CC - T024-2017

Sentencia T-024/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía del desarrollo armónico e integral INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos Para establecer cómo se satisface el interés superior se deben hacer consideraciones de dos tipos: i) fácticas: referidas a las circunstancias específicas del caso en su totalidad; y ii) jurídicas: referidas a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños. DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños

PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS

MENORES DE EDAD-Reiteración de jurisprudencia PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas especiales para la protección de los derechos del menor JUEZ DE FAMILIA-Competencia dentro de un proceso de homologación de una resolución de adoptabilidad En relación con la competencia del juez de familia en el trámite de la

homologación, esta Corporación ha señalado que no sólo se limita al control formal del procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa, sino que se extiende a establecer si la medida adoptada atendió el interés superior del niño. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE HOMOLOGACION DE DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Procedencia por configuración de defecto procedimental por exceso ritual manifiesto

Referencia: Expediente T-5.726.923

Acción de tutela interpuesta por Haudy Villamizar Zambrano, en calidad de Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Centro, Cali contra el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,1 la cual confirmó la decisión de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali,2 en cuanto negó la acción de tutela interpuesta por la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Centro, Cali

contra el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política,3 el Decreto 2591 de 19914 y el Acuerdo 02 de 2015,5 la Sala de Selección Número Nueve (9) de la Corte Constitucional6 escogió, para efectos de su revisión,7 la acción de tutela de la referencia.

1Sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016). 2Sentencia proferida el nueve (09) de junio de dos mil dieciséis (2016). 3Artículos 86 y 241-9. 4Artículo 33. 5Artículo 55. 6 Conformada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Aquiles Arrieta Gómez. 2 De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Aclaración preliminar Teniendo en cuenta que en el presente asunto se estudiará la situación de un menor declarado en situación de riesgo y de adoptabilidad, esta Sala como medida de protección de su intimidad ha decidido suprimir los datos que permitan su identificación. Con tal finalidad su nombre y el de sus familiares serán remplazados con nombres ficticios, los cuales se escribirán con letra cursiva.8 Los nombres serán los siguientes: Andrés: El niño afectado. Victoria o Vicky: madre biológica de Andrés. Claudia o Esperanza: abuela materna de Andrés. Rubén: compañero permanente de Claudia, madre de Victoria o Vicky. Julia: presunta abuela paterna de Victoria o Vicky. Guillermo: presunto

tío paterno de Victoria o Vicky.

2. Solicitud y hechos La Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Centro, Cali, interpone acción de tutela contra el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, al considerar vulnerados los derechos fundamentales del menor ANDRÉS,9 por incurrir en un exceso ritual manifiesto, al no adoptar una decisión de fondo sobre la solicitud de homologación de su situación de adoptabilidad.

Argumenta el juzgado accionado que no está clara la identificación del niño y de su familia, sin tener en cuenta que la misma fue plenamente establecida y probada dentro del trámite surtido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos: 2.1. La joven Victoria fue sometida por el ICBF10 a medida de protección en 7 Mediante Auto proferido el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), notificado el veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). 8 Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencias T-523 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón; SV José Gregorio Hernández Galindo), T-442 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-420 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), SU-337 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-941 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-1025 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-510 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-639 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-917 de 2006 (MP

Manuel José Cepeda Espinosa), T-794 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil ; SV Nilson Pinilla Pinilla), T-302 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-557 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-453 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-212 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez ; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En estas decisiones la Corte estudió casos en los que al advertir que un menor puede terminar afectado en alguno de sus derechos fundamentales por el hecho mismo de la publicación de la información que se ventila dentro del trámite de la acción de tutela, implantó la reserva de los datos que permitieran su identificación. 9 Al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al interés superior del menor y a crecer en una familia idónea. 10 Victoria ingresó bajo medida provisional de restablecimiento de derechos, conforme al registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad que registraban los siguientes datos: (i) nació el día 19 de enero de 1998 en Puerto Asís, Putumayo, (ii) inscrita en la Notaría Cuarta de Cali, bajo el indicativo serial No. xxxx y NUIP No. xxxx, (iii) hija de la señora Claudia, identificada con cédula de ciudadanía No. xxxx de Orito, Putumayo, y el señor Rubén, identificado con cédula de 3 el año 2012,11 fecha para la cual tenía 14 años de edad, se encontraba en estado de embarazo12 y presentaba problemas de consumo de sustancias psicoactivas. La medida de protección de Victoria se derivó del hecho de que

su madre al parecer la vendía sexualmente.13 2.2. Al dar a luz,14 Victoria registró a su hijo con el nombre de ANDRÉS y con sus apellidos.15Ambos fueron ubicados en un Hogar Sustituto,16 buscando que el niño pudiera estar bajo el cuidado de su madre y ésta, a su vez, bajo el cuidado, protección y supervisión del ICBF. 2.3. Mediante Auto del 12 de septiembre de 2012,17 la Defensora de Familia, Centro Zonal, Centro Cali, asumió conocimiento del caso, iniciando la correspondiente investigación con el fin de determinar si era también necesario el restablecimiento de los derechos del bebé.18 Por otra parte, teniendo en cuenta el reporte del presunto abuso sexual del cual fue objeto Victoria, así como del consumo de sustancias psicoactivas, fue remitida a intervención terapéutica, en la que se sugirió que “requiere de atención en la modalidad de Internado”.19 Igualmente, se inició la búsqueda de la red familiar que pudiera hacerse cargo de la adolescente y de su hijo. 2.4. Dentro del proceso de búsqueda de la red familiar, una trabajadora social de la Defensoría de Familia, junto con la adolescente, realizaron una visita al lugar de residencia de la presunta abuela paterna, señora Julia. Ésta, manifiesta que el padre biológico de la adolescente falleció y, adicionalmente, advierte que el nombre de la menor no es Victoria sino Vicky, según registro civil de nacimiento que aportó a la diligencia.20 2.5. La señora Julia y su hijo Guillermo, presuntos abuela y tío paterno de la adolescente, fueron escuchados en declaración juramentada.21 El señor

ciudadanía No. xxxx. 11 Victoriafue ubicada en la Fundación Paz y Bien el 27 de febrero de 2012. 12 Refería tener 3 meses y medio de gestación. 13 Indica la Defensoría de Familia que estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, correspondiéndole el caso a la Fiscalía 60CAIVAS. 14 El día 16 de julio de 2012. 15 Así consta en el Registro Civil de Nacimiento No. xxxx de la Registraduría de Cali, sin que se registren datos del padre (a folio 9 del Cuaderno de tutela) 16 Fundación Caicedo González. 17 Folio 24 del Cuaderno de tutela. 18 La decisión fue notificada personalmente a la señora Claudia, en su condición de abuela materna del menor (a Folio 26 del Cuaderno de tutela). 19 Mediante Auto del 16 de julio de 2013, la Defensora de familia, Centro Zonal, Centro Cali modificó la medida de restablecimiento de derechos de Victoria y la ubicó en la Fundación Hogares Claret, de naturaleza terapéutica, favoreciendo los encuentros familiares entre ella y su hijo, quien continuó bajo el cuidado de un hogar sustituto. 20 Los datos que figuran en el registro civil de nacimiento aportado son: (i) nació el 19 de enero de 1998 en Planadas, Tolima, (ii) inscrita en la Notaría Primera de Planadas, Tolima, bajo el indicativo serial No. xxxx y NUIP No. xxxx, (iii) hija de la señora Esperanza, sin identificación y sin datos del

padre. Refiere que este registro fue realizado por orden del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de PlanadasTolima, y a solicitud de la presunta abuela paterna, quien señala que el padre murió sin poder realizar el correspondiente registro. (a folio 83 Cuaderno de tutela). 21 El 7 de noviembre de 2013 (a Folio 131 Cuaderno de tutela). 4 Guillermo fue vinculado al proceso de restablecimiento de derechos Victoria y ANDRÉS, con el fin de adelantar las respectivas acciones legales que permitieran esclarecer su filiación parental y así identificar plenamente la red familiar que pudiera hacerse cargo de la adolescente y su hijo. No obstante, abandonó el proceso,22 como consecuencia de un informe presentado por la institución en la que se encontraba Victoria.23 En el informe se puso en conocimiento lo manifestado por la joven, a saber: “siente desconfianza por su tío, (…) que quiere vivir con ella y su hijo en una pieza, lo cual ha generado que la adolescente se sienta inquieta, pues sospecha que el tío quiere establecer una relación sentimental con ella. Por ese motivo no quiere que la custodia del menor – su hijola tenga el tío”.24 2.6. Por otra parte, la accionante sostiene que se le realizó prueba de ADN a Victoria, Claudia y Rubén (compañero permanente de Claudia), con el fin de realizar investigación de la paternidad y maternidad de la adolescente, de la cual se concluyó que en efecto la señora Claudia es su madre biológica. Sin embargo, el señor Rubén, no es su padre biológico,25 pese a figurar de esta

manera en uno de los registros civiles de nacimiento a su nombre. 2.7. El 21 de junio de 2014, Victoria abandonó el programa de la Fundación Hogares Claret en el que se encontraba,26 y en consecuencia, no volvió a tener ningún tipo de contacto con su hijo. 2.8. Una vez agotado todo el respectivo proceso de restablecimiento de derechos del niño, pues su madre ya había alcanzado la mayoría de edad, el menor ANDRÉS fue declarado en situación de adoptabilidad.27 En dicha actuación estuvieron presentes y fueron notificados en estrados28 Victoria (progenitora), Claudia (abuela materna) y Guillermo (presunto tío paterno), quienes presentaron escrito oponiéndose a la decisión de declarar al menor en situación de adoptabilidad el día 6 de agosto de 2015.29 2.9. Con el fin de surtir el trámite de homologación de la situación de adoptabilidad del menor, el 16 de septiembre de 2015 fue remitida la Historia de Atención perteneciente al menor ANDRÉS.30 Correspondió su conocimiento al Juzgado Cuarto de Oralidad de Cali, quien resolvió ordenar la devolución de las diligencias de homologación a la Defensora de familia, con 22 El 13 de diciembre de 2013. 23 Fundación Hogares Claret. 24 Lo anterior consta en Acta de Reunión del ICBF, (a folio 136 del Cuaderno de tutela). 25 En el examen de genética realizado se concluyó lo siguiente: “1. RUBÉN queda excluido como el padre biológico de la menor VICTORIA. 2. CLAUDIA no se excluye como la madre biológica de la

menor VICTORIA. Probabilidad de maternidad: 99.99999%. Es 15.258.869.7874 veces más probable que CLAUDIA sea la madre biológica de la menor VICTORIA a que no lo sea” (a folios 285 y 286 Cuaderno de Tutela). 26 De esta situación, la Defensoría accionante tuvo conocimiento por informe físico presentado por la fundación Hogares Claret el 1° de agosto de 2014. 27 Mediante Resolución No. 044 del 28 de julio de 2015 (a folios 248 a 259 Cuaderno de tutela). 28 Folio 260 Cuaderno de tutela. 29 Folios 267 y 268 Cuaderno de tutela. 30 Folio 277 Cuaderno de tutela. 5 el fin de aclarar “la situación irregular presentada frente a la identidad de su progenitora VICTORIA y/o VICKY, y la de la abuela materna y ajuste el trámite administrativo, que declar[ó] en situación de adoptabilidad al menor (…)”.31 2.10. En cumplimiento de lo anterior, la Defensoría de Familia dispuso citar a Victoria y a su mamá para realizar la cancelación de uno de los registros civiles de nacimiento.32 Posteriormente, solicitó a la Registraduría Nacional la cancelación del registro civil de nacimiento realizado por su abuela paterna.33 A esta diligencia asistió la señora Claudia. La joven Victoria no asistió, y su progenitora manifestó no tener conocimiento de su actual paradero.34 2.11. Una vez subsanado lo requerido por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali,35 fue remitida nuevamente36 la Historia de Atención del

menor al juez de familia para surtir el trámite de homologación. En esta oportunidad, el Juzgado manifestó lo siguiente: “(…) se concluye que no se le ha restablecido los derechos al niño ANDRÉS, por cuanto a la fecha, no se ha corregido el registro civil de nacimiento de su progenitora VICTORIA, quien aparece con el apellido que no le corresponde, por ende la identidad de su hijo no está plenamente demostrada y por ley tienen derecho a saber quiénes son sus verdaderos padres, (…) y mientras esta situación no se aclare no se le puede declarar en situación de adoptabilidad”.37Adicionalmente, resaltó que para que Victoria pueda desligarse de la filiación que no le corresponde, debe acudir a la impugnación de esa paternidad para destruir dicha presunción, lo cual puede realizar en cualquier tiempo ante la autoridad competente. 2.12. Para la accionante, el actuar del Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali evidencia un exceso ritual manifiesto que le resta efectividad al 31 Mediante Auto del 30 de septiembre de 2015 (a folio 279 Cuaderno de tutela). 32 Mediante Auto 178 del 21 de octubre de 2015, la Defensora de Familia, Centro Zonal Centro Cali, ordenó: “CITAR a los señores VICTORIA Y CLAUDIA, a fin de realizar DILIGENCIA DE CANCELACIÓN DE REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO. SEGUNDO: UNA VEZ se profiera el respectivo acto administrativo, debidamente ejecutoriado, realizar solicitud de cancelación de Registro Civil de Nacimiento ante el Servicio Nacional de Inscripción de Registro Civil (a folio 284

Cuaderno de tutela). 33Mediante Resolución NO. 075 del 11 de noviembre de 2015, la Defensora de Familia, Centro Zonal Centro Cali resolvió: “SOLICITAR a la Dirección Nacional de Registro Civil CANCELACIÓN del Registro Civil de nacimiento a nombre de VICKY, nacida el día 19 de enero de 1998 en PlanadasTolima, hija de la señora ESPERANZA, sin identificación, No. XXXX (a folios 290 y 291 Cuaderno de tutela). 34 Acta de notificación personal en la que la señora Claudia al ser indagada sobre la ubicación de su hija, manifiesta que “No sé dónde se encuentra, sé que se fue a vivir con su marido es un muchacho, se llama Yeison y el apellido no lo sé, tienen como cuatro meses de conocerse, viven por la Sirena por los lados del crucero pero no sé la dirección, y no tiene teléfono”. Igualmente, afirma “Estoy de acuerdo que se cancele el registro a nombre de VICKY y no el de VICTORIA ya que a ella siempre la hemos llamado así “VICTORIA”, desde que nació, ese otro nombre se lo colocó fue la abuela sin nuestro conocimiento, ella fue la que hizo ese otro registro” (a folio 292 Cuaderno tutela). 35 El 30 de diciembre de 2015, se recibió oficio de la Registraduría Nacional del Estado Civil señalando que: “(…) ha sido invalidada por Cancelación, la información de registro civil de nacimiento de VICKY, inscrita bajo serial No. xxxx de la Notaria Primera de Planadas (Tolima)” (a folio 304 Cuaderno de tutela). 36 Mediante auto del 3 de febrero de 2016 (a folio 305 Cuaderno de tutela).

37 Mediante Auto Interlocutorio No. 362 del 18 de marzo de 2016 (a folio 308 Cuaderno de tutela). 6 derecho fundamental del menor ANDRÉS a crecer en el seno de una familia idónea, con la garantía del pleno goce y disfrute de sus derechos. Conforme a las investigaciones realizadas en el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos de ANDRÉS adelantado por el ICBF, se pudo comprobar que la familia de origen de la progenitora del menor, Victoria, no cuenta con las condiciones idóneas para asumir el cuidado, la crianza y la protección del mencionado niño (quien fue abandonado durante el proceso por su madre, la cual a su vez fue objeto de abusos y desprotección precisamente por ese mismo grupo familiar). 2.13. Por lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar a la autoridad judicial accionada emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de homologación de la situación de adoptabilidad del menor ANDRÉS.

3. Contestación de la demanda38 3.1. La Defensora de Familia del Centro Zonal Centro de Cali adjuntó declaración juramentada recibida de la señora Claudia, progenitora de la adolescente Victoria. En la declaración clarifica que Claudia es la misma Esperanza. Ella se hace llamar de esta forma, confusión que llevó a la Defensoría de Planadas, Tolima, a registrar a su hija con el nombre de “Esperanza” como progenitora.39 3.2. El Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Señaló que ese despacho judicial no ha vulnerado ningún derecho fundamental del menor. Por el contrario, ha tratado

de proteger sus derechos mediante la adopción de decisiones estrictamente ceñidas a la ley y a las pruebas aportadas. Advirtió que debió devolver la actuación administrativa de homologación, con el fin de aclarar la situación irregular frente a la identidad del menor que parece registrado como hijo de Victoria. No obstante obra un registro civil de nacimiento de ella donde figura como Vicky. Igualmente, refirió que a la declaratoria de adoptabilidad del menor se opuso la presunta abuela materna, Claudia, de quien no se tiene certeza de cuál es su verdadero nombre, ya que en el registro civil de Vicky, figura como Esperanza y, en todas las actuaciones administrativas adelantadas por ICBF figuró como Claudia. Adicionalmente, se opuso el señor Guillermo, supuesto tío paterno de la madre del menor, sin que esté legalmente demostrado su vínculo, pues la adolescente no fue reconocida por su padre 38 La Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, mediante Auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular al Ministerio Público, a las señoras Victoria y/o Vicky, Claudia y/o Esperanza, Julia y Nataly (hermana de Victoria o Vicky) y al señor Guillermo. 39 En la declaración la señora Claudia al ser indagada por el padre de su hija manifiesta que “el papá se llama xxxx, [é]l falleció hace 14 años”. Aclarando que “el finado no le dio el apellido y el señor con el que yo estoy viviendo desde hace como 13 años le dio el apellido, la niña sabe que él no es el papá pero le dice papá porque le cogió mucho aprecio”. En lo que respecta al hecho de que la

adolecente cuente con 2 registros civiles con diferente nombre y diferente mamá, señala que “un registro lo hizo la abuela de la adolescente y el día que ella lo realiz[ó] no me llam[ó] a mí y ella me sabia el propio nombre mío, y mi propio nombre es Claudia pero al finado no le gustaba mi nombre y a mí tampoco y por eso él me puso Esperanza” (a folios 328 y 329 Cuaderno de tutela). 7 biológico. 3.2.1. Relató que al haber sido devuelta la actuación a la Defensoría de Familia accionante, ésta procede a tomarle un examen de genética a la madre del menor, Victoria o Vicky, a su presunto padre, Rubén y a la señora Claudia, dando como resultado que el citado padre está excluido de la paternidad. Sin embargo, la Defensoría profirió resolución en la que sostuvo que “tanto el padre como la adolescente y la progenitora son conocedores de esta realidad y la aceptan como tal, ya que el mencionado señor RUBÉN, reconoció de manera voluntaria pese a saber que no era el padre biológico de VICTORIA”. Por ello, se solicitó la cancelación del registro civil de nacimiento a nombre de Vicky, hija de Esperanza, inscrita en la Notaría Primera de Planadas, Tolima. Frente a lo anterior, manifestó la autoridad judicial accionada que la Defensoría no enmendó las irregularidades que traía la actuación, sino que por el contrario las incrementó, puesto que está reconociendo la alteración al estado civil de la adolescente, al haber sido registrada con un apellido que no le corresponde, por lo que debe impugnar esa paternidad.

3.2.2. Así mismo, destacó la falta de certeza de cuál es la verdadera identidad de la abuela materna de ANDRÉS, ya que en el trámite administrativo compareció como Claudia y en el registro civil de nacimiento cancelado figura como Esperanza. De esta manera, el menor figura con un apellido que no le corresponde, pues no se ha solucionado la identidad de su progenitora, sin que pueda entonces garantizársele al menor el derecho a tener una identidad y a saber quiénes son sus verdaderos padres, por lo que no es posible homologar la situación de adoptabilidad. 3.3. La Procuradora Octava Judicial II de Infancia y Adolescencia y Familia de Cali señaló que en la actuación de la autoridad judicial accionada no se presentó vulneración al derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, puesto que ejerció en debida forma el control de legalidad al trámite administrativo que determinó la situación de adoptabilidad del menor. No obstante, consideró que si bien, es cierto que existe falta de claridad en la identidad de la madre y del niño, para corregir dicha irregularidad se requiere de tiempo prolongado mientras dura el proceso de impugnación de paternidad y posterior filiación con el verdadero padre, el cual se encuentra fallecido. Esta circunstancia limitaría las posibilidades del niño de acceder a una familia a través del proceso de adopción. Así las cosas, teniendo en cuenta que con la declaratoria de adoptabilidad el niño al ser adoptado pierde el apellido actual, es importante considerar, en pro del interés superior del menor, darle primacía a sus derechos y, a través del amparo constitucional, otorgar la protección solicitada.

3.4. Victoria,40 se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando lo siguiente: 40 A esta petición coadyuvó la señora Claudia. 8 3.4.1. Respecto a los hechos descritos en la acción de tutela, afirmó que se presentaron muchas irregularidades en todo el proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos. Dice que no le permitieron quedarse con su hijo cuando fue trasladada al Hogar Claret. Además, al enterarse que sería enviada a otra fundación fuera de Cali, abandonó el programa en el que se encontraba para irse a vivir con su familia, quienes le brindaron todo el apoyo necesario. 3.4.2. Por otra parte, señaló que su abuela paterna la registró sin su conocimiento, siendo su verdadero nombre Victoria. Dice que el señor Rubén la reconoció consciente de que no era su hija, pero siempre comportándose como su verdadero padre. Alegó que el ICBF nunca realizó ninguna gestión para aclarar la irregularidad en su identificación, a pesar de que ella era menor de edad cuando ingresó en los programas del Instituto. Igualmente, refutó el hecho de no haberse vinculado al proceso de Restablecimiento de Derechos a su mamá, padrastro y hermana mayor, quienes eran su apoyo incondicional, controvirtiendo además la afirmación, que dice ser falsa, de que su madre la prostituyera. 3.4.3. Sostuvo que durante todo el trámite surtido ante el ICBF sintió que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, y que la separaron de su hijo “sin saber las causas”. Lleva más de 2 años sin poder ver a su hijo, sin tener en cuenta que ha realizado todo lo que el ICBF le ha indicado. Señaló que ya es

una persona que no consume drogas y que quiere hacerse cargo de su hijo, pudiendo ofrecerle unas condiciones dignas de vida.

4. Decisión de primera instancia La Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali,41 resolvió negar la acción de tutela. Consideró el juez de instancia que no se cumplió el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, puesto que la decisión atacada pudo ser controvertida a través del recurso de reposición, sin que se advirtiera alguna razón que justificara la no interposición de dicho recurso. Pese a lo anterior, por verse involucrados los derechos fundamentales de un menor, decidió estudiar de fondo el asunto planteado, determinando la no vulneración de los mismos. A su parecer, el juez de familia cumplió cabalmente sus deberes dentro del proceso de homologación de la declaratoria de adoptabilidad, pues “valoró en debida forma tanto el marco fáctico trazado en la actuación administrativa como las pruebas recaudadas, para de allí encontrar que el trámite de Restablecimiento de Derechos del menor presenta irregularidades las cuales contrario a lo expuesto por la actora, no son muestra de un rigorismo excesivo, sino en pro de garantizar la efectividad de los derechos del menor, especialmente el de su identidad, aspecto que ni por lumbre es formal o de ritualidad sino que trasunta una situación de marca mayor como es la filiatoria”. Adicionalmente, estimó de suma importancia lo manifestado 41 Con salvamento de voto de la Magistrada Gloria Montoya Echeverri. 9 por Victoria, en el sentido de que ha realizado todo lo que el ICBF le ha ordenado para poder estar con su hijo. Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que las autoridades públicas deben propender por la preservación de

la unidad familiar. Por esto, profirió las siguientes ordenes: “SEGUNDO: ORDENAR a la DEFENSORA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL CENTRO DEL ICBF que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de este proveido, disponga las medidas necesarias para que VICTORIA restablezca el vínculo afectivo con su hijo ANDRÉS, tomando todas las medidas interdisciplinarias que sean necesarias para su prevalencia, mientras se decide el mérito de su homologación. TERCERO: INCLUIR a VICTORIA y a su hijo ANDRÉS en los programas que actualmente existen o los que lleguen a creer para suplir sus necesidades emocionales, sicológicas y económicas con el fin de que existe un permanentemente acompañamiento en la construcción de su proyecto de vida”.42

5. Impugnación La Defensora de Familia accionante, impugnó el fallo de primera instancia.43

(i) Sostuvo que el fallo de primera instancia no se ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela, ya que no se tuvo en cuenta y analizaron todas las pruebas obrantes dentro de la historia de atención del menor, que dan cuenta de la necesidad de que se restablezcan sus derechos. (ii) Cuestionó la orden proferida en el sentido de restablecer el vínculo afectivo entre el menor y su progenitora. (iii) Advirtió que el restablecimiento del vínculo afectivo inició desde el 14 de agosto de 2012, tiempo durante el cual Victoria, a pesar de expresar su deseo de permanecer con el niño, no realizó una vinculación activa que permitiera evidenciar realmente dicho deseo y poder brindarle unas condiciones que garantizaran su adecuado

desarrollo y crecimiento. Por el contrario, abandonó el proceso que se adelantaba para su rehabilitación en el consumo de SPA. (iv) Por otra parte, frente a la orden de incluir a Victoria y a su hijo en los programas para la construcción de un proyecto de vida, estimó que la misma no es coherente con la otra orden, puesto que “pareciera que de manera no explicita se dijera que se reintegre el niño con su progenitora, teniendo en cuenta que a la fecha el niño (…) continua bajo medida de protección ubicado en un hogar sustituto donde se le garantizan sus derechos”. (v) Además, realizó un recuento extenso de todas las acciones adelantadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos del menor, tendientes a lograr que el menor fuera reintegrado a su núcleo familiar (circunstancia que no pudo efectivizarse). La Defensora argumentó que la decisión del juez de familia accionado dejó de lado los derechos fundamentales del niñ