CC - T036-2011

Sentencia T-036/11

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDAProcedencia excepcional frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en caso de reclamaciones pensionales/ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional Teniendo en cuenta que la pensión de invalidez es un derecho de origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de la capacidad laboral, adquiere relevancia constitucional cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Estando frente requerimientos por vía de tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales en materia de seguridad social como la pensión de invalidez de un enfermo de VIH-SIDA, se deberá analizar cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante o por el contrario la tutela es el medio apropiado, pues ante la ocurrencia de perjuicio irremediable o situación de especial protección, el conflicto planteado necesariamente se extiende al plano constitucional. Por supuesto si hablamos de un perjuicio irremediable necesariamente deben estar acreditados los presupuestos

para que se evalúe el caso bajo esta óptica. En síntesis, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia PENSION DE INVALIDEZ-Evolución legislativa y régimen aplicable Expediente T2798688

REGIMEN APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860/03

La Corte ha señalado que existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la ley aplicable, pero también cuando la norma en cuestión admite más de una lectura y se duda cual de estas se debe aplicar al caso concreto. Sin embargo cuando la discusión involucra los derechos de los (las) trabajadores(as), por mandato constitucional, se debe seleccionar entre dos o más entendimientos posibles de una norma aquel que favorece al trabajador(a) y no el que lo (la) desfavorece o perjudica. Según la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones concurrentes. La exequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia de constitucionalidad C428 de 2009 en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la

invalidez determino el régimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez y las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por vía de favorabilidad ya que como se explicó no hay duda respecto de las interpretaciones, ni tampoco se permite más de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando estos han sido derogados REQUISITO DE FIDELIDAD PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ Con el fin de dar paso a la inaplicación de la normatividad vigente por esta Corporación es necesario verificar el cumplimiento previo de ciertos requisitos que debían ser analizados en el caso en concreto como: “ (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley 100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo 2 Expediente T2798688 PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Caso en que no se puede dar aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto no existe duda sobre la normatividad aplicable vigente y no demostró cumplir requisitos legales En este contexto y para el caso en concreto que ahora nos ocupa no es viable aplicar el principio de favorabilidad laboral ni de regresividad frente a las disposiciones ya derogadas como el artículo 39 de la ley 100 o lo contemplado en el acuerdo 049 del 1990, toda vez que en primer

lugar no existe duda respecto de la normatividad aplicable y vigente para regular el tema y más aún cuando el actor no demostró el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez. Por lo anteriormente expuesto, no observa que la aplicación del régimen vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez contraríe los principios constitucionales de favorabilidad ni la misma Constitución Política por la especial situación del accionante ya que no hay una violación manifiesta, evidente o palmaria en exigirle al accionante cumplir con las disposiciones que le atañen para poder otorgarle la pensión de invalidez

Referencia: expediente T-2798688

Acción de tutela instaurada por AA contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C. tres (3) de febrero de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente 3 Expediente T2798688 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Medellín en el trámite de la acción de tutela instaurada por AA contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

I. ANTECEDENTES En el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad del actor, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre del titular de los derechos como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre del peticionario por las letras AA. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte actora en este proceso.

El pasado mes de febrero de dos mil diez, el ciudadano AA interpuso acción de tutela ante Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías y solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social los cuales, en su opinión han sido vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Hechos.

1. Manifestó el señor AA de 49 años de edad que es paciente VIH positivo y que cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 67,90% con fecha de estructuración del 16 de julio de 2008 de acuerdo con el dictamen emitido por el médico laboral de la

Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. 4 Expediente T2798688

2. Informó que solicitó el 24 de julio de 2009 al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la pensión de invalidez por contar con

una pérdida de la capacidad laboral del 67,90%.

3. Agregó que el 8 de febrero de 2010 el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. negó la solicitud por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003.

4. Explicó que cuenta con un total de 377,14 semanas cotizadas antes de producirse el estado de invalidez, por lo que según él cumple con los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para el reconocimiento de su pensión de invalidez.

5. Por último mencionó “que el no reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual tengo derecho, y la no agilización de los trámites pertinentes para que me sea otorgada, me vulnera los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.” Solicitud de tutela.

Con fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano AA solicitó se ordenara de forma inmediata a el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el reconocimiento de su pensión de invalidez ya que a la fecha cuenta con 377,14 semanas de cotización, “respetuosamente solicito al Señor Juez proteger mi MINIMO VITAL, y ordenar a PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN, obre conforme a derecho y me conceda la PENSIÓN DE INVALIDEZ, a la cual tengo derecho, de tal forma que no se menoscaben mis condiciones económicas…” Respuesta de la entidad demandada. Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de

Medellín, se ordenó la notificación de la parte accionada mediante oficio del 18 de febrero de 2010. 5 Expediente T2798688 El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se pronunció sobre los hechos constitutivos de la acción de tutela por conducto de su representante legal. Al respecto manifestó que el señor AA, se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias el 21 de octubre de 2003, por lo que no cumple con los requisitos planteados en la ley 860 de 2003. Por lo que mencionó “verificado el caso en particular del accionante, se encontró que el señor AA, es mayor de 20 años debe acreditar una fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones 337,14 y en la historia laboral acredita un total de 280,31 semanas cumpliendo con este requisito; sin embargo el accionante también debió cotizar como mínimo 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalides, requisito éste que no cumplió pues en dicho periodo de tiempo solo cotizó 26.28 semanas.” (Resaltado del texto) De igual manera explicó, que ante la situación de inobservancia de los requisitos legales “mediante comunicación No. 2010-21892 del 8 de febrero de 2010, le notificó al accionante que al no cumplir con los requisitos legales exigidos por la normatividad a (sic) fecha de estructuración del estado de invalidez, solo podía ser acreedor a la prestación subsidiaria de devolución de saldos consagrada en el artículo 72 de la ley 100 de 1993.” Respecto a la procedencia de la tutela la entidad demanda consideró

pertinente aclarar la viabilidad del mecanismo y mencionó que “es necesario precisar que la Acción de Tutela es un mecanismo subsidiario que debe ser utilizado solo cuando los procedimientos legales resultan ineficaces o cuando no existen otros medios de defensa judicial y en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en este caso…” Por último recalcó que “Protección S.A. no ha trasgredido derecho fundamental alguno al señor AA, toda vez que esta Administradora de Fondos de Pensiones está sometida al imperio de la ley y como tal todas las actuaciones deben cumplir a cabalidad con los presupuestos legales, por ello no puede entonces aprobarse la solicitud de reconocimiento y pago de la Pensión de Invalidez formulada por el peticionario en 6 Expediente T2798688 representación del afiliado, ya que no habría fundamento legal alguno para ello.” Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente. Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:  Fotocopia cédula de ciudadanía del señor AA. (fl.6)  Fotocopia del informe de pérdida de la capacidad laboral emitido por el médico laboral en el cual se resume: “la prueba confirmatoria para VIH fue positiva. Refiere que en general se siente bien y que solo algunos días se siente agotado… no ha vuelto a tener ninguna infección.”(fl. 7-10)  Fotocopia la respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en la que comunica la decisión de negar la pensión de invalidez. (fl. 11 y 12)

 Fotocopia de la historia laboral del señor AA donde figura los aportes realizados al Fondo de Pensiones Protección a partir del año 2003. (fl.13-16) Decisiones judiciales objeto de revisión. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías luego de hacer un recuento de los hechos y un repaso por de la jurisprudencia referente a la procedencia de la acción de tutela determinó declarar improcedente la misma, pues consideró que la acción de tutela no es el mecanismo para el reconocimiento de las pretensiones solicitadas dado su especial carácter, al respecto dijo lo siguiente: “Así las cosas, si bien la acción de tutela por su naturaleza se constituye en un mecanismo con un procedimiento preferente y sumario, con miras a brindar una protección inmediata y cautelar, con características de subsidiaridad y eventualmente accesoria, la misma no es procedente en todos los casos, toda vez que sólo es admisible con relación a aquellos 7 Expediente T2798688 que no tengan otros recursos o medios de defensa judicial, o cuando si a pesar de tenerlos, se utiliza para evitar un perjuicio irremediable.” Respecto al proceder de la entidad demandada concluyó diciendo: “la acción de tutela se hace inviable toda vez que Pensiones y Cesantías Protección ha obrado conforme con los requisitos legales…” Impugnación. El accionante impugnó la decisión proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías con el objetivo de que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se concedieran sus pretensiones. Los argumentos presentados se fundamentaron en su condición de

paciente con VIH positivo por lo que la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de reconocer la pensión de invalidez esta ocasionándole un perjuicio irremediable. Por otro lado se refiere a los principios que inspiran el derecho a la seguridad social y menciona lo siguiente: “es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990.” Por último, se refiere a la violación de sus derechos fundamentales con la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a reconocer su pensión de invalidez: “que por mi condición de salud, solicite el derecho a la pensión de invalidez a la cual tengo derecho, ya que el no otorgamiento de la misma pone en grave riesgo mi salud, y así mismo el MÍNIMO VITAL, ya que la misma determina un cambio sustancial en mis condiciones de vida y de mi familia…” Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2010 decidió confirmar integralmente el fallo de tutela emitido por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín. 8 Expediente T2798688 El Juez de segunda instancia frente al caso concreto determinó que no hay de presente una vulneración a los derechos reclamados por el accionante y mencionó: “en el presente evento, al igual que el A-Quo, considera esta instancia, que no se reúne los requisitos para tal

protección, pues no se vislumbra vulneración alguna de los derechos fundamentales al señor AA, pues considerando que el FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PROTECCIÓN S.A. procedió a emitir la comunicación N° 2010-21892 del 8 de febrero de 2010 en la que le notifica al accionante la negación de la pensión de invalidez, por considerar que no reúne los requisitos exigidos por la normatividad vigente.” Por otro lado analizó los presupuestos establecidos en la jurisprudencia para la procedencia de la tutela y concluyó que: “la existencia de otro medio de defensa judicial, es procedente e idóneo, tal, como hacer uso de la vía laboral ordinaria, por estas razones es improcedente el mecanismo constitucional.” En cuanto a la solicitud de protección al mínimo vital y móvil mencionó que: “el accionante no aportó pruebas que demostraran su incapacidad económica y la necesidad y urgencia de tal protección.” Por lo anterior decidió confirmar la sentencia de primera instancia pues consideró que las pretensiones del accionante no tienen justificación ya que la entidad demandada realizó las actuaciones dentro del marco legal.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

9 Expediente T2798688 Con fundamento en la situación fáctica y las decisiones tomadas por los jueces de instancia le corresponde a la Sala Octava de Revisión establecer si con la determinación del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de negar la pensión de invalidez al señor AA se vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social. Para resolver el anterior planteamiento, la Sala analizará (i) la procedencia la de la acción de tutela frente a los enfermos de VIH-SIDA que soliciten el reconocimiento de la pensión de invalidez, (ii) evolución legislativa y régimen aplicable para la pensión de invalidez, (iii) el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez consagrado en el numeral 1° del artículo 1° de ley 860 de 2003 y el principio de favorabilidad y (iv) por último se estudiará el caso en concreto.

1. La procedencia de la acción de tutela frente a los enfermos de VIHSIDA que soliciten el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En lo referente al reconocimiento de derecho en materia de seguridad social y más concretamente en el tema de las pensiones, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, la Corte de manera reiterada se ha pronunciado respecto de la procedencia de la tutela, mencionando que este mecanismo subsidiario, residual y excepcional no es prima facie la vía judicial apropiada para dicho reconocimiento por tratarse precisamente de cuestiones de carácter

económico, de tal forma que el juez laboral tiene la competencia y los instrumentos para conocer de este tipo de procesos. Sin embargo, hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagró un deber de especial protección y reconoció en la acción de tutela el mecanismo propicio de protección de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensión suponga la protección de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protección lo conforman las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporación, atendiendo a las características particulares de esta enfermedad, ha señalado que el enfermo de VIH-SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás 10 Expediente T2798688 personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas afectadas con esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad1. En este sentido la sentencia T-843 de 2004, reitero la especial protección de los derechos fundamentales de estas personas: “La protección especial a ese grupo poblacional2 está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.)…” Ahora bien, teniendo en cuenta que la pensión de invalidez es un derecho de origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de la capacidad laboral, adquiere relevancia constitucional cuando su reconocimiento es solicitado por

personas en situación de especial protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En la sentencia T-290 de 2005, se hizo referencia al carácter fundamental del derecho a la pensión de invalidez: En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene prestaciones económicas y en 1 Corte Constitucional, sentencias T-505/92. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992, T-505 de 1992, ya citada, T185 del 28 de febrero de 2000, T-1181 del 4 de diciembre de 2003, T-010 del 15 de enero de 2004 y T260 del 17 de marzo 17 de 2004, entre muchas otras. 11 Expediente T2798688 salud esenciales e irrenunciables (artículo 48 C.P) que tienen por finalidad compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral3.” Estando frente requerimientos por vía de tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales en materia de seguridad social como la pensión de invalidez de un enfermo de VIH-SIDA, se deberá

analizar cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante o por el contrario la tutela es el medio apropiado, pues ante la ocurrencia de perjuicio irremediable o situación de especial protección, el conflicto planteado necesariamente se extiende al plano constitucional. Por supuesto si hablamos de un perjuicio irremediable necesariamente deben estar acreditados los presupuestos para que se evalúe el caso bajo esta óptica.4 En síntesis, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. Es por ello que se dispuso en la Constitución en su artículo 13: “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Así las cosas, siendo la pensión de invalidez el único sostén económico de la persona declarada inválida por enfermedad catastrófica y de su familia para afrontar la vida en condiciones dignas y justas, es procedente la acción de tutela, para garantizar la protección de los posibles derechos fundamentales comprometidos.

2. Evolución legislativa y régimen aplicable para la pensión de invalidez. 3 Nota de pie de página en el texto citado: “Cf. Sentencia T-290 de 2005, y T-1251 de

2005,.” 4 Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000 y T225 de 1993 12 Expediente T2798688 El legislador en su afán de dar cumplimiento a los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral tales como universalidad, solidaridad, eficiencia ha desarrollado numerosos cambios normativos, particularmente en lo atinente a las modificaciones legislativas a la pensión de invalidez regulando el cumplimiento de requisitos sucesivamente más variados para acceder a dicha pensión. Por consiguiente es pertinente hacer una breve revisión de la evolución legislativa que ha sufrido la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del decreto 758 de 1990 que reguló con mayor precisión el régimen consagrado en los decretos 3041 de 1966 y 232 de 1984. El Acuerdo 049 de 1990 “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” en su artículo 6 respecto de la pensión de invalidez consagró los requisitos para acceder a la pensión de invalidez: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido, y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”

Es importante resaltar que bajo la vigencia de dicho régimen existían varias clases de invalidez y de acuerdo al tipo así mismo se exigía el cumplimiento del porcentaje de invalidez que debía ser calificado única y exclusivamente por el médico laboral del ISS. Posteriormente, esta normatividad fue sustituida por la ley 100 de 1993 que implemento el sistema de seguridad social de manera integral. El capitulo III destinado a regular la pensión de invalidez por riesgo común, consagró en su el artículo 39 el texto original y estableció los requisitos para acceder a la pensión de invalidez: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. 13 Expediente T2798688 b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.” Previo al cumplimiento de estos dos requisitos el interesado debe haber sido declarado con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%. La ley 100 de 1993 fue subrogada por la ley 797 de 2003 en algunos de sus apartes, principalmente en lo concerniente al tema de la pensión de invalidez y estableció las modificaciones implementadas que se dirigieron a intensificar los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez exigiendo una: i) cotización de 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y ii) una fidelidad de cotización con el sistema de al menos del 25% del tiempo

transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Sin embargo esta ley fue declarada inexequible por esta Corporación por violación del principio de consecutividad en el trámite que debió seguir el proyecto de ley en el Congreso, pues al desconocerse el referido principio se violaron los artículos 157, 160 y 161 de la Carta Superior.5 Posteriormente en el Congreso se tramitó la ley 860 de 2003 y en su artículo 1 mantuvo las mismas exigencias en cuanto a las semanas de cotización y fidelidad, no obstante en cuanto a este último requisito disminuyó el porcentaje de 25% a 20%. Sin embargo, este nuevo ordenamiento consagró un requisito de fidelidad al sistema representado en un 20% en el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que el solicitante cumpliera 20 años y la fecha de calificación de invalidez. Empero, en algunas decisiones proferidas por distintas Salas de Revisión de esta Corporación se sostuvo que los requisitos exigidos por la ley 860 de 2003 resultaban ampliamente regresivos y desfavorables para los 5 Sentencia C-1056 de 2003. 14 Expediente T2798688 interesados frente al ordenamiento consagrado en la ley 100 de 1993 artículo 39, razón por la cual consideró inaplicar en sede de tutela las exigencias del artículo 1 de la citada ley. “En reiteradas oportunidades,6 la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 20037, según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema deber ser de al menos el 20% entre el

momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 19938 no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de invalido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. (Subrayado fuera del texto) En sentencia T-221 de 2006, M.P Rodrigo Escobar Gil, se realizó un análisis de la regresividad de la norma en cuestión y se concluyó 6 Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007 y T-018 de 2008. 7 Ley 860 de 2003. Artículo 1. El artículo 39 de la ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalid