CC-T020-1995

Sentencia No. T-020/95 MENOR ENFERMO-Curación/MENOR DE EDAD-Protección Curación no tiene un solo significado: superación del mal, sino que también significa mejoría, progreso, tratamiento necesario. Esta forma de interpretar concuerda con la esencia de la Constitución que establece la protección de los débiles y especialmente de los niños. Protección que debe ir ligada al análisis concreto de cada caso, para lo cual la valoración médica es muy importante. Por supuesto que el informe burocrático que califique como NO CURABLE determinada enfermedad no se puede aislar de otros elementos de juicio que existan en el expediente, porque se repite, el término CURACION no es únicamente derrotar la enfermedad. El fin de la protección constitucional es la real y no la retórica protección del menor inválido y este criterio se debe conjugar con las actuales normas de seguridad social. El "no poder hacer nada" no puede ser disculpa para no asumir el riesgo. Solo tiene validez esta expresión cuando mejoría o progreso sean imposibles o cuando no están desarrollándose tratamientos necesarios. Aún en estados terminales, el ISS, no puede exonerarse de prestar ciertos servicios asistenciales a sus pacientes, queda así reafirmada la interpretación jurídica del término CURACION. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Cobertura familiar El ISS, reconociendo los amparos concedidos por la Corte Constitucional en diferentes sentencias de revisión y lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, ha puesto punto final a cualquier discusión, admitiendo la cobertura del servicio para los hijos de afiliados que sufran de enfermedades como el dawn, parálisis cerebral y otras.

REF: EXPEDIENTE T-44223, T-51287 y T-55600 (acumulados).

Peticionario: Defensor del Pueblo, en representación de 229 niños. Y 5 solicitudes individuales.

Procedencia: Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Salas Penal, de Familia y Juzgado 9º Civil del Circuito de esta ciudad.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Temas: -Protección a los niños afectados por parálisis cerebral, síndrome de Dawn, hidrocefalia y otras enfermedades graves. -Interpretación Jurídica del concepto de CURACION. -La cobertura familiar de la seguridad social.

Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de los procesos de tutela identificados con los números de radicación T-44223, T-51287 y T-55600 (acumulados), adelantados por 5 madres y por el Defensor del Pueblo, Jaime Córdoba Triviño, en representación de 229 niños con deficiencias físicas y mentales.

I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte

Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela número 44.223. Por reparto le correspondió dicho negocio a esta Sala de Revisión, la cual recibió formalmente el expediente el día catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). La Sala de Selección decidió acumular los expedientes T-51287 y T-55600 al expediente T-44223, por cuanto estos procesos presentan una coincidencia en los hechos narrados y los derechos cuya protección se busca con la presentación de esas acciones de tutela. Dichos expedientes se recibieron el día 14 de diciembre de 1994.

1. Solicitud.

El Defensor del pueblo impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social en representación de 148 niños ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal; y, luego, a nombre de 81 niños ante el mismo Tribunal pero en la Sala de Familia, impugnada la decisión sobre estos últimos, la Corte Suprema conoció en segunda instancia. Los niños padecen de enfermedades como parálisis cerebral, síndrome de Dawn, hidrocefalia y otras dolencias. Las madres de 5 niños con las mismas deficiencias físicas descritas, interpusieron a su vez tutela ante el Juzgado 9 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. La providencia proferida por ese juzgado, fue impugnada por el ISS y la madre de uno de los niños; la segunda instancia le correspondió al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Civil. Motivos de las acciones de tutela En representación de los menores CRISTIAN CAMILO GARCIA,

HECTOR ADRIAN GOMEZ PINEDA, SEBASTIAN HEBERTO PINO

GUAYACAN, ANDREA SALENI JABONERO, JORGE EMILIO

VILLAMIL, SERGIO ESTIVEN PEÑA MOYANO, LUIS ABRAHAM

LESMES ESPINEL, JUDY ANDREA CAÑON, GLORIA LUCIA LOPEZ,

ANDRES ESTEBAN TRIANA, LINA CASTAÑO GONZALEZ,

SANDRA MELISA RONCANCIO PEÑA, JEHHYFFER BASTIDASG,

NOHEMI CARDOZO, MARIA F. RODRIGUEZ BEDOYA, PAULA

VISELA SALAMANCA, ROBERT SANTIAGO SIERRA,

ALEJANDRA GONZALEZ CAMACHO, JULIETH ROA HUERTAS,

FREDIA A. CEPEDA, DAVID A. GUERRERO PULIDO, ALEJANDRA

ARDILA R, DORIS ROCIO LANCHEROS, CARLOS EDUARDO

SOLARTE, JIMENA CASTAÑEDA, JIMENA ALEXANDRA ALBA

MORENO, CARLOS ANDRES MARTINEZ, ANDRES RICARDO

GARNICA, DIANA CAMILA FRANCO, LUZ MARINA ROZO TAFUR,

SANDRA PIÑEROS, JOSE FREDY CARDONA, NESTOR OSPINA

LEON, LUIS CIFUENTES SILVA, EILIANA ARCILA, DAVID CAMILO

MALAGON, GUSTAVO MEDINA CASTEBLANCO, ANDRES FELIPE

LEYVA, ANGELA VEGA, IVAN HERNANDEZ GONZALEZ, CARLOS

CASAS MENESES, ANDRES FELIPE ORREGO, CINDI GARNICA

NARANJO, LAURA DANIELA PAJARITO, ALVARO H. MACIAS,

PAULA ANDREA MARROQUIN, JULY PATRICIA LOZANO, LUIS

ANGEL JOYA FORERO, DANIEL ORDOÑEZ CONTRERAS, DENNIS

JONATHAN TORRES, CARLOS ANDRES MARTÍNEZ, OSCAR

DANIEL RUEDA GONZALEZ, MANUEL I, FORERO JIMENEZ,

DARVI PATIÑO PULIDO, MARIA ANGELICA RODRIGUEZ M.,

CAROLLINNE ALEJANDRA DIAZ, DENNIS TORRES FAJARDO,

ANDREA DEL PILAR CHINGATE, SEBASTIAN PICON GARCIA,

SINDY DAMARIS GARNICA NARANJO, MARIA ISABEL FRANCO

TORRES, HENRY ALEJANDRO VERA FRANCO, MELANI

CIFUENTES SILVA, JESUS CAMILO CRUZ BERNAL, PATRICIA

LOZANO GAMBASICA, ALEXANDER TAVERA RONDON, LUIS

MIGUEL GÓMEZ RIVERA, ALEXANDRA ALBA MORENO,

VIVIANA ALVAREZ SIMBAQUEVA, OSCAR TOVA RODRIGUEZ,

CARLOS ANDRES DIAZ MANRIQUE, ERIJA MEDINA RODRIGUEZ,

PAOLA SALAMANCA VACCA, SANDRA PIÑEROS VALVUENA,

PAULA GUTIERREZ, CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. JAVIER

HERNANDO COJO GONZALEZ, CARLOS SEBASTIAN RIATIVA,

JONATHAN TAVERA RENDON, CAMILO MALAGON BAUTISTA

RIAÑO, ELIANA ARCILA RODRIGUEZ, MARIA CAMILA LOVERA

GUZMAN, BRYAN BARRETO CUELLAR, JUAN CARLOS

GONZALEZ, LIZETH CAROLINA GALLEGO GONZALEZ, NATALY

GALINDO CARREÑO, DAVID RODRIGUEZ, DIEGO GONZALEZ

ESCOBAR, DAVID SALAMANCA FRANCO, LINA MARIA VARGAS

MURCIA, ANDRES FELIPE TAMAYO DIAZ, IVAN HERNANDEZ

GONZALEZ, ROBERTH SANTIAGO SIERRA HENRIQUEZ, DANIEL

FELIPE NIEVES BOJACA, ANA MARIA GARCIA, ALVARO HERNAN

MACIAS VERGARA, IVAN SEBASTIAN BUITRAGO, NESTOR

OSPINA LEON, VICTOR MANUEL GRANADOS, YEIMY

KATHERINE ACOSTA VARGAS, DEISY KATTERINE MOLANO

SABOGAL, JUAN CAMILO BERNAL, GERALDINE MATEUS R.,

CATALINA GARCIA, MARIA MERCEDES MEDINA CASTILLO,

JIMENA CASTAÑEDA MORALES, MIGUEL CHAPARRO BERNAL,

ALEXANDER SANABRIA MAHECHA, JULIANA CACERES

VILLALOBOS, DIANA MARCELA NAVAS ARDILA, YEIMI

ALEXANDRA ROJAS CARDENAS, LAURA CAROLINA SEGURA

RAMOS, ANDERSON GAITAN PACHON, CLAUDIA PATRICIA

GONZALEZ, CINDY SANCHEZ PANQUEVA, ALIX DANIELA PEREZ

NEMPEQUE, ANGELA LIZETH MURILLO DIAZ, DANIELA SANTA

SOLANO, ANDRES SETEPVEN SIERRA PALENCIA, JOSE DAVID

RIOS UPEGUI, OSCAR ANDRES BOLIVAR, NICOLAS F. GONZALEZ

CUBIDES, JONATHAN AMAYA, ARMANDO SANCHEZ FALCON,

MARIA CATALINA MIRANDA, DIEGO FELIPE DIMATE, NICOLAS

MATEUS VILLA, RODRIGO ESTEBAN SABOGAL, DAVID

ESCOBAR, YULI ANDREA PEDRAZA, AURA MARIA RIVAS, JHON

DAZA ZAMORA, FABIAN MARTINEZ, VIVIANA GUTIERREZ

ALVAREZ, GABRIEL EDUARDO SERRATO, ANDREA CAROLINA

CASTEBLANCO, OSCAR JAVIER HERNANDEZ, ANDRES FELIPE

VALENCIA, KAREN ANDREA ARENAS, GINA TATIANA FIGUEROA,

OSCAR IVAN BUITRAGO, MARIA CAMILA VERA JIMENEZ,

INGRID YOLIMA RODRIGUEZ, ANDERSON ESCOBAR, ORLANDO

TIJARO TRUJILLO, ALEXANDER BELTRAN CASTILLO, EDGAR

RICARDO BEDOYA, ANGELICA VASQUEZ, SERGIO MAURICIO

ACOSTA, DEISY RODRIGUEZ MONAR, MICHEL STEVEN

BELTRAN, JUAN PABLO RODRIGUEZ H., SANDRA JULIETA

AGUILLERA MEZA, FABIAN ANDRES ALDANA BELTRAN,

YENNIFERT LORENA ANGEL CASTAÑEDA, KEVIN E.

ARANGUREN BUITRAGO, DIANA CAROLINA ARIAS PUENTES,

JAIME ANDRES BERNAL MARTINEZ, DIANA CATALINA

BETANCURT SANCHEZ, WILSON DANIEL BUENO SAMUDIO,

ESTEBAN GUIOVANNI BUITRAGO, SHAROL PAMELA CAICEDO

GAMBA, ANDREA JULIET CANO ALBORNOZ, ANA MARIA

CARDOZO AVENDAÑO, BRYAN GERARDO CARREÑO JOYA,

MARIA ALEJANDRA CASTILLO, MARIA CAMILA CLAVIJO LOPEZ,

MONICA ALEJANDRA CLAVIJO LOPEZ, JOSE DAVIDA CUELLAR

MARIN, PAULA XIMENA CUESTA VALBUENA, GERALDINE DIAZ

ALTONINEZ, DIVER ESCOBAR GONZALEZ, JAIME ALEXANDER

FALADICHE, DANIEL FELIPE FIGUEROA M., LEYDI NATALIA

FONSECA, CAROLINA FORERO BARINAS, DIEGO ALEJANDRO

GALINDO LARA, JORGE EDUARDO OJEDA, MANUEL A. GAMEZ

PENAGOS, CRISTIAN DAVID GARCIA, JOHANA GONZALEZ,

FABIAN CAMILO GUILLEN, JHON JAIRO HERRERA MARTINEZ,

JONATHAN HOYOS PRIETO, MARIA FERNANDA ISAZA

GUERRERO, JENIFFER LARROTA RODRIGUEZ, LUIS EDUARDO

LEON BERNAL, FREDDI ANDRES LOZANO PUENTES, CAREN

PAOLA MAHECHA CORREA, JUAN CAMILO MARIN LONDOÑO,

JOHANA A. MARIN ORJUELA, FREDDY HERNAN MARTINEZ,

JAISON LEONARDO MENDEZ S., DIEGO MENDIGAÑO, WILLIAM

A. MORALES HOYOS, WILLIAM MORENO CUBILLOS, MARIA

ALEJANDRA MOSQUERA, MICHAEL NICOLAS NIÑO, GINA

MILENA OCHOA MONTAÑA, LEONARDO ORDOÑEZ POSADA,

HUMBERTO ORJUELA R., GUSTAVO ADOLFO ORTIZ, LUISA

MARIA PAEZ, JOHAN PEÑARANDA LIZARAZO, JONATHAN

FERNANDO PINZON MOLINA, JAIME ANDRES PINZON, MIGUEL

ANGEL RAMIREZ VACA, CAMILO ANDRES RODRIGUEZ, DIEGO

ENRIQUE RODRIGUEZ, CRISTHIAN RODRIGUEZ FARFAN,

ANDRES ALBERTO RODRIGUEZ PEREZ, NATALIA RODRIGUEZ

SANCHEZ, INGRID RODRIGUEZ TENORIO, SERGIO E. RUBIANO

VASQUEZ, JUAN HERNANDO SABOGAL CORTES, PAUL

SLAMANCA CHIA, JUAN CAMILO SALCEDO, ANGELA IVVONE

SAMPER VIVAS, ANDREA PAOLA SANCHEZ ESPINEL, CAMILO

FERNANDEZ SANCHEZ, DIANA MARCELA SARMIENTO DIAZ,

JENIFFER ALEJANDRA SASTOQUE AVILA, JUAN DAVID TAFUR

SUAREZ, JENIFFER PAOLA TORRES CALVO, CARLOS EDUARDO

TRIANA CASTRO, MONICA MARCELA VALDERRAMA, OSCAR

FELIPE VARELA PARRA, HELEN YIZETH VARGAS VALENCIA,

CATALINA VELASQUEZ CANTOR, EDISON ANDRES VERGEL

TIRIA, GINA LIZETH VILLADIEGO, JUBI TATIANA VILLARRAGA PARDO, ALVARO ALVARADO PACHON, JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO, la Defensoría del Pueblo interpuso acción de tutela

contra el Instituto de los Seguros Sociales, por considerar que a los niños enfermos se les violaron los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y el derecho a la igualdad. Los representantes legales de los niños JHON ALEXANDER MENDEZ CARO, JUAN DAVID DURAN CHAVES, STHEFFANY TIRIA GUERRERO, SERGIO ANDRES DIAZ RODRIGUEZ Y ANDRES FELIPE MANRIQUE MONTERREY, también interpusieron acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, por estimar que esa Institución vulneró el principio de la dignidad humana y los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad, de sus hijos menores, al suspender la prórroga en la prestación de los servicios asistenciales que el ISS, venía otorgando a sus hijos. Todos estos menores de edad, hijos de padres afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, padecen de diversas enfermedades, como: Parálisis cerebral, síndrome de Down, hidrocefalia y otras. Esa institución les prestaba atención médica y de rehabilitación, lo que permitió que los niños obtuvieran alguna mejoría en las condiciones de vida, dadas sus cortas edades en que se iniciaron los tratamientos. A partir del año 1994, el Instituto de los Seguros Sociales, negó la prórroga de la atención médica, a los niños a cuyo nombre se interponen estas tutelas, teniendo en cuenta los pronósticos emitidos por el Instituto calificándolos como desfavorables de curación, lo cual dió base para la aplicación del Artículo 26 del Decreto 770/75.

Según los petentes, la negativa de continuar la atención, por parte del Instituto de los Seguros Sociales, conlleva al deterioro del estado de salud de los menores, por la suspensión en el suministro de las medicinas, del control neurológico, de la fisioterapia y demás servicios y controles médico-asistenciales, con lo cual se atenta contra sus vidas. También, opinan los petentes que la decisión del Instituto de los Seguros Sociales, de no proseguir con la atención a los menores, atenta contra los derechos del niño a la salud física, psíquica y moral y el derecho de Igualdad, pues se los debe atender como a cualquier persona, máxime que vienen recibiendo el tratamiento desde antes del primer año de vida. El Defensor del Pueblo solicita que se inaplique el artículo 26 del Decreto 770/75, que contiene el reglamento general del I.S.S. sobre enfermedades generales y el servicio a los hijos del asegurado, por contrariar la Constitución Nacional, pues consagra un condicionamiento al derecho de la salud de los niños. Sostiene además que prima el Código del menor sobre el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, por ser aquel de orden público y consagra el derecho a la vida de los niños y a la atención integral de su salud. Así mismo, prevalecen sobre el reglamento del I.S.S. normas internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño.

2. Actuación procesal. 2.1. En la tutela T-44223, la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal, al resolver en primera y única instancia mediante sentencia de junio 14 de 1994, determinó:

“I. Tutelar transitoriamente el derecho a la vida, e igualdad de los menores

a ANDERSON GAITAN PACHON, LAURA SEGURA RAMOS,

CLAUDIA ARENAS GONZALEZ, ANGEL MURILLO DIAZ, ANDRES

SIERRA VALENCIA, VIVIANA GUTIERREZ ALVAREZ, ANDREA

CAROLINA CASTEBLANCO, OSCAR JAVIER HERNANDEZ, OSCAR IVAN BUITRAGO Y MICHEL BELTRAN VALDEZ; por consiguiente, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, deberá seguir prestándoles la atención médica que requieran, mientras el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta las medidas necesarias para que se les trate. "II. Tutelar transitoriamente los mismos derechos a los menores que dice el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales no les aparece las historias clínicas, siempre y cuando hayan sido atendidos en esa institución, mientras el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar toma las medidas conducentes para que se continúe con los tratamientos. "III. Negar la tutela, respecto de CYNDI SANCHEZ PANQUEVA, EVINA

DANIELA SANTA S, JOSE DAVID RIOS UPEGUE, JONATHAN

AMAYA, DIEGO FELIPE DIMATE, NICOLAS MATEUS VILLA,

RODRIGO E. SABOGAL, DAVID ESCOBAR, YLI ANDRES PEDRAZA

G, JHON DAZA SAMORA, GABRIEL EDUARDO SERRATRO,

ANDRES FELIPE VALENCIA, KAREN ANDREA ARENAS, GINNA

TATIANA FIGUEROA, MARIA CAMILA VERA JIMENEZ, DIVER

ANDERSSON ESCOBAR, ORLANDO TIJARO TRUJILLO, JEISSON A.

BELTRAN, EDGAR RICARDO BEDOYA, ANGELICA VASQUEZ E INGRID YOLIMA RODRIGUEZ P., por lo indicado en la parte motiva. "IV. Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que adopte las medidas pertinentes, a efecto de que se le preste la atención médica que requieran los menores indicados en los puntos I y II..” La decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, se fundamentó con base en: - El Instituto de los Seguros Sociales, al suspender la prestación asistencial que venía prestando a los niños, vulneró el derecho a la vida de los mismos, por cuanto en el momento de no seguir prestando los servicios alteró la salud física y mental de los menores. - La Constitución Política de 1991 consagra la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, además, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia consagran principalmente los derechos de los niños y el Código del Menor dispone que los menores deben atenderse por el Estado. Considera el Tribunal que, estas normas deben aplicarse preferentemente sobre el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, aspecto que permite que se "tutele en forma transitoria el derecho a la vida de los niños..". La Sala Penal del Tribunal Superior negó la tutela a 21 niños porque de acuerdo al escrito aportado por el ISS " se les continuó prestando el servicio". Desde ya hay que declarar que no se encontró dentro del expediente la información que respalde esta información. 2.1.2. El Instituto de los Seguros Sociales, mediante apoderado impugnó la decisión del Tribunal, pero lo hizo fuera de término, por ello la Corte

Suprema de Justicia no tramitó el recurso y remitió el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. A la fecha de esta sentencia de revisión, el ISS presta la atención de servicios asistenciales a los niños cuya tutela fue concedida transitoriamente por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, según lo indicado en oficio G-CDN-JB-490-94 de diciembre 15 de 1994, suscrito por el doctor Pedro Reina Corredor, Gerente de la Clínica del Niño. El total de los menores atendidos es de 43. 2.2. Tutela T-55600 La primera instancia de esta tutela, se tramitó ante la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Y, la decisión se profirió el 18 de octubre de 1994. Se resolvió: tutelar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad de los menores que interpusieron esta acción. Los niños son:

SANDRA JULIETA AGUILLERA MEZA, FABIAN ANDRES ALDANA

BELTRAN, YENNIFERT LORENA ANGEL CASTAÑEDA, KEVIN E.

ARANGUREN BUITRAGO, DIANA CAROLINA ARIAS PUENTES,

JAIME ANDRES BERNAL MARTINEZ, DIANA CATALINA

BETANCURT SANCHEZ, WILSON DANIEL BUENO SAMUDIO,

ESTEBAN GUIOVANNI BUITRAGO, SHAROL PAMELA CAICEDO

GAMBA, ANDREA JULIET CANO ALBORNOZ, ANA MARIA

CARDOZO AVENDAÑO, BRYAN GERARDO CARREÑO JOYA,

MARIA ALEJANDRA CASTILLO , MARIA CAMILA CLAVIJO

LOPEZ, MONICA ALEJANDRA CLAVIJO LOPEZ, JOSE DAVIDA

CUELLAR MARIN, PAULA XIMENA CUESTA VALBUENA,

GERALDINE DIAZ ALTONINEZ, DIVER ESCOBAR GONZALEZ,

JAIME ALEXANDER FALADICHE, DANIEL FELIPE FIGUEROA M,

LEYDI NATALIA FONSECA, CAROLINA FORERO BARINAS, DIEGO

ALEJANDRO GALINDO LARA, JORGE EDUARDO GALINDO

OJEDA, MANUEL A. GAMEZ PENAGOS, CRISTIAN DAVID

GARCIA, IVOn GONZALEZ, JAIR ALBERTO GONZALEZ

FELICIANO, JOHANA GARZON, FABIAN CAMILO GUILLEN, JHON

JAIRO HERRERA MARTINEZ, JONATHAN HOYOS PRIETO, MARIA

FERNANDA ISAZA GUERRERO, JENIFFER LARROTA RODRIGUEZ,

LUIS EDUARDO LEON BERNAL, FREDDI ANDRES LOZANO

PUENTES, KAREN PAOLA MAHECHA CORREA, JUAN CAMILO

MARIN LONDOÑO, JOHANA A. MARIN ORJUELA, FREDDY

HERNAN MARTINEZ, JAISON LEONARDO MENDEZ S., DIEGO

MENDIGAÑO, WILLIAM A. MORALES HOYOS, WILLIAM

MORENO CUBILLOS, MARIA ALEJANDRA MOSQUERA,

MICHAEL NICOLAS NIÑO, GINA MILENA OCHOA MONTAÑA,

LEONARDO ORDOÑEZ POSADA, HUMBERTO ORJUELA R.,

GUSTAVO ADOLFO ORTIZ, LUISA MARIA PAEZ, JOHAN

PEÑARANDA LIZARAZO, JONATHAN FERNANDO PINZON

MOLINA, JAIME ANDRES PINZON, MIGUEL ANGEL RAMIREZ

VACA, CAMILO ANDRES RODRIGUEZ, DIEGO ENRIQUE

RODRIGUEZ, CRISTHIAN RODRIGUEZ FARFAN, ANDRES

ALBERTO RODRIGUEZ PEREZ, NATALIA RODRIGUEZ SANCHEZ,

INGRID RODRIGUEZ TENORIO, SERGIO E. RUBIANO VASQUEZ,

JUAN HERNANDO SABOGAL CORTES, PAUL SALAMANCA CHIA,

JUAN CAMILO SALGADO, ANGELA IVVONE SAMPER VIVAS,

ANDREA PAOLA SANCHEZ ESPINEL, CAMILO FERNANDO

SANCHEZ, DIANA MARCELA SARMIENTO DIAZ, JENIFFER

ALEJANDRA SASTOQUE AVILA, JUAN DAVID TAFUR SUAREZ,

JENIFFER PAOLA TORRES CALVO, CARLOS EDUARDO TRIANA

CASTRO, MONICA MARCELA VALDERRAMA, OSCAR FELIPE

VARELA PARRA, HELEN YIZETH VARGAS VALENCIA, CATALINA

VELASQUEZ CANTOR, EDISON ANDRES VERGEL TIRIA, GINA

LIZETH VILLADIEGO, JUBI TATIANA VILLARRAGA PARDO.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal ordena al ISS, continuar, con la atención médica, quirúrgica y hospitalaria que requieran los menores. El Tribunal, compulsó copia de lo actuado a la Sala Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que investigaran las posibles faltas disciplinarias y penales en que habrían incurrido los representantes legales o los menores ALVARO PACHON y JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO, quienes ya habían interpuesto acción de tutela sobre los mismos hechos e invocando los mismos derechos vulnerados. Estos menores habían obtenido antes sentencia favorable a sus pretensiones. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá consideró que, el Instituto del Seguro Social al aplicar el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, vulneró el derecho a la vida de los menores, derecho en el que converge el derecho a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de las personas, por cuanto, al limitar el derecho de los niños a seguir recibiendo la necesaria asistencia médica que requieren, vulneran su derecho a la vida. Afirma el Tribunal que la citada norma es de inferior categoría a las que protegen los derecho prevalentes a la vida y a la salud de los niños, aspecto que permite inaplicar el decreto para el caso particular. 2.2.1. La sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, antes descrita, fué impugnada por el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales y parcialmente por la Defensoría del pueblo. 2.2.2. El apoderado de la institución demandada se apoya en los siguientes argumentos: - La Corte Constitucional en pronunciamiento de septiembre 30 de 1994, (sentencia T-430/94), negó la acción de tutela presentada por un menor en

condiciones similares a las que se estudia, sobre la base de que la norma que se aplica en el presente caso es de imperativo cumplimiento para los funcionarios del ISS. Con la anterior premisa y atendiendo a lo receptuado en el Decreto 2067 de 1991, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional hacen transito a cosa juzgada constitucional ya que la doctrina constitucional es criterio auxiliar para autoridades y corrige jurisprudencia; el presente caso debe resolverse conforme a los lineamientos señalados en la sentencia T-430/94. - El servicio que presta el ISS se deriva de un sistema de financiamiento contributivo mixto, esto es, se realiza con participación de los particulares, con una cobertura determinada por la ley. Por lo tanto los derechos que se originan en este servicio es diferente de aquellos derechos derivados de la asistencia gratuíta que el Estado está obligado a prestar. - Las enfermedades permanentes como las que aquí se catalogan con "pronóstico no favorable de curación", no son susceptibles de ser aseguradas y por lo mismo, deben ser afrontadas por el Estado, cuando el enfermo o su familia no cuenten con los medios económicos necesarios. Contrario a las enfermedades que pueden tener una curación, donde el ISS tiene a su cargo las acciones correspondientes a la prevención, curación y rehabilitación del enfermo. - Opina el impugnante que la excepción de inconstitucionalidad que aplica el Tribunal es improcedente frente a la presente tutela, por cuanto la excepción es viable, como lo ha dicho la Corte Constitucional, solo cuando se cumplen los presupuestos del artículo cuarto constitucional, esto es, cuando hay incompatibilidad grave y ostensible entre una norma y la

Constitución. - Considera el apoderado de la entidad demandada, que la única posibilidad de afectar el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 es obteniendo una nulidad del mismo, declaratoria que no le compete al juez de tutela. 2.2.3. La Defensoría del Pueblo solicita la revocatoria parcial del fallo que se impugna en lo referente a la orden de investigar la posible temeridad de los menores o los representantes de los niños que interpusieron anteriormente otra acción de tutela. La Defensoría fundamenta su petición con base en el siguiente argumento: La Defensoría del Pueblo, de manera involuntaria y "descartando cualquier ánimo de abusar del acceso a la Administración de justicia", presentó dos acciones de tutela idénticas, en representación de los menores ALVARO

ALVARADO PACHON Y JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO.

Por lo que no es razonable pensar que podría existir mala fe o deslealtad en una segunda demanda de tutela respecto de estos menores, si se tiene en cuenta que esa decisión fue favorable para ellos, lo que demuestra una "ausencia de justificación" en la duplicidad de la actuación para estructurar la temeridad. 2.2.4. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de noviembre 22 de 1994, resuelve confirmar el fallo del a-quo en lo referente al amparo de los derechos de los menores y revoca la parte de la providencia que ordenaba investigación disciplinaria y penal de la actuación de los representantes de dos niños. La Corte Suprema, fundamenta su decisión en los siguientes argumentos: - Los derechos a la salud, a la integridad física y por ende a la vida, son

derechos fundamentales que deben prevalecer sobre los demás derechos de las personas. - La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia, establece que los "menores mental y físicamente impedidos deberán disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que asegure su dignidad", lo que implica una acción de imperativo cumplimiento. - Afirma la Corte Suprema de Justicia que, las actuación de los funcionarios que ciegamente aplican el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, reflejan el apego de los agentes de dicho organismo al reglamento de servicios, norma que "deja de lado pautas hermenéuticas de razonabilidad que la Constitución Nacional impone; en nombre del seductor poder de un reglamento..". - En cuanto al criterio que pretende hacer valer el apoderado del ISS, sobre el carácter de cosa juzgada constitucional de que gozan las sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema no lo comparte, y cita una sentencia de la Corte Constitucional que, afirma que la aplicación de las sentencia de tutela es para el caso concreto. - En lo referente a la improcedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad considera la Corte Suprema que "la no aplicación por el juez de tutela del artículo 26 del Acuerdo 536 de 1974 del Consejo Directivo del I.S.S., aprobado mediante Decreto 770 de 1975, no constituye una intromisión abusiva en la órbita exclusiva del órgano a quien le competa emitir el correspondiente juicio de constitucionalidad, con efectos erga-omnes, mediante el ejercicio de la respectiva acción de nulidad, sino

tan sólo de su inaplicación al caso concreto, todo ello, tendiente al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados por virtud de la aplicación del precepto aludido." 2.3. Tutela T-51287.

Las señoras MARIA HELENA CARO, MARIA HELENA CHAVEZ

POLANIA, ANA LEONOR GUERRERO, MARIA WALDINA RODRIGUEZ Y LEYDI CAROLINA MONTERREY OSPINA, madres de cinco menores con enfermedades tales como, Síndrome de Dawn, Parálisis cerebral, hidrocefalia y otras también instauraron tutela contra el ISS, por considerar que la no continuación con la prestación de los servicios asistenciales a sus hijos JHON ALEXANDER MENDEZ CARO, JUAN DAVID DURAN CHAVEZ, STHEFFANY TIRIA GUERRERO, SERGIO ANDRES DIAZ RODRIGUEZ y ANDRES FELIPE MANRIQUE MONTERREY, vulnera la Constitución, en cuanto al principio de la dignidad humana y los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud, la integridad física, la seguridad social, la igualdad. 2.3.1. La primera Instancia se surtió ante el Juzgado 9 Civil del Circuíto de Santafé de Bogotá, quien mediante sentencia de septiembre 7 de 1994, tuteló los derechos de estos niños, con excepción de Andrés Felipe Manrique Monterrey. Fundamentó su decisión en los siguientes aspectos: - Afirma el Juzgado que, el derecho a la salud con el carácter inherente a la existencia digna de las personas, se encuentra protegido por el Estado, especialmente cuando se trata de personas que por su condición económica,

física o mental se encuentran en debilidad manifiesta, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 13 de la C.N. Además, este derecho busca el aseguramiento del derecho a la vida, y por lo mismo, exige a las autoridades una vigilancia del cabal cumplimiento de la obligación constitucional de preservar la vida y la salud, como derechos principalísimos del ser humano. - En el caso concreto, el Juzgado hace un análisis de las sentencias T-067 y T-068/94, proferidas por la Sala quinta de revisión de la Corte Constitucional y acoge el criterio por ellas adoptado. Es por eso que considera necesario que el ISS no llegue a "la ligera conclusión de cancelar la prestación del servicio a los menores, sin hacer una evaluación completa y seria de la historia clínica de los pacientes y de la evolución que su salud había venido mostrando mientras se les daba el tratamiento y la terapia que requieran." - Con base en lo anterior, el a-quo solicitó a la sección de neurosiquiatría forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, una valoración sobre el estado en que se encuentra la enfermedad de los peticionarios. En ese informe técnico se llegó a la conclusión que en dichas enfermedades "es factible obtener en algunos de los menores, una mejoría mediante la terapia y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminusión de sus deficiencias neurológicas, manteniendo a los menores en una mejor calidad de vida". - Medicina legal, en peritazgo de septiembre 2 de 1994, conceptuó que los peticionarios tienen un pronóstico de recuperación importante, excepto ANDRES FELIPE MANRIQUE, niño cuya recuperación "no va a ser

significativa ya que no se encuentra un sustrato neurológico susceptible de ser estimulado. En conclusión el pronóstico de recuperación es malo...". Por esta razón, opina el juzgado, la presente solicitud encuadra dentro de la situación analizada por la H. Corte Constitucional en sentencia T-200 del 25 de mayo de 1993, en donde se determina que si el pronóstico no es favorable para una CURACION, el cumplimiento de lo establecido en el art. 26 del Decreto 770 de 1975 debe cumplirse..." 2.3.2. El apoderado del ISS y la madre de Andrés Felipe Manrique impugnaron la sentencia del Juzgado 9 Civil del Circuíto de esta ciudad. La señora fundament