CC - T032-2016

Sentencia T-032/16

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la jurisprudencia

CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL

MONTO DE LA INDEMNIZACION A SERVIDOR PUBLICO

DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN CARGO DE

CARRERA QUE DESEMPEÑABA EN PROVISIONALIDADSentencia SU-556 de 2014

La Corte determinó las siguientes órdenes que deben adoptarse en los asuntos de retiro sin motivación de las personas vinculadas bajo el manto de la provisionalidad en un cargo de carrera: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de

veinticuatro (24) meses de salario” .

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se configura la causal de violación directa de la Constitución, cuando (i) se desobedecen las reglas y principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar tales reglas y principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y (iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

ANTIJURIDICO-Alcance 1 PROHIBICION DE EXCESO EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación La prohibición de exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por cuanto éste se traduce en un límite a los poderes de aquél, y no sólo en materia del Derecho Penal – tratándose del derecho a la libertad-, sino que se extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales, esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será adecuada) supere el perjuicio” SOSTENIBILIDAD FISCAL COMO CRITERIO ORIENTADORJurisprudencia constitucional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por vulneración del debido proceso de Municipio condenado a pagar indemnización a funcionario despedido sin motivación, en provisionalidad en cargo de carrera, y aplicar precedente de la sentencia SU556/14

Referencia: expediente T-5.135.176

Acción de tutela interpuesta por el Municipio de Tumaco contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de 2016 La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dictados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 14 de mayo, y por la Sección Quinta de la misma Corporación el 3 de agosto de 2015, dentro del proceso de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos 2 1.1.1. Mediante Decreto 018 del 3 de septiembre de 2004, el señor Jorge Roberto Rodríguez Gath fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de Profesional Universitario de la planta de la Secretaría de Salud del Municipio de Tumaco (Nariño), y fue declarado insubsistente mediante Decreto 084 de mayo 23 de 20051, sin motivación.

El señor Rodríguez Gath demandó la legalidad del acto de insubsistencia por cuanto el mismo carecía de fundamentos legales, dado que “la persona que expidió el Decreto No. 084 de mayo 23 de 2005, considera erradamente que una persona (sic) que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa es como si ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto, puede ser declarada insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna”2. Del proceso conoció por reparto el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto3. El demandante en la acción contenciosa, agregó que su caso particular no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 443 de 19984, toda vez que el cargo que ocupó en provisionalidad era de carrera y no correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, ya que no se trataba de un empleo en el que se cumpliesen funciones de dirección, conducción u orientación institucional que implicasen un alto grado de confianza, más aún, cuando su labor no estaba al servicio directo del Alcalde municipal, sino del Secretario de Salud. En ese sentido, citó la jurisprudencia del Consejo de Estado5, en la que se aclara que “los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso”6. 1.1.2. Así las cosas, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, por medio de sentencia del 12 de abril de 2013, declaró la nulidad del acto

de insubsistencia, para lo cual expuso que a partir de lo previsto por el parágrafo 1 “Por medio del cual se declara una insubsistencia y se hace un nombramiento”: “ARTÍCULO PRIMERO: Declárese insubsistente al Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, del cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de Salud Municipal, a partir de la fecha. ARTÍCULO SEGUNDO: Nómbrase al Doctor Germán Alexander Caicedo Martínez, en el cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de Salud Municipal, en reemplazo del Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, a quien se declaró insubsistente. ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición”. Folio 21 del expediente ordinario (en adelante, cuaderno 2) 2 Folio 9 del cuaderno 2. 3 Radicado con el No. 520013331002-2005-01547-00. 4 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. El artículo en mención, refiere a la clasificación de los empleos públicos, tales como los de elección popular, los de período fijo y los empleos de libre nombramiento y remoción que obedezcan a los criterios de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de políticas o directrices en la Administración Central del Nivel Nacional, en la Administración Descentralizada, en los órganos de Control del Nivel Territorial, en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial y en las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre otros. 5 M.P. Margarita Olaya Forero, sentencia del 20 de junio de 2000.

6 Folio 10 del cuaderno 2. 3 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 20047, “es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”; es decir, a juicio de ese Despacho “los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de sistema de carrera administrativa pueden ser declarados insubsistentes por la Administración en ejercicio de la facultad discrecional, mediante acto motivado en que se expliquen las causas de la desvinculación”8. Tal razonamiento, se apoyó en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional definido en las providencias SU-917 de 20109 y T-553 de 201210, en las cuales se entendió que de conformidad con lo señalado en los artículos 13, 23 y 125 de la Carta Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 200411 y 10 del Decreto 1227 del mismo año12, el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe hacerse mediante acto administrativo motivado. En consecuencia, el Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Municipio de Tumaco reintegrar al demandante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, bajo el entendido de que no había existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde el 23 de mayo de 2005 hasta el momento en que se hiciese efectivo dicho reintegro, condenándolo a liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el

reintegro al cargo o nombramiento en propiedad si fuere del caso. 1.1.3. El Municipio de Tumaco interpuso el respectivo recurso de apelación, en el cual expuso que según lo estableció el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 196813, el nombramiento de un ciudadano para ocupar un empleo del servicio civil que no esté inscrito en carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad. A su juicio, solamente el sometimiento a las etapas de un concurso y la superación de las mismas, “son las condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa”14, motivo por el que una persona cuyo nombramiento no obedezca a tales condiciones, puede ser declarada insubsistente, entre otras, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 443 de 199815 y las normas contempladas en el Decreto Ley 2400 de 1968. 7 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 8 Folio 438 respaldo, del cuaderno 2. 9 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 12 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. 13 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 14 Folio 8, ídem. 15 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Artículo 42:

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de Ley. 4 1.1.4. En la oportunidad procesal para alegar de conclusión, el Municipio expresó que la providencia recurrida, al momento de ordenar el reintegro sin solución de continuidad, vulneraba lo consagrado en el artículo 19 de la Ley 4ª de 199216, conforme el cual “[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (…)”, razón por la que solicitó que en el evento de ser confirmada la decisión del Juzgado a quo, “debe aclararse que el Municipio de Tumaco descontará las sumas de dinero recibidas por el actor por concepto de salarios devengados en otras entidades del Estado”17. 1.1.5. Mediante sentencia del 19 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el fallo de primera instancia. Para ello, hizo alusión a la naturaleza de la vinculación del demandante, determinando que de conformidad con el material probatorio aportado, aquél fue nombrado en provisionalidad, es decir, que ostentó un fuero de estabilidad intermedio según lo dictado por la

Corte Constitucional en sentencias C-279 de 200718, T-132 de 200719, entre otras. Igualmente, reseñó pronunciamientos del Consejo de Estado, tales como la sentencia No. 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-08)20, en la que se pone de presente que “la obligatoriedad de la administración de motivar los actos por medio de los cuales se desvincula a un funcionario que esté desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa”21. 1.1.6. Finalmente, y en relación con el desconocimiento de lo regulado por el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, dijo el Tribunal Administrativo de Nariño, que “el apelante desconoció las razones esbozadas (sic) del a quo en el sentido de indicar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto anulado, ostenta un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se demostró que el demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un análisis diferente”22. 1.2. Demanda de tutela 1.2.1. El día 18 de noviembre de 2014, el Alcalde del Municipio de Tumaco, a través de apoderado judicial23, interpuso acción de tutela en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 19 de agosto de 2014confirmatoria de la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo 16 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso

Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 17 Folio 152 del cuaderno 2. 18 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 20 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Folio 506 del cuaderno 2. 22 Ídem, folio 510. 23 Poder visible en los folios 33 y 34 del expediente de tutela. 5 de Descongestión de Pasto el 12 de abril de 2013que ordenó el reintegro sin solución de continuidad del señor Rodríguez Gath. A su juicio, este fallo desconoce lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (…)”. Expuso asimismo, que si bien el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño se habría amparado en las sentencias de la Corte Constitucional SU-917 de 201024 y SU-691 de 201125, a través de las cuales se ha determinado la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de insubsistencia cuando aquél no fuese debidamente motivado, dando efectividad al reintegro sin solución de continuidad, tal posición cambió con la expedición de la providencia SU-556 de

201426, en donde la Corte dispuso que en el evento de los provisionales declarados insubsistentes sin motivación, lo que procedía era “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. 1.2.2. En ese orden de ideas, para el Municipio tutelante resulta evidente que el fallo del Tribunal Administrativo demandado, no sólo desconoció el precedente antes descrito, sino que además es desproporcionado, ya que la condena implica el pago de salarios y prestaciones sociales por más de nueve años, máxime cuando el ente territorial se encuentra en ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos dispuesto por la Ley 550 de 1999. 1.2.3. De acuerdo con ese planteamiento, la entidad solicitó tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en el fallo SU-556 de 2014, y en consecuencia, dejar sin efectos parcialmente la providencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño, para

que se dicte un nuevo pronunciamiento que tenga en cuenta los nuevos estándares constitucionales. 1.3. Contestación de la accionada 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño27 pidió declarar improcedente la presente acción de tutela, y para ello, realizó un recuento procesal del asunto contencioso, determinando que la sentencia que hoy se cuestiona, en lo relativo a 24 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 27 Folios 42 a 45. 6 la facultad discrecional, tuvo en cuenta tanto los postulados legales como jurisprudenciales que le permitieron concluir que el Decreto 084 del 23 de mayo de 2005, carecía de motivación o argumentos que justificasen la declaratoria de insubsistencia. 1.3.2. Frente al supuesto desconocimiento del artículo 19 de la Ley 4º de 1992, “se reitera lo dicho en esa oportunidad por este Tribunal, en el sentido que el apelante desconoció las razones esbozadas del a quo en el sentido de indicar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto anulado, ostenta un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se demostró que el demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un análisis diferente”28. 1.3.3. Finalmente, y en relación con la pretensión sobre el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, el Tribunal accionando no realizó ningún pronunciamiento.

1.4. Intervención del tercero con interés29 1.4.1. El señor Jorge Roberto Rodríguez Gath, en su calidad de tercero con interés, expuso que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia, “así pues, y sobre el requisito de relevancia constitucional, el mismo actor es quien afirma que la relevancia radica esencialmente en la unificación del precedente jurisprudencial sobre la motivación del acto administrativo de retiro de los empleados provisionales, tema que en el presente caso ya fue resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa”30. Asimismo, señaló que el Municipio de Tumaco no agotó la totalidad de mecanismos judiciales a su alcance, ya que contaba con el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado, no obstante, interpuso como mecanismo directo la acción de tutela que nos ocupa. 1.4.2. Manifestó que el asunto que hoy se debate no fue planteado en sede judicial ordinaria, de manera que una decisión a favor del Municipio vulneraría sus derechos fundamentales a la garantía del precedente jurisprudencial, seguridad jurídica, coherencia y razonabilidad del sistema jurídico, el derecho a la igualdad, la buena fe y la confianza legítima, en tanto que no resulta aceptable reabrir un debate procesal ya culminado cuando se profiere una jurisprudencia más favorable a los intereses de una de las partes, tal y como ocurre en el caso bajo estudio, por cuanto para el 12 de abril de 2013, fecha de la sentencia de primera instancia, ya existía un precedente jurisprudencial consolidado en la sentencia SU-917 de 2010.

1.4.3. Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, el demandante expuso tres argumentos que a continuación se sintetizan: 28 Folio 44 del expediente. 29 Folios 118 a 124. 30 Folio 121. 7 1.4.3.1. En relación con el desconocimiento de los criterios demarcados en la sentencia SU-556 de 2014, el interviniente argumentó que es un cambio de jurisprudencia reciente que “si bien se conoció antes de que el Tribunal Administrativo de Nariño dictara sentencia de segunda instancia, no puede ser aplicado a un proceso judicial que se encontraba en curso”31. Esto, en razón a que la sentencia del Juzgado Administrativo de Descongestión estuvo ajustada al precedente que para el momento de los hechos se encontraba vigente y consolidado, es decir, el contemplado en la providencia SU-917 de 2010 y demás fallos concordantes. 1.4.3.2. Por otro lado, manifestó que el precedente jurisprudencial de la sentencia descrita en el anterior numeral, no establece la protección de derechos fundamentales de entidades públicas, ya que éstos sólo se predican de los particulares. 1.4.3.3. Finalmente, frente a la vulneración de las garantías constitucionales, dijo que el Municipio de Tumaco ejerció debidamente su derecho de defensa durante la totalidad del proceso contencioso administrativo, y en ningún momento hizo alusión a la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, toda vez que la misma se profirió hasta el 24 de julio de 2014, fecha en la cual ya se habían surtido las etapas procesales correspondientes.

Textualmente expresó: “Es por eso que resulta inviable que el Municipio de

Tumaco solicite la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y desconocimiento del precedente constitucional, por cuanto la situación fáctica contemplada en la sentencia SU 556/14 es sustancialmente diferente, dado que el sujeto de protección en dicha sentencia fue el particular y no el Estado”32. 1.4.4. Con todo lo expuesto, solicitó negar el amparo constitucional, por cuanto el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales del Municipio demandante.

II. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de mayo de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales del Municipio de Tumaco al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al estimar que si bien la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, aplicó el precedente del Consejo de Estado en relación con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de desvinculación de un funcionario por concepto de indemnización, para la fecha en que fue proferido el fallo de segunda instancia ya se encontraba vigente la providencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, y con esto, los fundamentos en ella descritos frente a las 31 Folio 119. 32 Folio 120. 8 limitantes y restricciones que debe tener en cuenta el juez contencioso al momento de “imponer la condena a título de restablecimiento del derecho consistente en el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo de la desvinculación”33.

2.2. Impugnación

2.2.1. El señor Jorge Roberto Rodríguez Gath, en calidad de tercero interviniente, impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que el fallo del Tribunal Administrativo no desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia SU-556 de 2014, puesto que al existir dos precedentes judiciales vigentes, uno de la Corte Constitucional y otro del Consejo de Estado, el juez se encuentra en plena libertad de acoger el que considere más idóneo para resolver el caso en concreto. En ese sentido, tanto el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, como el Tribunal Administrativo de Nariño, se acogieron de manera expresa al precedente dictado por el Consejo de Estado, motivo por el cual “no hay razón para que la Sala, deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, argumentando que la corporación debe escoger y explicar qué precedente jurisprudencial aplica al caso, pues evidentemente ya lo hizo”34, sobre todo, porque al ser un asunto contencioso administrativo, es el Consejo de Estado quien fija los parámetros jurisprudenciales que deben aplicarse, incluso, “antes que lo dicho por la Corte Constitucional”. Además, atender el argumento de la Corte Constitucional en la providencia antes mencionada, implicaría la vulneración del principio de confianza legítima, “en la medida de que se trata de una jurisdicción diferente y de un fallo proferido recientemente que no aplica desde luego para la situación fáctica y jurisprudencial que imperaba al momento de incoar la demanda y fallarse en primera y segunda instancia”35. 2.2.2. Más adelante, sostuvo que no puede exigírsele al ente demandado aplicar

el precedente sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, toda vez que “se trata de un precedente impuesto por una corporación diferente a la suya, y tal exigencia, como lo menciona la propia Corte Constitucional, solo se le impone al juez que se aparta por completo de un precedente horizontal o vertical, y crea una postura nueva (…)”36. 2.3. Sentencia de segunda instancia 2.3.1. A través de providencia del 3º de agosto de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia del juez a quo negando el amparo invocado, y en consecuencia, ordenó dejar sin efectos toda decisión que se haya proferido en cumplimiento de lo dispuesto por la Sección Cuarta de esa misma 33 Folio 154. 34 Folio 162. 35 Ibídem. 36 Folio 163. 9 Corporación judicial. 2.3.2. Para arribar a tal decisión, argumentó que sobre la cuestión de fondo estudiada por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2014, existe precedente del Consejo de Estado, en el “que se estableció que el hecho de no descontar de la condena las sumas que hubieren devengado los funcionarios despedidos sin motivación y que hayan laborado en otras entidades, no implica incurrir en la prohibición legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por cuanto el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de desvinculación de un funcionario corresponde a la indemnización del daño sufrido por la expedición del acto ilegal”37, situación y criterio adoptado por el ente accionando, es decir, ajustado a la línea acogida por

el máximo Tribunal Contencioso, de manera que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales deprecados por el Municipio demandante. 2.4. Actuaciones en sede de revisión El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto del 28 de septiembre de 2015.

III. PRUEBAS Dentro del plenario de tutela reposa una copia simple del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-33-31-002-2005-01547-00 (5607), junto con las providencias de primera y segunda instancia.

Igualmente, hace parte del acervo probatorio la certificación expedida por la Dirección General de Apoyo FISCAL -DAF-, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la inscripción de los acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por el Municipio de Tumaco en concordancia con lo dispuesto por la Ley 550 de 1999.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 4.1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por lo dispuesto en el Auto del 21 de noviembre de 2014, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación. 4.2. Análisis de procedencia Antes de realizar el estudio del caso planteado, debe verificarse el cumplimiento 37 Folio 199 del expediente.

10 de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contemplados en el artículo 8638 de la Carta y en el Decreto 2591 de 199139. 4.2.1. Legitimación en la causa Previo al planteamiento de los problemas jurídicos a resolver, se hace necesario analizar si en esta oportunidad se satisface la legitimación por activa y por pasiva de la acción de tutela. 4.2.1.1. Legitimación en la causa por activa La legitimación en la causa por activa se acreditó en esta oportunidad, puesto que conforme a los artículos 86 y 31440 de la Constitución y 1° del Decreto 2591 de 199141, el Alcalde del Municipio de Tumaco actúa en calidad de representante legal del ente territorial cuyos derechos fundamentales se estiman violados, y, para el caso en concreto, lo hace a través de apoderado judicial, según consta en el poder visible a folios 33 y 34 del expediente de tutela. 4.2.3.2. Legitimación en la causa por pasiva De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 5° del Decreto 2591 de 199142, el Tribunal Administrativo de Nariño es demandable a través de acción de tutela, puesto que es una autoridad pública a la que se le atribuye una actuación lesiva de los derechos fundamentales del accionante. 4.2.3.3. Vinculación de tercero con interés 38 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá lo