CC - T033-2007

Sentencia T-033/07

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESEvolución jurisprudencial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCausales genéricas de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESInexistencia de vía de hecho en sentencia del Consejo de Estado/FUNCIONARIO DE FACTO-Inhabilidad para ejercer cargo de Concejal La Sala de Revisión encuentra que la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia recriminada no es irrazonable y no puede ser tachada de arbitraria ni de vulneratoria de los derechos del actor de la tutela. La Sala de Revisión no considera que la interpretación realizada por la Sección Quinta en este punto sea caprichosa. La norma que contempla la inhabilidad aquí discutida dice que ella se aplica a “quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrital...” Como se ve, el precepto no hace distinciones entre los funcionarios de jure y los de facto. Además, la misma jurisprudencia de la Sección Quinta ha reiterado de manera consistente que los actos de los funcionarios de hecho son válidos. Si ello es así, no se puede aseverar de ninguna manera que es descabellada la conclusión acerca de que a los funcionarios de facto también se les aplican las inhabilidades creadas para los funcionarios de jure.

TERMINO JUDICIAL FIJADO EN LA CONSTITUCION-Debe ser acatado PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL-Vencimiento del término constitucional no acarrea pérdida de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para resolverlo La Sala de Revisión comprende que la jurisdicción contencioso administrativa está sometida a una inmensa carga de trabajo, en vista del alto número de procesos que debe resolver. Pero al mismo tiempo considera que no puede aceptarse que un término judicial fijado en la Constitución sea desatendido. El Congreso de la República consideró necesario que los procesos de nulidad electoral sean fallados dentro de términos estrictos y para ello decidió reformar la Constitución en este punto. Si se acepta el principio de la supremacía de la Constitución es claro que los plazos fijados deben ser en todo caso acatados y que no puede aducirse como causal exoneratoria de responsabilidad la de la congestión judicial. Por lo tanto, cabe concluir que si bien el incumplimiento de los términos fijados en la Constitución para la decisión de los procesos de nulidad electoral no produce la prescripción de esos procesos ni la caducidad de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, ello sí genera responsabilidad para los funcionarios judiciales implicados. Esta responsabilidad deberá ser valorada por los órganos disciplinarios correspondientes. El término perentorio establecido mediante el Acto Legislativo no implica que la jurisdicción contencioso administrativa pierda competencia para fallar el proceso cuando el plazo está vencido. La acción electoral persigue la protección del orden jurídico, y fundamentalmente del principio democrático que informa la Constitución, de tal manera que no se puede considerar que la

jurisdicción contencioso administrativa pierde su competencia para fallar sobre estos procesos cuando ha transcurrido el plazo establecido por la Constitución. TERMINOS PARA FALLAR PROCESOS DE NULIDAD ELECTORAL-Falta de reglamentación no exime de responsabilidad a las instancias para dictar las respectivas sentencias/PROCESO DE NULIDAD ELECTORALSe deben compulsar copias a la autoridad disciplinaria cuando las Corporaciones judiciales se tomen más tiempo del indicado para dictar sentencia La Sala encuentra que la ley no ha reglamentado el parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003. Esto significa que los procesos de nulidad electoral se siguen rigiendo por las normas contempladas en el Código Contencioso Administrativo, las cuales pueden dificultar el cumplimiento de los plazos máximos fijados en el mencionado parágrafo para que se fallen los procesos de nulidad electoral. Pero, además, la falta de regulación permite que afloren distintas dudas sobre el procedimiento. Ante la incertidumbre existente sobre todos estos puntos parecería imposible exigir en este caso que se establezcan responsabilidades disciplinarias. Sin embargo, lo cierto es que aceptar esta posición significaría admitir que las normas constitucionales pueden ser incumplidas sin problema alguno hasta que no sean debidamente reglamentadas. Esta conclusión contradice claramente el fin de las normas constitucionales de fungir como normas jurídicas superiores, que deben regir toda la normatividad inferior y la actividad de los servidores públicos. Así, mientras el Legislador no reglamente lo materia, lo razonable es que tanto la primera como la segunda instancia de los procesos de nulidad electoral

realicen todos los esfuerzos necesarios para poder dictar sus respectivas sentencias en un plazo no superior a los seis meses. De esta manera, en principio, en todos aquellos casos en los que las corporaciones judiciales se tomen más tiempo del indicado para dictar las sentencias de nulidad electoral es preciso compulsar copias a la autoridad disciplinaria correspondiente para que ésta establezca si se ha incurrido en una falta. ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003-Reglamentación del parágrafo del artículo 14 La Sala de Revisión considera que es necesario que se reglamente el aludido parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003, con el objeto de hacer claridad sobre el procedimiento al que deben ceñirse los procesos de nulidad electoral para cumplir con los términos perentorios fijados en el Acto Legislativo. Por eso, la Sala comunicará sobre la ausencia de reglamentación del mencionado parágrafo al Congreso de la República y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, en uso de sus competencias constitucionales y legales, procuren la superación de esta carencia.

Referencia: expediente T-1368861

Acción de tutela instaurada por Henry Gamboa Meza contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil siete (2007). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela instaurado por Henry Gamboa Meza contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Henry Gamboa Meza instauró una acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, bajo la consideración de que estas corporaciones judiciales vulneraron sus derechos al debido proceso y al desempeño de cargos públicos al dictar sus sentencias dentro del proceso de nulidad electoral iniciado en su contra, con lo cual habrían incurrido en una vía de hecho. Los hechos que dieron origen a la acción de tutela son los

siguientes:

1. En las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003, el señor Henry Gamboa Meza fue elegido como concejal del municipio de Bucaramanga para el periodo 2004 – 2007, tal como lo declaró la Comisión Escrutadora de dicho municipio mediante acta expedida el 13 de noviembre de 2003.

2. El 28 de noviembre de 2003, el señor César Orduz entabló una acción de nulidad electoral contra la elección del señor Gamboa. El demandante le solicitó al Tribunal Administrativo de Santander que declarara la nulidad de las Actas General y Parcial de Escrutinios expedidas por la Comisión

Escrutadora del Municipio de Bucaramanga, el 13 de noviembre de 2003, por cuanto el señor Gamboa estaría incurso en la inhabilidad contenida en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000. El demandante solicitó también que se ordenara a la Registraduría Nacional del Estado Civil la cancelación de la credencial del señor Henry Gamboa como concejal electo de Bucaramanga y que se otorgara la credencial de concejal a quien fuera el llamado a ejercer el cargo dentro de la lista inscrita del Partido Liberal Colombiano. El actor fundamentó su demanda con los siguientes argumentos: “(...) el señor Henry Gamboa Meza se desempeñó como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga en el año 2002 hasta el 20 de enero de 2003 ejerciendo dirección administrativa y autoridad política tal como se precisa en la resolución 008 de 15 de enero de 2003; que mediante decreto 021 de enero 17 de 2003 fue nombrado como asesor del despacho del Alcalde Municipal de Bucaramanga, posesionándose el 20 de enero de 2003 y que ostentando esa calidad fue encargado de la gerencia de un establecimiento público, entidad descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, denominado Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga (IMEBU), ejerciendo dirección administrativa y autoridad política dentro de los 12 meses anteriores a su elección.” Manifiesta que, en su condición de gerente del IMEBU, el señor Gamboa envió comunicaciones a diferentes funcionarios con el fin de realizar una

reunión del Consejo Directivo, anunciando el orden del día del mismo. Menciona también que en el acta N° 1 del Consejo Directivo se consignó que el Presidente del mismo había dado a conocer el decreto de nombramiento del señor Gamboa como gerente encargado del IMEBU y que en el acta N° 2 se dejó constancia de que el señor Gamboa había actuado como gerente encargado. De la misma manera, el demandante indicó que, en abril 30 de 2003, el señor Gamboa se desempeñó como secretario administrativo de Bucaramanga. Al respecto menciona que el señor Gamboa fue quien, en la secretaría administrativa, dio constancia, con su firma, de haber recibido una copia del acuerdo 011 del 30 de abril de 2003, por medio del cual se concedieron unas autorizaciones al alcalde de Bucaramanga. Dice que ello demuestra que “ejerció cargo de dirección administrativa y política, ostentando la competencia para firmar los acuerdos municipales antes de la sanción del señor alcalde como se prueba con el 008 de 2003, 018 y 029 del mismo año. Así mismo en tal condición otorgó vacaciones al señor CARLOS BLANCO ARANGO como se precisa en la resolución 003 de enero 30 de 2003.”

3. El 30 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y declaró la suspensión provisional de las Actas Parcial y General de Escrutinio hasta que se resolviera de fondo sobre el asunto.

El Tribunal consideró que de las pruebas aportadas se deducía claramente que

el señor Gamboa ostentaba la calidad de asesor de la administración municipal, para el 3 de febrero de 2003; de secretario administrativo de la alcaldía, para el 30 de abril de 2003; y de gerente encargado del IMEBU, para el 21 y el22 de enero de 2003. Sobre el Instituto anota que fue creado mediante el acuerdo municipal No 30 del 19 de diciembre de 2002. Por lo tanto, concluye que “(...) es clara y ostensible la ilegalidad del acto enjuiciado - en lo que concierne a la declaratoria de elección del señor HENRY GAMBOA MEZA como concejal del Municipio de Bucaramanga-, como quiera que de los documentos públicos aducidos con la solicitud, se establece que el señor HENRY GAMBOA MEZA dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección ejerció como empleado público, jurisdicción o autoridad política y administrativa, ya que en términos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 de la ley 136 de 1994, es de dicho tipo la que ejerce, además del alcalde, los secretarios de la alcaldía y los jefes de las entidades descentralizadas, entre otros, contraviniendo, con ello, la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 40 de la ley 617 de 2000. “De la misma manera se halla establecido que el señor HENRY GAMBOA MEZA, dentro del año anterior a la elección, fue representante legal del IMEBU (...) un establecimiento público del orden municipal que administra – entre otros recursos – títulos y tasas, en la medida en que el patrimonio de dicho establecimiento se

conforma por el impuesto de industria y comercio y por las tasas y demás derechos que perciba, bienes que administra el gerente, lo cual contraviene la disposición contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la ley 617 de 2000... “Ahora, de considerarse que no encaja la situación descrita en la previsión de considerarse el IMEBU como organismo que administra tributos y contribuciones, basta señalar para apreciar la palpable trasgresión que exige la norma pertinente, que se trata de una entidad descentralizada y que en los términos de la ley 136 de 1994 el declarado electo ejerció autoridad administrativa en su condición de gerente.”

4. Mediante auto del 13 de mayo de 2004, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia que decretó la suspensión provisional de las actas de declaración de elección.

Después de transcribir parcialmente el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000, referido a las inhabilidades, la Sección Quinta concluye que de su contenido “se deduce la necesidad de acreditarse en el proceso los documentos públicos que comprueban la inhabilidad denunciada. Y si lo que se pretende es la suspensión provisional del acto de elección de concejal, como aquí acontece, deben acompañarse los correspondientes documentos públicos que acreditan, de un lado, la elección, y de otro, la elección o nombramiento y el desempeño del cargo o cargos inhabilitantes.” Con base en lo anterior, y después de transcribir los artículo 122 de la

Constitución, 2 del decreto 2503 de 1998 y 24 del decreto reglamentario 1950 de 1973, entra a analizar las pruebas aportadas al expediente: “De conformidad con las anteriores disposiciones se colige una determinada complejidad en el acceso a los cargos públicos en Colombia, que conllevan así notoria diferencia respecto de los cargos del sector privado, en los que impera el principio del contrato, más aún, del contrato realidad. Mientras en los empleos del sector privado no se exigen formalidades especiales, bastando la prestación efectiva de una actividad personal subordinada y remunerada para que el cargo se considere ejercido, en el sector oficial se requiere la conjunción de una serie de requisitos conformados por el acto administrativo de nombramiento, la posesión y el ejercicio del cargo propiamente dicho, para no hablar de factores preliminares como la previsión del cargo en la respectiva planta de personal y la disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Siendo ello así resulta indudable que la condición de empleado público no se logra acreditando la participación del eventual servidor en uno o más actos propios del cargo; ello tan solo constituye una parte de la compleja condición que la Constitución y la ley reclaman al efecto. “(...) “De suerte que aunque las pruebas acompañadas por el actor, para probar la calidad de HENRY GAMBOA MEZA como gerente del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial del Municipio de Bucaramanga, durante los 12 meses anteriores a su elección como Concejal de Bucaramanga, proporcionan algún dicho de haberse desempeñado como tal, sin embargo, por sí mismo, no

constituyen prueba fehaciente de tal condición porque podría haber actuado como funcionario de facto, o incluso como impostor arrastrando una ilegitimidad no susceptible de tornarse en la inhabilidad que el ordenamiento positivo reprocha para la elección popular del alcaldes. Resulta apenas obvio que las inhabilidades electorales reprochadas por la Ley para acceder a los cargos de elección popular, por haberse ocupado cargos públicos durante los últimos doce (12) meses anteriores a la elección, hace relación a los cargos creados y desempeñados regular y legítimamente, porque son los únicos que pueden preverse dentro de una racional y lógica hermenéutica de las normas que consagran la materia” Así, concluye que en este caso no se configuraba la transgresión manifiesta exigida por el Código Contencioso Administrativo para decretar la suspensión provisional de un acto, en razón de que no se habían aportado las pruebas exigidas para demostrar que el demandado había desempeñado un cargo público determinado en el tiempo anterior a la elección.

5. El 7 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander profirió su sentencia, en la que negó la nulidad solicitada.

Menciona que, de acuerdo con la demanda, los cargos ocupados por el señor Gamboa que generarían la inhabilidad serían: “jefe oficina asesora de planeación municipal, asesor del despacho del alcalde, secretario administrativo del municipio de Bucaramanga y gerente encargado del IMEBU.” A continuación asegura que está demostrado que, entre el 1º. de

enero de 2001 y el 3 de agosto de 2003, el demandado ejerció los dos primeros cargos - Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal y asesor del despacho del alcalde –, pero aclara que esos cargos no generan la inhabilidad, por cuanto “no se cumple con el presupuesto referido al ejercicio de autoridad civil, política o administrativa.” Luego, en relación con el cargo de secretario administrativo del municipio de Bucaramanga manifiesta, con base en lo expresado por el Consejo de Estado, que “no existe prueba alguna de que HENRY GAMBOA MESA haya sido nombrado en el mismo.” Afirma que la prueba aportada en este sentido – la firma estampada sobre un acuerdo municipal para certificar su recibo en la secretaría administrativa de la alcaldía - no es idónea ni suficiente. Lo mismo concluye en relación con la gerencia encargada del IMEBU. Afirma que si bien puede apreciarse que el señor Gamboa ejerció funciones propias de ese cargo, “no fue posible acreditar el nombramiento y la posesión en dicho cargo; al parecer se desempeñó en el mismo en virtud de una investidura irregular o de una simple anexión de funciones, circunstancia que tampoco fue demostrada.” Anota que según una certificación del subgerente administrativo y financiero del IMEBU que consta en el expediente, en “los archivos y hojas de vida de la entidad no se encontró nombramiento y acta de posesión como gerente encargado del IMEBU, ni salarios y demás emolumentos a nombre del señor HENRY GAMBOA MESA...” Resalta que una inspección judicial practicada en la entidad tampoco arrojó resultados en este sentido, a pesar de

que se aportaron algunos documentos que habrían sido suscritos por el señor Gamboa, invocando tal calidad. Tampoco ofreció resultados la declaración rendida por el presidente del consejo directivo del IMEBU, quien si bien afirmó que el señor Gamboa intervino en dos sesiones, porque en ese momento era asesor del despacho del alcalde, “es enfático en manifestar que no conoció de designación alguna ni que Henry hubiera sido posesionado.” El Tribunal ordenó compulsar copias del proceso a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía para que investigaran la actuación del señor Gamboa como gerente encargado del IMEBU, dado que, según aparecía en el proceso, no existió acto de nombramiento ni de posesión.

6. El demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Expone que “si los actos de nombramiento y posesión del demandado fueron ocultados, la prueba del ejercicio del cargo de Gerente encargado del IMEBU debe ser suficiente para declarar la nulidad de su elección como concejal de Bucaramanga, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre las formas, establecido en los artículos 229 y 230 de la Constitución, sin darle a actos formales como el nombramiento y la posesión la trascendencia que les dio el Tribunal.”

7. El 13 de octubre de 2005, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decretó la elección del señor Gamboa como concejal del municipio de Bucaramanga y ordenó la cancelación de su credencial de concejal.

Expone el Consejo de Estado que “[e]l problema que el apelante planteó a la Sala y que ha ocupado a todos los sujetos procesales es el de determinar si el demandado se desempeñó como empleado de hecho, si es posible jurídicamente que un funcionario de esta categoría incurra en la inhabilidad examinada y si en el caso que nos ocupa están probados los presupuestos fácticos de la misma.” Luego, menciona las normas legales y la jurisprudencia del Consejo que se ocupan del concepto de “ejercicio de la autoridad política, civil o administrativa”, para después ocuparse del concepto de “funcionario de hecho y el régimen de inhabilidades.” A renglón seguido, la Sección Quinta examina las pruebas obrantes en el proceso. Así, manifiesta que está probado que el demandado fue designado como Gerente del IMEBU por el alcalde de Bucaramanga, pues en el acta No. 01 del 22 de enero de 2003 del Consejo Directivo del IMEBU se hace constar que concurrió el señor Gamboa en su calidad de gerente (e) y que el presidente del Consejo dio a conocer el decreto de nombramiento. Anota que en el acta se certifica también que en la sesión estuvo presente el mismo alcalde, el nominador del demandado, y que el alcalde intervino luego de que se informara sobre el nombramiento. Considera que si en el acta mencionada consta que se leyó el decreto de nombramiento “debe tenerse por probado tal hecho aunque el decreto mismo no se haya incorporado al proceso, a menos que otros elementos de prueba infirmen tal hecho, que no es el caso.” Al respecto sostiene que la declaración

del presidente del consejo directivo – a la que aludió la sentencia del Tribunal – “es contradictoria, pues sostiene al tiempo que el decreto que nombró al demandado no se dio a conocer en la sesión el 17 de enero de 2003 y que no recuerda si ello se hizo.” También indica que las inspecciones judiciales practicadas por el Tribunal y las declaraciones recibidas del Gerente del IMEBU y del Secretario Administrativo de la Alcaldía solo prueban “que no se encontró en dichas dependencias el acto administrativo de nombramiento del demandado en el cargo de Gerente encargado del IMEBU, ni constancia de que se le hubieran hecho pagos en dicha condición, pero no que dicho nombramiento no haya existido. Y como el hecho que constituye tema de prueba no requiere para su acreditación en el proceso de prueba solemne o un medio de prueba predeterminado en la ley para demostrar el nombramiento del demandado no es absolutamente necesario aportar el decreto respectivo, pues el acta mencionada antes dio cuenta de ese hecho, y su veracidad está reforzada por otros documentos...” Manifiesta que, a pesar de que está probado que el actor fue nombrado como gerente (e) del IMEBU, no existe prueba de su posesión, por lo que “puede concluirse que esta no se produjo. Tal circunstancia revela una forma irregular de vinculación del demandado al cargo de Gerente del IMEBU, no obstante lo cual lo ejerció efectivamente desde el día 22 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero del mismo año...” Relaciona una serie de pruebas que demuestran lo anterior. Luego, expone que el empleo desempeñado por el demandado está establecido

en la planta de personal de “un establecimiento público, del orden municipal dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, con patrimonio independiente adscrito a la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Bucaramanga.” Añade entonces: “Entrañan el ejercicio de autoridad administrativa, definida previamente en estas consideraciones, las funciones atribuidas al cargo que desempeñó el demandado, tales como la dirección del IMEBU, la competencia para celebrar contratos, ordenar gastos y nombrar y remover al personal de la entidad, para señalar las más sobresalientes. Y basta con reiterar que las autoridad civil es una especie de la autoridad administrativa para concluir que también ejerció el demandado esta última forma de autoridad.” Por lo tanto, el Consejo de Estado concluye así: “Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos antes, el demandado se desempeñó como un funcionario de hecho en cuya investidura se advierte la irregularidad de no haber tomado posesión del cargo, o no haberse probado ésta; no obstante lo anterior, tuvo los mismos derechos y obligaciones de un empleado de derecho, los actos que expidió tuvieron pleno valor y estuvo sujeto a las inhabilidades predicables de los empleados de jure. “Como los presupuestos fácticos de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 están probados se dará prosperidad al cargo examinado, razón por la cual habrá de revocarse la decisión apelada y en su lugar se declarará la nulidad de la elección demandada.”

8. El día 14 de marzo de 2006, el señor Henry Gamboa instauró una acción de

tutela contra las sentencias del Tribunal Administrativo de Santander y de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a las cuales acusa de configurar una vía de hecho. En primer lugar, expresa que las dos sentencias incurrieron en vías de hecho, “por presentar defecto orgánico protuberante y evidente defecto procedimental, al ser expedidas ambas con carencia absoluta de competencia y en absoluta desconexión con la voluntad manifestada por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2003.” Afirma que con ello se vulneraron sus derechos al debido proceso y al desempeño de cargos públicos. Sobre este punto menciona que en el parágrafo del art. 14 del Acto Legislativo 01 de 2003 se dispuso que la jurisdicción contenciosa administrativa decidiría las acciones de nulidad electoral en el término máximo de un año, y en los procesos de única instancia en un término no superior a 6 meses. Al respecto expresa que la acción de nulidad contra su elección fue instaurada el 28 de noviembre de 2003 y el auto que admitió la demanda se profirió el 30 de enero de 2004. Por eso, afirma: “Atendiendo al imperativo constitucional, y por aplicación de lo dispuesto por el artículo 67 del Código Civil, modificado por el artículo 59 del C. R. P. y M., la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para decidir la acción de nulidad, en las dos instancias, se extendía máximo hasta el 30 de enero de 2005, si consideramos que el término de duración del proceso cuenta desde la fecha de admisión de la demanda.” A pesar de ello, la sentencia del Tribunal fue proferida el 7 de febrero de 2005

y la del Consejo de Estado el 13 de octubre de 2005. Ello indica que “a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, febrero 7 de 2005, ya se había superado el término máximo establecido por la Constitución Política para decidir la acción de nulidad electoral en sus dos instancias. Por tanto, al momento de adoptarse la decisión de primera instancia, la jurisdicción contenciosa administrativa, por mandato constitucional, había perdido competencia, ratione temporis, para pronunciarse en cualquier sentido. Con mayor razón carecía de competencia la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado para proferir, en octubre 13 de 2005, el fallo de segunda instancia. Luego, las dos providencias se expidieron extralimitando la competencia temporal de la jurisdicción contenciosa administrativa, e incurriendo por tanto en manifiesta, ostensible, evidente y prototípica vía de hecho.” Recalca que el término establecido por la Constitución define la competencia temporal de la jurisdicción contenciosa administrativa para fallar: “Por fuera de dicho término, la jurisdicción contenciosa administrativa carece absolutamente de competencia para decidir un proceso de nulidad electoral.” Es por eso que él concluye que las dos sentencias constituyen una vía de hecho por defectos orgánico y procedimental, el primero porque desconocen los límites de competencia temporal, y el segundo por cuanto concomitantemente vulneran el derecho al debido proceso. En segundo lugar, expresa que la sentencia del Consejo de Estado constituye una vía de hecho, “por incurrir en grave defecto sustantivo al encontrarse sustentada en una norma claramente inaplicable al caso, y por presentar

flagrante defecto fáctico, en cuanto resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó la sala para aplicar la norma sobre la inhabilidad es absolutamente inadecuado.” Sobre este punto expresa que el Consejo de Estado no podía aplicar la causal contenida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, “toda vez que HENRY GAMBOA MESA ni se desempeñó como empleado público, en un cargo y por el período inhabilitante, ni ejerció autoridad civil, política o administrativa.” Indica que la misma Sección Quinta reconoce que en el proceso no obraba el acto administrativo de su nombramiento como gerente (e) de IMEBU, ni el acta de posesión, ni constancia alguna de que le hubieran hecho pagos en su condición de gerente encargado. En relación con esto expone que no existe ni podían existir los actos de nombramientos y de posesión como gerente encargado, y en consecuencia tampoco comprobantes de pago alguno, por cuanto la planta de personal del Instituto “sólo fue aprobada por el alcalde municipal el día 6 de marzo de 2003, mediante el decreto No. 063, que establece en su art. 2º. la remuneración mensual correspondiente; esto es, que dicho requisito sine qua non para la provisión en propiedad o en encargo de la gerencia del instituto tan solo fue cumplido con posterioridad al período en que la Sala le atribuye al