CC - T029-2018

Sentencia T-029/18

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de 2003

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos TEST DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE NORESILIENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad

Referencia: expediente T-6.412.987

Acción de tutela interpuesta por Edilberto Garzón Larrota, en contra de Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESMagistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero del año dos mil dieciocho (2.018). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de agosto del año 2.017, confirmado en sentencia del 24 de agosto de ese mismo año, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Edilberto Garzón Larrota en contra

Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 27 de octubre del 2017, proferido por la Sala de Selección Número Diez1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. El tutelante señaló que es un sujeto especial de protección, de acuerdo con las siguientes condiciones: (i) tiene 61 años de edad2, (ii) padece de una enfermedad neuromuscular “miastenia gravis”3, que le fue diagnosticada a partir del 22 de julio de 19984, (iii) hace más de 10 años se encuentra por fuera del mercado laboral y los ingresos para su sustento y el de su familia los recibe de familia y amigos5; finalmente, (iv) su hija, Laura Lizeth Garzón Córdoba, también es sujeto de especial protección, en la medida en que presenta una discapacidad intelectual moderada6, no posee bienes, ni algún tipo de ingreso y depende económicamente de él7.

2. El tutelante aporta registro civil de nacimiento, que certifica que su hija nació el 22 de octubre de 1.9978. Así mismo, presenta el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral de esta, en el que se determina pérdida de capacidad laboral del 77.5%, con fecha de estructuración 22 de octubre de 1.997 (fecha de nacimiento)9.

3. El 6 de mayo de 2.015, el tutelante solicitó el reconocimiento y pago de pensión de vejez. Mediante la Resolución GNR 257807 de 25 de agosto de 2.01510, COLPENSIONES negó la solicitud, al considerar que no acreditó el

número mínimo de semanas cotizadas (1.300) ni edad para acceder al derecho pensional. Esta Resolución fue confirmada en todas sus partes mediante las resoluciones GNR 78542 de 15 de marzo de 2.01611, que resolvió el recurso de reposición, y VPB 22067 del 17 de mayo de 2.01612, que desató la apelación. 1 La Sala de Selección Número Diez estuvo integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 Folio 23 del Cuaderno 1. 3 Esta enfermedad es catalogada como “Enfermedad Huérfana” con el código 1171 de acuerdo con la Resolución 2048 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número con el cual se identifica cada una de ellas en el sistema de información de pacientes con enfermedades huérfanas”. Esta normativa se expide con base en el artículo 2 de la Ley 1392 de 2010 “Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”, modificado por el artículo 140 de la ley 1438 de 2011 que fija el deber de mantener unificada la lista de denominación de las enfermedades huérfanas en el Ministerio de Salud y Protección Social (folios 8 a 10 del Cuaderno 1). 4 Certificación de la Asociación Colombiana de Miastenia Gravis, donde se hace constar que Edilberto Garzón Larrota ha sido diagnosticado con esta enfermedad. Folios 1 al 3 del Cuaderno 1.

5 Folio 27 del Cuaderno 1. 6 Folio 13 del Cuaderno 1. 7 Folios 22, 25 y 27 del Cuaderno 1. 8 Folio 22 del Cuaderno 1. 9 Folios 11 a 16 del Cuaderno 1. 10 Folios 72 a 75 del Cuaderno 1. 11 Folios 76 a 81 del Cuaderno 1. 12 Folios 82 a 87 del Cuaderno 1.

4. El 11 de agosto de 2.016, el accionante solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, que regula el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2.00313. Esta petición fue negada mediante la Resolución GNR 342865 de 18 de noviembre de 2.016. Esta decisión se fundamentó, en que, si bien era cierto que el tutelante cumplía con la condición para conservar el régimen de transición, pues acreditaba más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1.994 y 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2.005, no cumplía con el requisito de edad (60 años hombres) al 31 de diciembre de 2.014, fecha en la que finalizó el régimen de transición. En consecuencia, señaló que debía reunir 1.300 semanas, de conformidad lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de

2.00314.

5. El peticionario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión15, de conformidad con las siguientes razones: (i) la

Resolución GNR 342865 desconoció, de forma intempestiva, la información acerca de la cotización de 124,29 semanas adicionales. (ii) Cumplía las condiciones necesarias para tener derecho a la pensión especial de vejez, sin importar la edad. (iii) En relación con la calificación de invalidez de su hija, el dictamen le fue notificado solo hasta el 30 de marzo de 2.016, sin que ello implicara que no le asistía el derecho. (iv) El derecho a la pensión especial de vejez surgió a partir del 22 de septiembre de 1.997, pues correspondía a la fecha de estructuración de la invalidez de su hija y, adicionalmente, para ese momento, cumplía con el tiempo mínimo de cotización que exigía el artículo 9 de la Ley 797 de 200316.

6. COLPENSIONES, mediante la Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2.017, resolvió el recurso de reposición y confirmó su decisión. Señaló que hizo una validación de la historia laboral del asegurado y verificó que acreditó un total de 7.160 días laborados, equivalentes a 1.022 semanas. De otra parte, indicó que, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna 08 de 2.014, debía acreditar el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2.003, esto es, 1.300 semanas a partir del año 2015. Por último, aclaró que el conteo de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión especial se debía hacer a la fecha de la solicitud -01 de agosto de 2.01617-, por lo que no era

posible tener como referencia la fecha de estructuración del estado de invalidez de su hija18.

7. El actor complementó su recurso de apelación mediante escrito de 15 de marzo de 2.017, con la siguiente información: (i) allegó historia laboral, 13 Folio 32 del Cuaderno 1. 14 Folio 39 del Cuaderno 1. 15 Folios 43 a 50 del Cuaderno 1. 16 Folios 43 a 50 del Cuaderno 1. 17 En la Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2.017, se indica de manera equivocada que la fecha de presentación de la solicitud es el 01 de agosto de 2.016, pero la fecha de presentación indicada por el tutelante es el 11 de agosto de 2.016 tal como consta a folio 32 del Cuaderno 1. 18 Folios 51 a 54 del Cuaderno 1. “reporte de semanas cotizadas”, actualizado a 24 de marzo de 2.014, en el que consideró se reflejaba la cotización de 124,29 semanas, entre el 15 de septiembre de 1.974 y el 31 de enero de 1.977, para que se corrigiera su historia laboral. (ii) Señaló que COLPENSIONES desconoció la aplicación del principio de favorabilidad pues, a pesar de reconocer la aplicación del régimen de transición, negó el reconocimiento de la prestación al no acreditar el requisito de edad, requisito que excepciona el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003. (iii) Finalmente, cuestionó el hecho que se le exigiera un requisito no contemplado en la ley: “acreditar que tiene un trabajo que le impide atender

a su hijo”19.

8. El Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, mediante la Resolución DIR 1992 de 21 de marzo de 2.017, confirmó la Resolución apelada. En primer lugar, reiteró los requisitos fijados por la Circular 08 de 2014 y para el caso, concluyó que el solicitante no cumplía con la condición de “padre cabeza de familia”, debido a que su última cotización era del 30 de abril de 2.005, como tampoco con el requisito de haber cotizado, como mínimo, 1.300 semanas. En segundo lugar, aclaró que la pensión especial solicitada tenía requisitos específicos y por tanto, no se podía conceder con fundamento en condiciones dispuestas en el régimen de transición20.

2. Pretensiones y fundamentos de la acción

9. La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y debido proceso. Pretende que se revoquen las resoluciones GNR 342865 del 18 de noviembre de 2.016, GNR 60016 del 27 de febrero de 2.017, y DRI 1992 del 21 de marzo de 2.017, y en consecuencia, se le otorgue la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y se le comience a pagar la mesada de manera inmediata21.

Fundamenta sus pretensiones en las siguientes razones:

10. En cuanto al mínimo vital, indica que no puede ejercer ningún empleo por el progreso de su enfermedad, pues sus condiciones físicas se han deteriorado. Su fuerza productiva es demasiado limitada, y afecta gravemente

su visión, no puede desplazarse con facilidad, sufre de mareos continuos, dolores de cabeza y musculares, así como fatiga constante. No cuenta con ningún tipo de recurso y tampoco tiene casa propia. Su esposa no puede trabajar pues se ocupa de los cuidados de su madre de 85 años de edad, al igual que los de su hija que, debido a su condición de discapacidad, es totalmente dependiente22. 19 Folios 55 a 66 del Cuaderno 1. 20 Folios 67 a 70 del Cuaderno 1. 21 Folio 98 del Cuaderno 1. 22 Folio 92 del Cuaderno 1.

11. Frente al principio de favorabilidad, considera que, en su caso, COLPENSIONES debió considerar la aplicación del régimen de transición, pues acreditó la totalidad de los requisitos para la pensión especial, incluso antes del 31 de diciembre de 2.014. Además, indica que la entidad encargada de realizar la calificación de la invalidez de su hija lo hizo con posterioridad, pero fijó como fecha de estructuración la del nacimiento de esta (22 de octubre de 1997). Asimismo, señala que las 1.000 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, las cotizó antes del 31 de diciembre de 2.005, y la última cotización que realizó a la EPS fue en marzo de ese año.

Finalmente, revela que debido a su condición y a la de su hija, no se le puede exigir el cumplimiento de haber cotizado 1.300 semanas, pues por su patología hace aproximadamente 12 años dejó de trabajar23.

12. Plantea que procede la acción de tutela para la protección de prestaciones

económicas, pues en este caso se trata de dos sujetos de especial protección constitucional. Solicita que se le conceda el derecho pensional, pues es urgente y necesario, debido a que su movilidad es limitada y su familia no cuenta con otro medio de subsistencia. En especial, hace referencia a la jurisprudencia contenida en la Sentencia T-554 de 2015, en relación con la procedencia de la acción de tutela para solicitar la pensión especial de vejez. Finalmente, señala que no es procedente acudir al medio de defensa judicial ordinario, pues daría lugar a que sus derechos continuaran siendo afectados, amén de que pondría en grave peligro su vida y la de su hija24.

13. Por último, hace referencia a las siguientes razones, que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativo: (i) el asunto es un tema de evidente relevancia constitucional, pues versa sobre sujetos a los que se les debe otorgar una protección reforzada, (ii) su actual situación corresponde a una en la que múltiples derechos fundamentales se encuentran en peligro, (iii) si bien no se agotaron todos los medios de defensa judiciales, esta acción versa sobre una decisión que se torna urgente y fundamental, (iv) la acción de tutela se interpone 3 meses después de que se hubiere proferido la última resolución, y, finalmente, que (v) existe una irregularidad procesal que afecta la decisión final, en la medida en que la decisión de COLPENSIONES se expidió sin motivación y con desconocimiento del precedente constitucional25.

3. Respuesta de la parte accionada

14. COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de la acción. Indicó que la inconformidad del accionante radicaba en la respuesta negativa que obtuvo de su solicitud de reconocimiento de “pensión de vejez por hijo inválido” en los términos del inciso 2° del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, cuya resolución última era competencia del juez ordinario y, por tanto, admitir 23 Folio 93 del Cuaderno 1. 24 Folios 94 al 95 del Cuaderno 1. 25 Folios 95 a 97 del Cuaderno 1. la competencia del juez constitucional daría lugar a desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción de tutela26.

4. Decisiones objeto de revisión

15. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de agosto de 2.01727, negó el amparo, con fundamento en las siguientes razones: (i) del carácter fundamental del derecho a la seguridad social no se sigue su exigibilidad por medio de la acción de tutela. (ii) El tutelante puede acudir ante la jurisdicción laboral para lograr el reconocimiento de las pretensiones solicitadas. (iii) La situación precaria del accionante, por su enfermedad y la de su hija, permite que sea beneficiario del amparo de pobreza, en sede de la jurisdicción ordinaria, para lograr un acceso efectivo ante la administración de justicia28.

16. El tutelante impugnó la decisión de instancia. Consideró que el juez no analizó las pruebas, sino que aplicó el criterio de subsidiariedad sin considerar

su situación de especial protección constitucional. Señaló que el otro medio no era efectivo por el porcentaje de discapacidad con que fue calificada su hija (77.5%) y por su propia condición29. De otra parte, alegó que se hizo una interpretación errónea de la situación de indefensión en la que él y su hija se encontraban, pues no se trataba de la posibilidad de acceder a la administración de justicia, por medio del amparo de pobreza, sino de la falta de recursos para solventar su arriendo, alimentación, gastos básicos al igual que los de sostenimiento de su hija, por lo tanto, consideró, el reconocimiento pensional era una garantía necesaria para asegurar su mínimo vital y vida digna30. Finalmente, sostuvo que al no contar con recursos para subsistir y darle una vida digna a su familia, y al no lograrse la tutela de sus derechos, se podía causar un perjuicio irremediable a su vida y a la de su hija31.

17. La Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 24 de agosto de 2.017, confirmó la decisión de instancia. Consideró que, si bien el tutelante era un sujeto de especial protección constitucional, no se acreditó la existencia de un supuesto de perjuicio irremediable, que ameritara excepcionar su deber de acudir ante la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, señaló que aunque el actor alegó la vulneración a su mínimo vital, no dio cuenta de los hechos precisos de esa supuesta transgresión, para demostrar que la pensión constituiría su única fuente de ingreso y medio de subsistencia32.

5. Actuaciones en sede de revisión 26 Folios 114 a 115 del Cuaderno 1. 27 Folios 268 a 281 vto., del Cuaderno 1. 28 Folios 105 a 111 del Cuaderno 1. 29 Folios 121 a 122 del Cuaderno 1. 30 Folio 122 del Cuaderno 1. 31 Folio 127 del Cuaderno 1. 32 Folios 3 a 10 del Cuaderno 2.

18. El 6 de diciembre de 2.017, el accionante allegó un escrito en el que señaló que COLPENSIONES, sin justificación alguna, desconoció que había cotizado un total de 124,29 semanas adicionales. Expresó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con un total de 992 semanas y que a 28 de febrero de 1995 tenía 1.039 semanas cotizadas33. Anexó diferentes reportes de semanas cotizadas y las resoluciones por las cuales se negó su pensión de vejez.

19. COLPENSIONES, mediante escrito de enero 19 de 2.018 radicado en esta Corte, propuso razones adicionales por las cuales debía desestimarse la acción. Señaló que, por regla general, la tutela no es procedente para el reconocimiento de derechos pensionales, dado que no puede sustituir los otros medios de defensa judiciales. Finalmente, señaló las razones por las cuales, de conformidad con la jurisprudencia constitucional el solicitante no acreditó los requisitos necesarios para acceder a esta especial pensión de vejez34. Señaló

que, de acuerdo con el concepto BZ-2015-7619616 del 20 de agosto de 2015, son requisitos para estos efectos, los siguientes: (i) El padre o madre de hijo (a) inválido debe estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud pensional. El hijo menor o mayor de edad debe padecer una invalidez superior al 50% debidamente calificada. (ii) El hijo(a) afectado (a) por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición. (iii) El hijo (a) afectado (a) debe depender económicamente del padre cabeza de familia o la madre, según el presupuesto original de la norma en cuestión. (iv) El beneficio pensional se suspende cuando el padre o madre trabajador (a) se reincorpore a la fuerza laboral. (v) Si el padre cabeza de familia fallece y la madre tiene la patria potestad del menor inválido, ella podrá pensionarse con los mismos requisitos enunciados en líneas precedentes. (vi) La efectividad de la pensión deberá considerar las reglas previstas por el Decreto 2245 de 2012 y en caso de trabajadores dependientes la respectiva novedad de retiro o a corte de nómina.

20. El 15 de enero de 2018, el despacho del Magistrado Sustanciador realizó llamada telefónica al accionante, con el fin de que precisara algunos aspectos en relación con su núcleo familiar. El tutelante relató que convive con su compañera permanente, quien tiene 62 años y actualmente no trabaja ni percibe ingreso alguno; que también convive con su suegra, Berenice Pinzón de Córdoba, de 85 años de edad, y sus hijas Diana Carolina y Laura Lizeth

Garzón Córdoba, de 21 y 19 años de edad. Señaló que la primera es estudiante en la Universidad Distrital, en el programa de Ingeniería Forestal. También señaló que no posee bienes inmuebles y que no sufraga gastos de arrendamiento, en la medida en que la vivienda que habita es de propiedad de su suegra. Manifestó que, a pesar de su profesión de Contador Público, desde el momento en que fue retirado de la Contraloría General de la República en el año de 1.995, le ha sido difícil emplearse nuevamente, y solo lo logró por un 33 Folios 21 a 25 del Cuaderno Principal de Revisión. 34 Folios 68 a 83. período de 3 años, con una empresa privada. Finalmente, indicó que, debido a su enfermedad, de carácter degenerativo, cada vez le resulta más difícil conseguir un empleo; por lo tanto, no cuenta con ingreso alguno y satisface sus gastos de la caridad de parientes y amigos.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

21. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos

22. Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela,

en especial si se satisface el de subsidiariedad. En segundo lugar, siempre que resulte procedente la acción, establecer si existe afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, como consecuencia de la negativa de COLPENSIONES a otorgar la pensión especial de vejez, de que trata el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a favor del tutelante.

3. Análisis del caso concreto

23. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio subsidiario. 3.1. Legitimación en la causa

24. Con relación a este requisito35, de un parte, el tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega como vulnerados: seguridad social, mínimo 35 Este requisito se regula, en los siguientes términos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991: “Artículo

10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos

ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. vital y vida digna. Por otro lado, COLPENSIONES es la entidad estatal a la que la parte actora le imputa la violación de sus garantías fundamentales, al haber negado el reconocimiento de su derecho a la pensión especial de vejez, de que trata el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 3.2. Inmediatez

25. La acción se ejerce de manera oportuna si se tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta vulneración de las garantías fundamentales, que corresponde a la fecha en que COLPENSIONES notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación ante la solicitud del reconocimiento pensional que hizo el tutelante (marzo de 2017, cfr., fj 8), y la presentación de la acción de tutela (25 de julio de 2017) no transcurrió un término superior a seis meses, periodo que la Corte ha considerado, prima facie, razonable para su ejercicio36.

3.3. Subsidiariedad

26. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo

subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 199137. 36 La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, Cfr. entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016. 37 Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto).

27. Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir o interpretar laxamente, en particular, el de su carácter subsidiario38.

El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sometido al imperio de la juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución

Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991.

28. De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia39), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”40. (ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 199141, en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo. (iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente42, dada la eficacia en concreto 38 El propósito del Constituyente de 1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y

excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los recursos principales para la protección de los derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos. 39 El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes. 40 La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 41 De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto,