada por el maltrato físico y psicológico de su cónyuge, quien presentaba un comportamiento de trastorno de conducta y agresividad desde 1995, producto de una patología de origen psiquiátrico con deterioro cognoscitivo (Leucoencefalobatia periventricular hipertensiva - Moderada atrofia cortical y Ateromatosis de los sifones carotideos). Dicho trastorno mental, lo llevó a deambular varios años por la calle, hasta que pudo ser trasladado a un centro geriátrico de Puerto López (Meta), donde fue atendido hasta su fallecimiento (23 de diciembre de 2002). Manifiesta que, pese a la separación de hecho, la

sociedad conyugal siguió vigente. Indica que el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés, mediante Resolución N°036 del 16 de diciembre de 2003 reconoció la sustitución pensional del causante a su hijo menor de edad, cuyas mesadas fueron reconocidas hasta febrero de 2005, fecha en la que el beneficiario obtuvo su mayoría de edad. Mediante peticiones enviadas en junio de 2008 y julio de 2014, la actora solicitó el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales en calidad de cónyuge del fallecido pensionado Julio Vicente Chequemarca Guanana. En el 2008, el Fondo Territorial de Pensiones del Vaupés le recordó que mediante Resolución No. 036 de 2003 se le concedió la sustitución de la pensión a su hijo menor Ernesto Adrián Chequemarca Gómez, quien llegó a la mayoría de edad el 21 de enero de 2005, por lo que se le solicitó la certificación de estudios para que pudiera seguir disfrutando de la pensión. Así mismo, informó que la razón de suspender los pagos se debe al incumplimiento de los requisitos legales para continuar con dicha mesada pensional (certificado de estudios). Mediante Oficio FTP-062 del 29 de agosto de 2014, el Fondo Territorial de Pensiones del Vaupés le niega el reconocimiento a la accionante como esposa del señor Chequemarca Guanana, toda vez que no acreditó haber convivido de 4 forma continua con el pensionado sus últimos 5 años de vida. Sostiene que, en desacuerdo con lo anterior, presentó recurso de reposición y de apelación

contra el mencionado oficio. Informa que, el 31 de octubre de 2014, el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés, mediante Oficio FTP-089, resolvió el recurso de reposición, y en subsidio de apelación, y confirmó lo decidido en el Oficio FTP-062, con base en los mismos argumentos. Señala que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha determinado que los cónyuges, separados de hecho, podrían tener derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, en relación al tiempo convivido con el causante, pues bastaría que la sociedad conyugal no se haya liquidado. Del mismo modo, manifiesta que tiene 62 años de edad, es indígena sin formación académica (analfabeta), con problemas de salud y no cuenta con un trabajo estable. En razón de lo expuesto, la accionante solicita, mediante la acción de tutela, que se ordene al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés reconocerle la sustitución de la pensión de vejez de su esposo.

3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno 1) • Acción de tutela presentada el 11 de marzo de 2016 (fs. 1 al 29). • Cédula de ciudadanía de Martha Gómez de Chequemarca (f. 30). • Cédula de ciudadanía de Julio Vicente Chequemarca Guanana (f. 31). • Partida de matrimonio celebrado el 31 de diciembre de 1972 (f. 32). • Constancia del 28 de febrero de 2001, expedida por el director del

“Ancianato Hogar de La Milagrosa” (folio 33). • Registro civil de defunción de Julio Vicente Chequemarca Guanana (f. 34). • Recurso de apelación contra el oficio FTP-062 de 2014 (fs. 35 al 68). • Recurso de reposición contra el oficio FTP-062 de 2014 (fs. 69 al 71). • Oficio del 6 de junio de 2008, suscrito por Martha Gómez de Chequemarca y dirigido al Gobernador del departamento del Vaupés (f. 72). • Oficio del 21 de mayo de 2004, suscrito por Eduardo Chequemarca Gómez y dirigido al Fondo de Pensiones del departamento del Vaupés (f. 73). • Historia Médica de Martha Gómez de Chequemarca (fs. 74 al 80). • Petición del 21 de julio de 2014, suscrita por Martha Gómez de Chequemarca y dirigida al Gobernador del departamento del Vaupés (fs. 81 al 103). • Historia Médica de Julio Vicente Chequemarca Guanana (fs. 104 al 106). 5 • Respuesta de la petición, Oficio FTP-062 del 29 de agosto de 2014 (fs. 107 al 108). • Respuesta al recurso de reposición, Oficio FTP-089 del 31 de octubre de 2014 (fs. 109 - 110). • Respuesta de la petición, con fecha 12 de junio de 2008 (f. 111). • Acta de declaración extra juicio sobre la convivencia y vínculo matrimonial, con fecha 30 de septiembre de 2014 (f. 112). • Registros civiles de nacimiento de los seis (6) hijos del matrimonio

Chequemarca-Gómez [copia auténtica] (fs. 113 al 118).

4. Oposición a la demanda de tutela 4.1. La acción de tutela objeto del presente pronunciamiento, fue tramitada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú (Vaupés), despacho judicial que, mediante auto de 14 de marzo de 2014, admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas para efectos de que ejercieran su derecho a la defensa. Así mismo, negó la medida provisional solicitada por la accionante. 4.2. Jhon Fernando Moreno Villa, en calidad de Gobernador del departamento del Vaupés, señaló que la entidad Caja de Previsión Social del Vaupés CAPREVA fue liquidada, en 1995, y, posteriormente, se creó la oficina Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés, la cual se encuentra funcionando actualmente.

Adicionalmente, allegó copia simple de los siguientes documentos: • Resolución 177 del 31 de enero de 1990, que reconoce y ordena una pensión vitalicia de jubilación al señor Julio Vicente Chequemarca Guanana (fs. 148-150). • Resolución 036 del 16 de diciembre de 2003, que reconoce y ordena el pago de una sustitución pensional a su hijo menor Ernesto Adrián Chequemarca Gómez (fs.151-152). • Oficios FTP-062 y FTP-089 de 2014, por medio de los cuales se le negó la sustitución de pensión a la señora Martha Gómez de Chequemarca, en calidad de esposa del causante (fs. 153-156).

5. Pruebas decretadas en sede de tutela El Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú (Vaupés), al admitir la demanda decretó la práctica de pruebas, citando a declaraciones testimoniales a las siguientes personas: Eduardo Chequemarca Gómez, Alejandra Enerieth Ospina Hernández, Julio Edison Chequemarca Gómez y Martha Gómez de Chequemarca; testimonios que se sintetizan, a continuación: 5.1. Eduardo Chequemarca Gómez (55 años, auxiliar de enfermería) • Es hijo del causante Julio Vicente Chequemarca Guanana. 6 • Manifestó que su padre tuvo un problema de “demencia senil” (comía

basura, andaba en la calle, agresividad) que ocasionó la huida de la señora Martha Gómez de Chequemarca, a los 2 o 3 años de presentar la sintomatología. En consecuencia, él recluyó a su padre en un hogar de ancianos, donde falleció. • Informó que ella y los hijos nunca pudieron visitar al señor Chequemarca por carecer de medios económicos. • Tramitó la sustitución pensional a nombre del menor de los hijos, la recibía y administraba, hasta que solicitó el cambio de custodia a la accionante Martha Gómez de Chequemarca. • La peticionaria Martha Gómez de Chequemarca se fue al municipio de Carurú durante 5 o 6 años y regresó a Mitú a reclamar la pensión de su padre. • Afirmó que “no se le vulnere el derecho a ella, sería para mí lo más correcto que le dieran esa pensión”.

5.2. Alejandra Enerieth Ospina Hernández (49 años, educadora) Manifestó que no tiene parentesco con el causante ni la interesada y declaró que “no tiene comunicación con ella y no recuerdo detalles específicos (…) no tengo claro nada de su vida privada ni familiar”. 5.3. Julio Edison Chequemarca Gómez (37 años, empleo informal) • Es hijo del matrimonio Chequemarca-Gómez. • Informó que la convivencia “duró mucho tiempo” y siguieron casados hasta el fallecimiento de Julio Vicente Chequemarca Guanana. • Refirió que cuando su padre enfermó, se presentaron muchas discusiones y peleas entre la pareja; por lo que su madre optó por irse a Carurú. Al año, volvió por los hijos menores y se quedó trabajando por allá. • Su hermano Eduardo (hermano por parte de padre) gestionó la sustitución pensional, a favor de su hermano menor, la cual se perdió al cumplir la mayoría de edad. • Afirmó que es “el único hijo que está pendiente de mi mamá y sus necesidades (…) mi mamá ya esta vieja (…) yo le doy lo más que puedo como no tengo sueldo fijo”. 5.4. Martha Gómez de Chequemarca (62 años, trabajadora informal) • La peticionaria ratificó su solicitud de sustitución pensional en calidad de cónyuge del pensionado fallecido - Julio Vicente Chequemarca Guanana. • Manifestó que “mucho tiempo viví con él, tuve 7 hijos con él, se enfermó mi marido de la cabeza y me sacó de la casa y se terminó, nos separamos y eso se lo llevo a él, la enfermedad”.

• Respecto de su relación de pareja, declaró: “por el momento nosotros vivíamos bien y de un momento a otro él se volvió loco por viejito y de un momento a otro me trataba mal y me sacaba de la casa con los niños y yo 7 para no escuchar esas palabras me salía y me quedaba afuera con ellos hasta que se dormía y nos entrabamos. (…) cuando se enfermó más lo sacaron del trabajo, entonces en la casa se la pasaba alegando y yo sola trabajaba para mantener la casa, trabajaba en casa de familia; cuando yo llegaba a la casa, él no me recibía bien, me trataba con groserías, no me aguanté más, me tocó dejarlo solo, cogí mis hijos menores MARTHA y ERNESTO ADRIAN y me fui a trabajar a otra parte, a Carurú, (…)”. • En cuanto a la relación familiar, explicó que no existía comunicación con el señor Chequemarca Guanana, pero que sus hijos la llamaban frecuentemente. • Sobre su sustento o trabajo, informó que “en Chagra, hago fariña, casabe, chicha, con eso vivo. Mi hijo Julio es el único que me ayuda y cuando estoy enferma me atiende”. • Afirma que dos (2) de sus hijos han fallecido, otros dos (2) se encuentran trabajando en Brasil y una hija se encuentra en Bogotá y a veces le colabora.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia de 4 de abril de 2016, el Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú (Vaupés) determinó que la acción de tutela es procedente para resolver el

problema jurídico planteado por la accionante porque, en primer lugar, es un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad (62 años), en segundo lugar, porque carece de los ingresos necesarios para solventar sus necesidades elementales y, en tercer lugar, porque el causante se encontraba pensionado desde 1990, lo cual constituía el sustento económico de su grupo familiar, hasta que este falleció. Así las cosas, el operador judicial concedió el amparo de los derechos a la vida en condiciones dignas, seguridad social, el mínimo vital y al debido proceso y, consecuentemente, ordenó al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia que percibía Julio Vicente Chequemarca Guanana a su cónyuge supérstite Martha Gómez de Chequemarca, con efectividad desde 23 de diciembre de 2002 (fecha de fallecimiento del causante).

2. Impugnación En desacuerdo con lo anterior, la entidad demandada presentó el recurso de apelación, argumentando la existencia de otros medios judiciales. Así mismo, alegó la falta de competencia del fallador de primera instancia, ya que la controversia suscitada con la accionante debía resolverse ante la jurisdicción laboral o de lo contencioso administrativo.

3. Decisión de segunda instancia

8 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, mediante providencia proferida el 24 de mayo de 2016, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, negó el amparo de tutela solicitado. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

• Que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos y la acción de tutela no puede ser usada para reclamar prestaciones económicas. • Que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la peticionaria continuó laborando y no está acreditado que tenga alguna discapacidad física o mental.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el auto del 19 de septiembre de 2016, proferido por la Sala de Selección Nº 9.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el Legislador. En esta oportunidad, la señora Martha Gómez de Chequemarca solicita el amparo de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra legitimada para actuar como demandante. 2.2. Legitimación pasiva La Gobernación del Vaupés y/o el Fondo Territorial de Pensiones de la

Gobernación del Vaupés se encuentran legitimados como parte pasiva en el presente proceso de tutela, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, debido a que se les atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema jurídico

9 Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala de Revisión determinar si la Gobernación del Vaupés y el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a una vida digna, a la igualdad y a la seguridad social de la señora Martha Gómez de Chequemarca al negar el reconocimiento de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite, de la pensión de jubilación del señor Julio Vicente Chequemarca Guanana, argumentando que la accionante no acreditó haber convivido, de forma continua, con el causante en los últimos 5 años anteriores a su muerte y no existir durante ese lapso, alguna compañera permanente. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala necesario ocuparse de los siguientes temas: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de sujetos de especial protección constitucional o personas en circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) Las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y la procedencia de la acción de tutela para el amparo de sus derechos; (iii) Naturaleza, finalidad y principios

constitucionales de la sustitución pensional; (iv) Derecho a la sustitución pensional para el cónyuge supérstite separado de hecho que conserve vigente la sociedad conyugal y, luego, analizará (vi) el caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de sujetos de especial protección constitucional o personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Reiteración de jurisprudencia1

Por regla general, la resolución de los conflictos jurídicos que surgen en materia de sustituciones pensionales es asunto que compete a la jurisdicción ordinaria laboral o a la contencioso administrativa, según sea el caso. Así pues, la acción de tutela, al tener naturaleza subsidiaria y encontrarse subordinada a la inexistencia o falta de idoneidad del medio judicial para la protección del derecho vulnerado, conforme lo indica el artículo 86 Superior, se torna improcedente para resolver pretensiones de dicha clase. Sin embargo, si los medios ordinarios de defensa no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales amenazados (como sería el caso de personas merecedoras de especial protección), de manera excepcional, procede la acción de tutela como instrumento definitivo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia constante de esta Corporación ha destacado el vínculo estrecho que une al mínimo vital y la vida digna con la recepción de ciertas acreencias pensionales2, dentro de las 1 Reiteración de consideraciones contenidas en la sentencia T-090 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 2 Sentencia T-593 de 2007, T-701 de 2008 y T-396 de 2009, entre otras.

10 cuales se encuentra la sustitución pensional. Así se señaló, por ejemplo, en las sentencias T-396 y T-820 de 20093: En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio de defensa judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto. La Corte ha considerado que los mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores y/o por si situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de la protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social. Así pues, es importante resaltar que la idoneidad y la eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la sustitución pensional deben ser analizadas por el juez de tutela haciendo una evaluación de los hechos expuestos en cada caso concreto, en procura de determinar si el conflicto planteado transciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de relevancia constitucional. De otro lado, la acción de tutela también procede, de forma excepcional, como

mecanismo transitorio para reclamar el reconocimiento de la sustitución pensional, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual se configura, en estos casos, cuando se viola o amenaza el derecho al mínimo vital del peticionario y/o de su familia por la ausencia de la referida prestación. El perjuicio irremediable, además de reunir las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad y requerir la ejecución de medidas impostergables, debe cumplir con dos supuestos adicionales comprobables por el juez constitucional: “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y, (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo que quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”4. Precisamente, frente a la presunción de afectación al mínimo vital, la Corte ha indicado que a pesar de la informalidad de la acción de tutela, de todos modos, 3 Magistrado Humberto Sierra Porto. 4 Sentencia T-971 de 2005, reiterada en las sentencias T-692 de 2006, T-129 de 2007 y T-396 de 2009. 11 el accionante debe acompañar a su afirmación de que le asiste el derecho alguna prueba siquiera sumaria5 o esta debe ser decretada por el juez de tutela, de oficio6.

Frente a este punto, la Corte, en sentencia T-789 de 20037, reiterada en la sentencia T-326 de 20078, indicó que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela y la caracterización del perjuicio irremediable, deben responder a un “criterio amplio” cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional. En esos eventos, el estudio debe efectuarse con una óptica, “si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”. Sin embargo, es pertinente señalar que la mera circunstancia de que el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional no supone en sí misma la acreditación del perjuicio irremediable, sino que tiene como consecuencia que su valoración deba realizarse bajo criterios más amplios, como se explicó. Finalmente, es necesario recordar que el excepcional reconocimiento del derecho a la sustitución pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que (i) en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de que la entidad encargada de responder no haya hecho ningún pronunciamiento al respecto en el escrito de tutela y que (ii) el accionante haya agotado algún trámite administrativo o judicial tendiente a obtener el reconocimiento de tal prestación. Así lo señaló la Corte, en sentencia T-651 de 20099, cuando, al

estudiar un caso relacionado con una pensión especial de vejez para la madre de una hija inválida, adujo que “(…) la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia”. Es decir, la mera suspensión del pago de mesadas pensionales no es susceptible de protección a través de la acción de tutela. Igual sucede cuando lo que está en cuestión no es ya la falta total de cancelación de las mesadas, sino la ausencia de acrecimiento automático de la cuota de la pensión de sobreviviente, con ocasión de la extinción del derecho a cuota de alguno de los órdenes. Para que la protección constitucional sea procedente es necesario que la falta de pago de las cuotas extintas para los otros órdenes vulnere o amenace gravemente el derecho a la vida digna del demandante. Si el mencionado daño no se encuentra suficientemente acreditado, la protección del derecho a la seguridad social en materia pensional no está en relación de conexidad necesaria con el derecho al mínimo vital y, en consecuencia, 5 Sentencia T-335 de 2007. 6 Sentencia T-820 de 2009. 7 Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Magistrado Rodrigo Escobar Gil. 9 Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. 12 cualquier reclamo al respecto deberá ser planteado ante el juez ordinario competente10. En este orden de ideas, por regla general, atendiendo el principio de subsidiariedad