CC - T016-2017

Sentencia T-016/17

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDCaso en que se solicita desafiliación del sistema de salud de la población privada de la libertad para continuar tratamiento por demencia LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo enfermo mental LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional en caso de existir otro medio de defensa judicial PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 SISTEMA DE SALUD DE LA POBLACION PRIVADA DE LA LIBERTAD-Marco normativo PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDReiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación sin interrupción DERECHO A LA SALUD MENTAL DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Orden al INPEC desafiliar al accionante de los servicios médicos brindados por la USPEC a efectos de que éste pueda reactivar su afiliación en calidad de cotizante en EPS

Referencia: Expediente T-5.738.859

Demandante: Rosa Isbelia Gualdrón Sánchez en representación de su hijo

Manuel Fernando Londoño Gualdrón Demandado: INPEC y otros

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga que, a su vez, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Familia de la misma ciudad. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve por medio de auto de 19 de septiembre de 2016 y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Rosa Isbelia Gualdrón, en representación de su hijo, Manuel Fernando Londoño Gualdrón, interpuso la presente acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) y el Ministerio de Salud y Protección Social, con la finalidad de que se le ampararan los derechos fundamentales a su representado, a la salud y vida en condiciones dignas, los cuales considera que le son vulnerados toda vez que, en el cumplimiento de una pena de detención domiciliaria que le fue impuesta, la entidad demandada procedió a retirarlo de los servicios médicos que le prestaba la Nueva EPS, en calidad de cotizante, sin tener en cuenta que esta le

suministraba, de manera periódica, el tratamiento necesario para el manejo de la enfermedad psiquiátrica que padece. Determinación que fue adoptada con base en las directrices contenidas en el Decreto 2245 de 2015 y en la Resolución No. 5159 de la misma anualidad que, en criterio de la entidad demandada, imponen para los reclusos la afiliación al SGSSS por intermedio de otra empresa promotora de salud, distinta a la que cotizaba.

2. Hechos 2.1. Manuel Fernando Londoño Gualdrón fue declarado interdicto judicialmente por discapacidad mental absoluta luego de que su progenitora iniciara un proceso de jurisdicción voluntaria para tal fin, dentro del cual, 2 además, se le nombró como guardadora definitiva. Determinación que tuvo asidero en la merma de capacidad laboral que le decretó el Instituto de Seguros Sociales por el padecimiento de un trastorno afectivo bipolar, trastorno mental y del comportamiento, generado por el consumo de sustancias psicoactivas y, por último, trastorno de la personalidad seudopsicopático. 2.2. Debido al fallecimiento del padre del agenciado, quien gozaba de una pensión de vejez, el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 002566 de 2009, procedió a reconocerlo como beneficiario de la sustitución pensional, en cuantía equivalente al 50% de la mesada. Prestación que le permitió contratar los servicios médicos de la Nueva EPS, en calidad de cotizante y, por consiguiente, recibir el tratamiento periódico para el cuidado de sus enfermedades. 2.3. Más adelante, fue detenido por la comisión de un delito y se le impuso

una medida de aseguramiento consistente en la detención domiciliaria en la Casa del Alfarero de la ciudad de Bucaramanga. Sin embargo, en virtud del Decreto 2245 de 2015 y la Resolución No. 5159 de 2015, el INPEC procedió a afiliarlo al régimen excepcional de salud, lo que implicó el bloqueo y exclusión, desde el mes de febrero de 2016, de los servicios médicos que le brindaba la Nueva EPS. 2.4. La anterior situación, a juicio de su madre, genera un perjuicio irremediable para el agenciado, como quiera que, desde dicha fecha, no recibe el tratamiento psiquiátrico y las valoraciones profesionales que requiere con urgencia pues su tratamiento le fue suspendido intempestivamente. Por tanto, presentó una petición, el 11 de enero de 2016, ante la dirección regional del oriente del INPEC, solicitando que lo desafiliaran del modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad a efecto de continuar gozando de los servicios médicos que le suministraba la Nueva EPS como cotizante. 2.5. Dicho pedimento le fue resuelto de manera negativa, el 23 de febrero de la anterior anualidad, por cuanto su pretensión no era viable según las previsiones contenidas en el Decreto 2245 de 2015. 2.6. Por tanto, teniendo en cuenta que su hijo es interdicto por demencia absoluta y que no ha recibido la continuidad en el tratamiento psiquiátrico que requiere y la correspondiente medicación, lo que le ha generado graves consecuencias para su estado de salud, se vio en la necesidad de acudir al

recurso de amparo procurando la protección de sus prerrogativas fundamentales.

3. Pretensiones La demandante solicita el amparo de los derechos fundamentales de su hijo Manuel Fernando Londoño Gualdrón, a la salud y a la vida en condiciones dignas y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas procedan a desafiliarlo de los servicios de atención en salud para las personas 3 privadas de la libertad a efectos de poder reactivar la vinculación que tenía con la Nueva EPS, en calidad de cotizante. Situación que le aseguraría la continuidad en el tratamiento médico psiquiátrico que requiere para el manejo de sus enfermedades.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia del Registro Civil de Nacimiento del representado (folio 7 del cuaderno 2), según el cual este cuenta con 24 años de edad. - Fotocopia de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga que declaró la interdicción por demencia de Manuel Fernando Londoño Gualdrón (folios 8 al 13 del cuaderno 2). - Copia de la posesión de la señora Isbelia Gualdrón Sánchez como guardadora principal definitiva de Manuel Fernando Londoño Gualdrón

(folio 14 del cuaderno 2). - Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral proferido por el Instituto de Seguros Sociales del señor Londoño Gualdrón (folios 17 y 18 del cuaderno 2), según el cual su discapacidad es del 67.60%. - Fotocopia de la Resolución No. 005760 de 2001, por medio de la cual el

Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez en favor del señor Manuel María Londoño Guerrero (folio 19 del cuaderno 2). - Copia de la Resolución No. 002566 de 2009, por medio de la cual sustituyeron la mesada pensional del señor Manuel María Londoño Guerrero, reconociendo el 50% en favor de Manuel Fernando Londoño Gualdrón y, el otro 50%, en beneficio de la señora Rosa Isbelia Gualdrón Sánchez (folio 20 del cuaderno 2). - Fotocopia de la petición que presentó la actora ante la regional oriente del INPEC solicitando la desafiliación de su hijo al sistema de salud para reclusos (folios 21 y 22 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta que el INPEC le dio a la anterior petición (folios 23 al 27 del cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades demandadas 5.1. Regional Oriente del INPEC Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la directora regional Oriente del INPEC, dio respuesta a los requerimientos señalados en el escrito de tutela solicitando que se declarara su improcedencia y, a su vez, se les desvinculara del litigio. Lo anterior, por las razones que a continuación se sintetizan: Respecto del pedimento de declaratoria de improcedencia, adujo la entidad que la demandante ya le había presentado una petición escrita persiguiendo lo mismo que procura en sede de tutela, la cual le fue resuelta, de manera desfavorable, previa explicación de las razones de hecho y de derecho que al 4 efecto se tuvieron en cuenta, por ende, estima, que no es viable que prospere el

nuevo reclamo. Aclaró que la actuación de afiliación del representado a otra EPS se justificó en las pautas que el legislador consagró en la Ley 1709 de 2014, principalmente, los artículos 104 y 105, los cuales se aplican también para la población privada de la libertad que se encuentren en prisión domiciliaria. Con relación a la solicitud de desvinculación, adujo que esa regional no tiene dentro de sus funciones la de prestar el servicio de salud a la población interna de acuerdo con el Decreto Ley 4150 de 2011. Agregó, que para dar cumplimiento al deber de garantizar el acceso a la salud de la población privada de la libertad, la USPEC contrató a la fiduciaria La Previsora S.A., en reemplazo de Caprecom EPS, hoy en liquidación. Finalmente, remitió copia de la respuesta que le dieron a la petición radicada por la señora Gualdrón Sánchez. 5.2. Instituto Nacional Penitenciario -INPEC El INPEC contestó la demanda por intermedio del Coordinador del Grupo de Tutelas señalando que la entidad que representa no tiene la competencia para asumir la prestación del servicio de salud de las personas privadas de la libertad. Como fundamento de lo anterior, expuso lo siguiente: El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por distintas entidades, las cuales tienen cada una funciones específicas dentro del mismo y, por ende, no necesariamente deben estar articuladas. En lo que respecta al INPEC, sus funciones se encuentran consagradas en el Decreto Ley 4151 de 2011, el cual, en su artículo 2°, numeral 24, aparte 1.2, prevé:

“De la Prestación del Servicio de Salud a la Población Reclusa en el País. 1.2.1. Competencia para la prestación y seguimiento del servicio de salud a la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión del orden nacional.” Sin embargo, con posterioridad, la Ley 1709 de 2014 modificó, entre otros, el artículo 104 de la Ley 65 de 1993 y consagró un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad que, a su modo de ver, generaba una serie de asuntos novedosos, así: - Encarga al Ministerio de Salud y Protección Social y al USPEC el diseño de tal modelo con sujeción a los términos y objetivos que fueron consagrados en la Ley 1709 de 2014. - La contratación de los servicios la deja a cargo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la libertad. 5 - A modo de régimen de transición estableció una implementación gradual y progresiva del modelo en la medida en que se ponga en funcionamiento el aludido fondo y se efectúe el contrato de fiducia y, mientras ello pasa, la prestación del servicio se mantendrá de conformidad con las normas aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014. Por tanto, la contratación de los prestadores de salud es competencia del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. Así las cosas, a su parecer, no existe prueba alguna de que el INPEC, en cumplimiento de sus labores de vigilancia y custodia haya negado al representado el libre acceso a los servicios médicos o impedido los traslados para materializar la atención que requiere.

En ese sentido, pidió no tutelar los derechos fundamentales cuestionados y, en consecuencia, que se requiriera y exhortara a la USPEC y a la Fiduprevisora S.A., para que le brinden el tratamiento pretendido por el interno. 5.3. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC La USPEC, por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica, dio respuesta a los señalamientos contenidos en el escrito de demanda y pidió la desvinculación de la entidad que representa. Dentro de las razones que sustentan su solicitud, señaló que: La encargada de adelantar los trámites ante la entidad prestadora del servicio correspondiente es el INPEC, en tanto que este debe asegurar que los reclusos tengan el cubrimiento en salud necesario. Además, la asistencia en salud para la población privada de la libertad, la presta directamente Caprecom EPS, en liquidación, en asocio con el consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y, en ese sentido, no es procedente que se obligue a la USPEC a garantizar un servicio que no le corresponde, máxime si se tiene en cuenta que el tema de afiliación o desafiliación también le compete a las citadas entidades. 5.4. Nueva EPS La Nueva EPS, por intermedio de la apoderada especial de la Regional Nororiente dio respuesta a la demanda en los siguientes términos: Desde el momento de afiliación del usuario le han suministrado todos los servicios médicos que ha requerido, siempre y cuando, la prestación de los mismos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la

normativa que, para efectos de la viabilidad del SGSSS, ha impartido el Estado colombiano. 6 A la Nueva EPS no le corresponde realizar los procedimientos pertinentes para satisfacer la pretensión de la actora, encaminada a que su hijo sea liberado del régimen excepcional de salud. Al verificar el sistema integral de la Nueva EPS se evidencia que el representado está en modo “cancelado por traslado al régimen de excepción” para recibir la asegurabilidad y pertinencia de acuerdo a los lineamientos del SGSSS. Agregó, que el señor Londoño debe pertenecer al régimen de excepción de acuerdo a la Resolución No. 5159 de 2015 que consagra el modelo de atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del INPEC. De conformidad con la Ley 1709 de 2014 y los Decretos 4150 de 2011, 2245 de 2015 y 2353 de 2015, se puede inferir que es responsabilidad del INPEC el modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad. Para este caso, se presenta una falta de legitimación por pasiva pues la Nueva EPS no es la encargada de satisfacer las peticiones del usuario ni de realizar los procedimientos pertinentes para materializar lo pretendido en sede de tutela. Por último, trajo a colación la sentencia de unificación 819 de 1999 en la que, a su juicio, la Corte afirma que los jueces de tutela, en aplicación del principio de razonabilidad, deben respetar, en sus decisiones, los periodos mínimos de cotización al sistema, las exclusiones y las limitaciones, a efectos de mantener el equilibrio financiero y, por lo mismo, reconocer en favor de las EPS el valor

de los gastos en que incurran cuando cumplan con obligaciones más allá de las contractuales. En ese sentido, solicitó que se declare la improcedencia de la demanda o, en caso de que no se acceda a ello, de manera subsidiaria, se ordene expresamente en la parte resolutiva del fallo que el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA pague a la NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios que estén fuera del POS y le sean suministrados al usuario. 5.5. Ministerio de Salud y Protección Social Por intermedio de su director jurídico, el Ministerio de Salud dio respuesta a la demanda de tutela manifestando que de acuerdo con las disposiciones contenidas en las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998 y 715 de 2001, en concordancia con el Decreto 4107 de 2011, ellos, en ningún caso, serán responsables directos de la prestación de servicios de salud. En ese sentido, advirtió que son ajenos al agravio que plantea la accionante por lo que solicitaron al juez de instancia que declarara la improcedencia de la acción frente a ese Ministerio habida cuenta que no les corresponde solucionar el inconveniente de afiliación pues tal responsabilidad le atañe, directamente, 7 a la Nueva EPS, por tanto, es esa entidad a la que debe acudir la petente en procura de obtener el reconocimiento del derecho que considera se está vulnerando. Por último, anexó copia simple de la circular No. 0005 del 21 de enero de 2016, dirigida a entidades territoriales, empresas del estado y demás prestadores de servicios de salud de las personas privadas de la libertad bajo la

custodia y vigilancia del INPEC, la cual desarrolla el tema de la “continuidad en la atención en salud de la población reclusa a cargo del INPEC en el marco de los Decretos 2245 y 2519 de 2015”. 5.6. Caprecom EPS en liquidación En su momento, Caprecom EPS en liquidación, por intermedio de su apoderada especial de la Unidad de Tutelas, dio respuesta a la demanda y, al respecto, señaló lo siguiente: El 30 de diciembre de 2015 se suscribió el contrato de prestación de servicios No. 59940-001-20015, entre el Patrimonio Autónomo PAP Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y fiduciaria La Previsora S.A., como liquidador de Caprecom, con el objeto de contratar la prestación del servicio de salud integral para la población privada de la libertad con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud para la población privada de la libertad por un término de tres meses. Con posterioridad, ante la imposibilidad de Caprecom en liquidación de cumplir con la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad, suscribieron un otrosí al contrato señalado anteriormente, el cual dispuso que la EPS no tendrá la facultad de celebrar nuevos contratos para la prestación del comentado servicio, por lo que dicha contratación recae, desde el 30 de enero de 2016, en el consorcio. Respecto del contrato inicial pactado debe destacarse que, como lo indicaron en su escrito de respuesta, su periodo de duración iniciaba el 1 de enero de 2016 y finalizó el 31 de marzo de 2016 por lo que, desde dicha fecha,

Caprecom en liquidación no ostenta ninguna calidad para contratar el servicio de salud para la población privada de la libertad. Por último, puso de presente que el proceso de asignación de citas y el traslado de internos para el cumplimiento de los servicios médicos que sean necesarios es competencia del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC en atención a los protocolos de seguridad de los internos y lo estipulado en el artículo 34 de la Ley 1709 de 2014.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Decisión de primera instancia

8 El Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga, mediante providencia del 12 de abril de 2016, negó el amparo solicitado. Sin embargo, instó al Fondo de Atención en Salud PPL 2015 para que, de manera inmediata, se sirva prestar la atención médica requerida por el señor Manuel Fernando Londoño Gualdrón, incluyendo el tratamiento psiquiátrico para la enfermedad mental que padece y el suministro de los medicamentos requeridos. Como fundamento de su determinación, señaló el a quo, que el representado es un sujeto de especial protección constitucional, considerado de esta manera por la doble situación de vulnerabilidad que afronta, toda vez que, por un lado, es una persona privada de la libertad y, por el otro, padece una discapacidad definitiva. En efecto, la anterior situación, aunada a que su representante agotó el trámite administrativo tendiente a obtener lo que procura en sede de tutela, lo cual le fue despachado de manera desfavorable con fundamento en las directrices contenidas en el Decreto 2245 de 2015, le permitieron pronunciarse de fondo

respecto de la pretensión esgrimida en el escrito de demanda. Así las cosas, según el fallador de primer grado, es deber del Estado cumplir con la obligación de utilizar todos los medios para garantizar el servicio de salud en condiciones adecuadas, oportunas, eficientes y continuas y, en cumplimiento de tales cometidos, creó un régimen especial para la población privada de la libertad, el cual fue consagrado en el Decreto 2245 de 2015 que, en lo que deviene importante para este caso, en el parágrafo del artículo 2.2.1.11.11.1, prevé la prevalencia del esquema de salud que la precedida disposición dispone sobre cualquier otra afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o los regímenes exceptuados o especiales. Por tanto, no es viable recurrir a la acción de amparo a efecto de obtener la exclusión del régimen excepcional para los privados de la libertad, máxime si se tiene en cuenta que, en este caso, el recluso no se encuentra desprotegido con su transferencia al régimen especial de salud pues este fue concebido para dar cumplimiento a los fines estatales. A juicio del a quo si bien Caprecom está en liquidación, lo cierto es que tal entidad debía continuar con la prestación de los servicios de salud de los reclusos del INPEC con cargo del Fondo Nacional de Salud PPL. Sin embargo, como mediante un otrosí se dispuso suprimirle la facultad de celebrar nuevos contratos, tal posibilidad la asumió el consorcio. Frente a lo cual, el Fondo de Atención en Salud PPL 2015 le corresponde adoptar las medidas para la pronta prestación del servicio de salud con soporte en lo

señalado en el parágrafo 2º del artículo 66 de la Ley 1709 de 2014 y el contrato de fiducia mercantil No. 363 de 2015. En ese sentido, consideró que la decisión adoptada por el INPEC en torno a la afiliación del representado se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y, con fundamento en ello, dictó su fallo. 9

2. Impugnación Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la señora Gualdrón interpuso el recurso de apelación en contra de la aludida sentencia judicial y, como fundamento de su alzada señaló que con la determinación de no conceder el amparo pretendido se vulneran los derechos fundamentales de su hijo a la salud y a la vida en condiciones dignas.

En efecto, adujo la demandante que el pronunciamiento judicial reprochado no evita el daño causado a su hijo con la suspensión del tratamiento psiquiátrico y farmacológico que requiere con urgencia para el manejo de la enfermedad mental que padece desde niño, pues no adopta medidas encaminadas a asegurar la continuidad del servicio médico, ni permitir la supervisión de los especialistas que lo han tratado.

3. Decisión de segunda instancia Por intermedio de providencia dictada el 18 de mayo de 2016, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmó el fallo del a quo al considerar que, en virtud del artículo 84 del Decreto 2353 de 2015, al sujeto privado de la libertad no le es dable escoger a qué sistema o modelo de prestación de servicio de salud se acoge pues, mientras permanezca en tal condición, estará sometido al excepcional, el cual no se puede sustituir pues

implicaría inobservar la disposición aplicable que resulta imperativa.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala Cuarta, para revisar la decisión proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2 Legitimación por activa En virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, el mecanismo de amparo de derechos fundamentales es un instrumento de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.

En concordancia con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que esta acción constitucional podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante. 10 En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por la señora Rosa Isbelia Gualdrón Sánchez, en su calidad de madre y guardadora definitiva de Manuel Fernando Londoño Gualdrón quien, mediante providencia judicial, fue declarado interdicto por demencia, razón por la que se encuentra legitimada en este asunto. 3 Legitimación por pasiva El INPEC, a través de sus directores regionales y de los establecimientos penitenciarios, la USPEC, el Ministerio de Salud y Protección Social,

Caprecom EPS en liquidación, la Nueva EPS, son entidades de naturaleza pública, por tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que de ellas se predica la vulneración de los derechos fundamentales en discusión. 4 Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional analizar si en el presente asunto se están transgrediendo los derechos fundamentales de Manuel Fernando Londoño Gualdrón con la medida de retirarlo de los servicios de salud que mantenía con la Nueva EPS en calidad de cotizante y afiliarlo al régimen excepcional de salud para la población privada de la libertad, a pesar de que se encontraba recibiendo un tratamiento psiquiátrico por parte de la primera entidad para el manejo y cuidado de una enfermedad mental que padece desde niño. Para resolver el asunto, esta Sala estudiará, de manera previa, los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela para obtener la continuidad de un tratamiento de salud, (ii) el sistema de salud de la población privada de la libertad y, por último, (iii) el principio de continuidad en el servicio de salud.

5. La procedencia de la acción de tutela para obtener la continuidad de un tratamiento de salud Como es conocido, la acción de tutela en nuestro sistema jurídico procede, siempre y cuando el recurrente no cuente con otro mecanismo procesal ordinario al que pueda acudir para obtener el debido disfrute de un derecho fundamental. La anterior regla fue acogida por el constituyente primario en el artículo 86 Superior.

Sin embargo, dicha aproximación general cuenta con dos excepciones, la

primera, la posibilidad de obtener una protección transitoria a pesar de la existencia de un procedimiento común para dirimir el litigio, lo que se puede presentar solo si se advierte que el ciudadano se encuentra frente al evento de padecer un perjuicio irremediable a sus prerrogativas básicas, de no emitirse, con prontitud, una medida que lo evite, la cual bien puede ser el resultado de un amparo constitucional. 11 Y, la segunda, atinente a la idoneidad del mecanismo ordinario de defensa con que cuenta el afectado, la cual no puede ser determinada en abstracto sino que debe analizarse de cara a la efectividad de la protección del derecho, en atención al caso concreto y a las condiciones particulares que presenta el recurrente. Así las cosas, respecto de la primera variable, esta Corte, en aras de dar claridad acerca de lo que le corresponde al juez de tutela constatar a efectos de tener certeza de que la persona se encuentra frente al denominado perjuicio irremediable, procedió a señalar una serie de elementos que, en caso de presentarse, justifican la necesidad de adoptar una medida de amparo transitoria a pesar de que la persona cuente con otro mecanismo común de defensa judicial. Tales elementos fueron descritos en la Sentencia T-225 de 19931, indicándose los siguientes: la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Respecto de la definición de cada uno de ellos, debe tenerse en cuenta, entre otras, lo señalado en la Sentencia T-122 de 20162, en el siguiente sentido: “Con relación a la inminencia este Tribunal ha indicado que se presenta cuando existe una situación “que amenaza o está por

suceder prontamente”3, y se caracteriza porque el daño se puede desarrollar en un corto plazo, lo que impone la necesidad de tomar medidas rápidas y eficaces con el propósito de evitar la afectación de los derechos fundamentales de quien solicita la protección. La “urgencia”, se identifica cuando en el caso se evidencia la necesidad apremiante de algo que resulta indispensable y sin lo cual se ven amenazadas prerrogativas constitucionales, lo que lleva a que se ejecute una orden pronto para evitar el daño. Respecto de “la gravedad”, se ha indicado que se identifica cuando la afectación o la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario es enorme y le ocasiona un detrimento en proporción similar y se reconoce por la importancia que el ordenamiento legal le concede a ciertos bienes jurídicos bajo su protección. Y, por último, “la impostergabilidad”, la cual se determina dependiendo de la urgencia y de la gravedad de las circunstancias del caso concreto, criterios que llevan a que el amparo sea oportuno, pues si se posterga, existe el riesgo de que sea ineficaz.” Por otro lado, la segunda variable que expone la necesidad de analizar la idoneidad del mecanismo ordinario de defensa frente a las condiciones concretas que padece el ciudadano, impone que el juez constitucional examine 1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 si el procedimiento común ofrece las medidas necesarias, suficientes e idóneas

para evitar la consumación de un daño a las prerrogativas de la persona. En ese sentido, le corresponde estudiar las condiciones actuales que padece el afectado a objeto de determinar la necesidad de recurrir a la tutela como el único mecanismo idóneo para la protección de sus derechos. Así las cosas, en materia de salud, resulta importante tener en cuenta que a partir de la Le