CC - T036-2017

Sentencia T-036/17

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno

PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE

SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE

PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo legal

PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE

SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE

PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo jurisprudencial

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD-Características PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado/SEGURIDAD SOCIAL-Concepto La Constitución Política dispone, en su artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”. DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo

DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD

EN LA PRESTACION DEL SERVICIO

DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD El derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la salud, por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los servicios y

tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan adecuados para preservar o recuperar su salud. MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante/VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia En lo que respecta al diagnóstico del médico tratante adscrito a la EPS, la Corte ha determinado que no es absoluto, en tanto el concepto de un médico externo puede llegar a ser vinculante, entre otros casos, cuando la EPS conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica. DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorizar y programar valoración médica completa

Referencia: Expediente T-5.755.684

Acción de tutela interpuesta por el ciudadano Francisco Antonio González Urrego contra Savia Salud EPS.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

2 Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El señor Francisco Antonio González Urrego presentó acción de tutela contra Savia Salud EPS, solicitando la protección de sus derechos

fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por la negativa de la accionada de suministrar el medicamento Rivaroxaban 20 mg, el cual fue formulado al accionante por un médico no adscrito a la mencionada EPS.

2. Como pretensiones de su demanda, el accionante solicitó al juez de tutela: (i) ordenar a Savia Salud EPS que entregue el medicamento Rivaroxaban 20 mg; (ii) ordenar a la EPS accionada que garantice la entrega permanente de dicho medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera; (iii) prevenir para que no vuelvan a ocurrir las acciones que motivaron la presentación de la acción de tutela, so pena de que se aplique las sanciones dispuestas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991; y (iv) ordenar al Ministerio de Salud que reembolse el valor de los gastos en los que incurra la EPS-S accionada por concepto de cumplimiento de las órdenes de amparo.

B. HECHOS RELEVANTES

3. El señor Francisco Antonio González Urrego, de 79 años de edad1, está afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a través de Savia Salud EPS2, tiene un puntaje de 12.15 en el Sisbén3 y afirma que es víctima del desplazamiento forzado. 1 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía el accionante nació el 17 de julio de 1937. Ver, Folio 12

del cuaderno No. 2. 2 Según consta en la información consignada en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad

Social, administrada por el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (FOSYGA), consultada el 4 de octubre de 2016. El actor se encuentra en estado activo, afiliado al régimen subsidiado, mediante Savia Salud EPS, siendo el tipo de afiliación cabeza de familia. Ver, Folio 8 del cuaderno No. 2. 3 Según consta en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales. Ver, Folio 11 del cuaderno No. 2. 3

4. El accionante utiliza de manera permanente silla de ruedas como consecuencia de un accidente cerebrovascular ocurrido en noviembre de 2012, y le fue diagnosticada una falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo de embolia cerebral, razón por la cual debe tomar anticoagulantes4, entre otros medicamentos.

5. Afirmó en su escrito de tutela que el médico tratante adscrito a la EPS-S accionada le formuló el anticoagulante Rivaroxaban 20 mg, el cual fue suministrado por Comfama desde el día ocho (8) de diciembre de 2013 hasta el diecisiete (17) de diciembre de 20155.

No obstante, a partir de las pruebas aportadas al proceso de tutela se demostró que el medicamento Rivaroxaban fue formulado al paciente el veinte (20) de enero de 2016. En efecto, se tiene que en la fecha indicada, el cardiólogo Fernando Manuel Fortich Hoyos atendió al actor, a través del Programa de Falla Cardíaca que ofrece el Hospital Universitario San Vicente Fundación a la población de escasos recursos. En atención a los antecedentes médicos y a

la situación personal del actor, el mencionado cardiólogo ordenó el suministro del anticoagulante Rivaroxaban 20 mg6, en reemplazo del medicamento Warfarina que venía tomando el paciente7. Afirmó el médico que el anticoagulante recetado estaba excluido del POS, razón por la cual diligenció el formato de justificación requerido por el Comité Técnico Científico, para el suministro de servicios NO POS. Sin embargo, no indicó si la orden y/o el formato de justificación requerido por el Comité Técnico Científico fueron radicados ante la EPS accionada.

6. En el mismo sentido, se evidencia en el escrito de tutela que en la farmacia de la EPS le informaron que el Rivaroxaban estaba excluido del POS. Indicó que dicho medicamento tiene un valor de $160.100 mensuales8, los cuales no puede costear en la medida que no trabaja y sus ingresos dependen exclusivamente del subsidio de tercera edad que recibe del Estado.

7. Por lo anterior, el señor González Urrego presentó acción de tutela contra Savia Salud EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales considera fueron19 vulnerados como consecuencia de la negativa de la entidad accionada de entregar el medicamento Rivaroxaban, formulado para el tratamiento de los problemas de coagulación sanguínea que padece. Con base

4 Según consta a folio 44 del cuaderno No. 2. 5 En concreto, el accionante manifestó en el escrito de tutela: “3.Yo no cuento con recursos económicos para

comprar el medicamento. El médico tratante me recetó el medicamento denominado Rivaroxaban 20 mg que es un anticoagulante que debo tomar todos los días. 4. El medicamento comencé a consumirlo el 8-12-2013 lo daba Comfama. 5. Y a partir del 17 de diciembre de 2015 dejaron de proveérmelo, ahora me toca es costearlo y vale $160.000 mil pesos mensuales.” Ver, Folio 2 del cuaderno No. 2 6 Según consta en la copia simple de la prescripción médica expedida el 20 de enero de 2016 por el cardiólogo Fernando Fortich H., médico del Hospital Universitario San Vicente Fundación. En ella, se ordena el suministro del medicamento Rivaroxaban, en cantidad de 180 tabletas de 20 mg, para consumir una diaria con el almuerzo. Ver, Folio 9 del cuaderno No. 2. 7 Ver, Folios 44 y 45 del cuaderno No.2 8 Según consta en la cotización expedida por Copservir Ltda, el 14 de abril de 2016, el Rixaroban tiene un valor de $160.100. Ver, Folio 10 del cuaderno No. 2. 4 en lo anterior, solicitó al juez de tutela se concedan las pretensiones anteriormente relacionadas (ver supra. numeral 2).

C. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Savia Salud EPS / Alianza Medellín (Antioquia) EPS S.A.S.

8. El apoderado de Alianza Medellín EPS S.A.S., en nombre de Savia Salud EPS-S, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Adujo que

“dentro de los anexos de la tutela no se aportó el acervo probatorio que se describe (Medicamento Ribaraxoban), ya que sin la orden médica emitida por el médico tratante no se puede realizar las respectivas autorizaciones dentro de la entidad”9 (Subrayado fuera del original)10. Así mismo, manifestó que el tutelante no presentó la copia del formato de justificación NO POS-S, para que la EPS accionada pudiese elevar el caso a análisis del Comité Técnico Científico. Por otro lado, alegó que no se cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la prestación de servicios NO POS. En concreto, manifestó: “(i) (…) debe existir vulneración de un derecho fundamental (…), por lo que en el caso concreto, la EPS no vulnera o coloca en riesgo derecho fundamental alguno; (ii) debe ser prescrito por un médico tratante de la EPS, por esta misma razón, se le solicita al despacho requiera al médico tratante para que amplíe su justificación médica; (iii) la persona debe estar en un estado de indefensión manifiesta, en el sentido, de que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de los servicios; (iv) se debieron haber agotado todas las alternativas incluidas dentro del POS y la manifestación del médico tratante de no existir otro método alternativo en el POS, por lo que somos insistentes en el requerimiento del médico tratante para dar a conocer su justificación”11. Finalmente, con base en la sentencia C-252 de 2010, solicitó de manera subsidiaria que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ordene el pago

al FOSYGA de los servicios que llegasen a ser autorizados por el fallo de tutela. Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia

9. El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia

(SSSA) solicitó exonerar a dicha entidad de la responsabilidad por la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Además, pidió garantizar las atenciones en salud que requiere el tutelante que se encuentren o no 9 Ver, Folio 19 del cuaderno No. 2. 10 En ese sentido, adujo que “es lógico y entendible que la EPS no pueda autorizar la prestación de un servicio si este no ha sido debidamente ordenado por el médico”. Ver, Folio 19 del cuaderno No. 2. 11 Ver, Folios19 y 20 del cuaderno No. 2. 5 contempladas en el POS y autorizar el suministro de servicios no catalogados como servicios de salud12. En cuanto a los servicios no incluidos en el POS, indicó que el marco normativo se encuentra definido en la Resolución 1479 de 2015, en la Resolución Departamental 192975 del 27 de mayo de 2015, y en la Circular externa 017 de 2915 expedida por la Superintendencia de Salud. En ese sentido, señaló que la Resolución 1479 de 2015 estableció el modelo centralizado y el descentralizado para garantizar el acceso de los usuarios del régimen subsidiado a los servicios NO POS. De acuerdo con el artículo 4º de la resolución precitada, cada Departamento debe adoptar alguno de los modelos con fundamento en las necesidades y exigencias que tenga. En ejercicio de esa potestad, la SSSA emitió la Resolución Departamental

192975, adoptando el modelo descentralizado para la prestación de los servicios no cubiertos con los subsidios a la demanda, el cual impone el deber a las EPS de garantizar el acceso a los usuarios de todos los servicios de salud que requiera (POS y NO POS)13. Manifestó que, para el caso del Departamento de Antioquia, le corresponde a la EPS del régimen subsidiado gestionar, autorizar y garantizar todos los servicios de salud que requiera los pacientes (POS y NO POS) y las IPS no pueden obstaculizar el acceso a los afiliados aduciendo inconvenientes de índole administrativo o estableciendo barreras de acceso, so pena de que se les inicie procesos sancionatorios por parte de la Superintendencia de Salud. Por último, adujo que corresponde al juez de tutela verificar que el tutelante haya agotado los mecanismos que están a su alcance para obtener por parte de la EPS las autorizaciones de los servicios de salud que requiere. Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación

10. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín avocó conocimiento de la presente acción de tutela, y vinculó al Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación con el fin de que informara si el cardiólogo Fernando M. Fortich atendió al accionante el 20 de enero de 2016, a través de Savia Salud EPS, Alianza Medellín Antioquia S.A.S., y en caso de que fuera positiva la respuesta, indicara cuál es el procedimiento que sigue el médico cuando prescribe medicamentos NO POS.

En respuesta a los anteriores interrogantes, el médico manifestó: 12 La SSSA expuso las condiciones en las cuales las EPS del régimen subsidiado deben prestar los servicios

incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), con base en lo dispuesto en la Resolución 5592 del 24 de diciembre de 2015, mediante la cual se definió, aclaró y actualizó el POS. 13 Explicó la SSSA que el modelo descentralizado, consagrado en el artículo 9º de la Resolución 1479 de 2015, consiste en que las EPS gestionarán, autorizarán y garantizarán el acceso a los usuarios de todos los servicios de salud que requiera (POS y NO POS) con su red contratada. La IPS que preste los servicios, facturará a la SSSA los procedimientos que sean NO POS, remitiendo los soportes y facturas a las EPS, quien las presentará para el pago ante el ente territorial. Ver, Folio 26 del cuaderno No. 2. 6 “(i) Es cierto que atendió al actor el 20 de enero de 2016, mediante el Programa de Falla Cardíaca del Hospital Universitario San Vicente Fundación, que beneficia a población de escasos recursos. (ii) No es cierto que atendió al actor a través de Savia Salud EPS. (iii) El paciente sufre falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo alto de embolia, por lo tanto, necesita tomar anticuagulante (sic). (iv) El actor estuvo tomando Warfarina, pero debido a que no era fácil su administración porque no podía hacerse los controles médicos necesarios, el médico resolvió cambiar el medicamento por el Rivaroxaban, debido a que con el consumo de una tableta cada 24 horas el paciente queda anticuagulado (sic) adecuada y consistentemente. Señaló que “[d]icho medicamento tiene

aprobación mundial para su uso y por INVIMA, pero aún no hace parte de los fármacos del POS, por lo cual se llenó formato CTC (Comité Técnico Científico) en donde se justifica la razón del por qué se decidió prescribir este medicamento (….)”14. Ciudadano Fernando Rodríguez, nieto del accionante

11. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, intentó comunicarse vía telefónica con el accionante a fin de conocer si la prescripción médica emitida por el cardiólogo externo había sido radicada ante Savia Salud EPS-S, sin embargo, solo logró comunicarse con el señor Fernando Rodríguez, nieto del accionante, quien manifestó que “no tiene certeza si se radicó la orden”15.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín (Antioquia), el 3 de mayo de

2016.

12. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante no puso en conocimiento de la EPS accionada la orden médica del Rivaroxaban, ni la justificación NO POS del mismo, motivo por el cual no pudo el Comité Técnico Científico de Savia Salud EPS desvirtuar el concepto emitido por el médico adscrito al Hospital Universitario.

Manifestó que si bien es deber de las EPS garantizar a sus afiliados todos los servicios médicos requeridos, sean POS o NO POS-S, sin que le sea permitido

poner barreras administrativas, ello no exime a los afiliados del deber mínimo de solicitar a la entidad el servicio requerido, cuando este no tiene la capacidad económica para proveérselos. 14 Ver, Folios 44 y 45 del cuaderno No. 2. 15 Ver, Folios 31y 38 del cuaderno No. 2 7 En el caso concreto, Savia Salud EPS-S solo tuvo conocimiento de los requerimientos del actor con la presentación de la acción de tutela, situación que descartó que se hubiere negado el suministro del medicamento. Consideró que, aunque se podría estar amenazando el derecho a la salud del actor por la falta del Rivaroxaban, lo cierto es que no existe constancia que la EPS-S accionada haya negado su suministro, incluso el mismo nieto del actor manifestó en el curso del proceso que no tenía claro si se había radicado la orden ante la entidad accionada16. Por estas razones, el a quo concluyó que la acción constitucional es improcedente debido a que no puede suplir los procedimientos previamente establecidos en la ley. Además, el juez de tutela no está facultado para autorizar el suministro de un medicamento que no ha sido negado por la EPSS, precisamente cuando ésta desconoce la necesidad del mismo.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

13. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27) de septiembre de 2016, expedido

por la Sala de Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

14. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia17 y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existiendo otro mecanismo, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; de otro lado, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable18. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y

16 Ver, Folios 31 y 38 del cuaderno No. 2. 17 Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 18 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne

procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007, entre otras. 8 la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario19.

15. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela.

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

16. Legitimación por activa: El señor Francisco Antonio González Urrego, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, presentó la acción de tutela a nombre propio acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política20 y el artículo 10 del Decreto 2591 de 199121.

17. Legitimación por pasiva: El numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 199122 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de un particular, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud, como es el caso de Savia Salud EPS-S, entidad accionada dentro del presente trámite de tutela.

18. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de sus derechos fundamentales23. En el caso concreto, de acuerdo con lo sostenido

por el actor, la suspensión del suministro del medicamento Rivaroxaban 20 mg se produjo el 17 de diciembre de 2015, mientras que la presente tutela, fue presentada el día 19 de abril de 2016, es decir que, sólo transcurrieron aproximadamente 4 meses entre los hechos que originaron el presente trámite y la interposición de la solicitud de amparo; término que la Sala considera prudente y razonable para el ejercicio de la acción24. 19 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. (…)” 20 Constitución Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. 21 Decreto 2591 de 1991, artículo 10. Legitimidad e interés. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo

momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (…)” 22 Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 23 Ver, sentencia SU-961 de 1999. 24 Ver, sentencia T-094 de 2016 9

19. Subsidiariedad: Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En relación con la protección del derecho fundamental a la salud, el legislador mediante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las entidades que lo conforman. En concreto, el artículo 41 de la Ley 1122 de

2007, establece, entre otras cosas, que dicha autoridad podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Así mismo, es competente para decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”. Frente a la idoneidad y eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal que desarrolla el funcionamiento de dicho mecanismo, determinó: “(…) los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud”25. Para asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través de apoderado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los derechos involucrados en este tipo de

controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los usuarios”26. 25 Sentencia T-603/15 26 Ver, sentencia T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial; ii) la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida superintendencia; iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito; iv) la especialidad de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la promoción y difusión del mecanismo como vía principal de solución de los conflictos suscitados en torno a la prestación del servicio de salud. Dichos elementos, en conjunto, develan un mecanismo ordinario, 10 A partir las anteriores bases normativas, la jurisprudencia en las mencionadas sentencias ha establecido con claridad que el mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,

modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, en consideración de la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la acción de tutela (art. 86 Superior), precisó: “(…) Con todo, la existencia de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados”27. Conforme con lo anterior, si bien es cierto que existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud, también lo es que, procede excepcionalmente la acción de tutela para garantizar la salvaguarda de dicho derecho, cuando a partir del análisis de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela considere que debe