CC - T038-2015

Sentencia T-038/15

ACCION DE TUTELA CONTRA LA FUERZA AEREA COLOMBIANA-Caso en que se solicita retiro del servicio activo de una persona vinculada a la Fuerza Aérea, cuya labor le genera estrés afectándolo física y psicológicamente, desmejorando su calidad de vida LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO Y LIMITES PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Alcance A pesar de que el derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué actividad dedicar su fuerza productiva, dicha autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan, concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los intereses generales de la comunidad. DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros están sometidas a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-No es absoluto DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Será procedente siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan Las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares dicha legitimidad depende de que verdaderamente concurran razones de seguridad nacional o especiales del servicio que

impidan hacer efectiva la salida voluntaria del miembro de la institución. DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO Y DERECHO A LA SALUD-Orden a Fuerza Aérea inicie los trámites para que se autorice el retiro inmediato de esa institución al accionante

Referencia: expediente T-4518537

Acción de tutela presentada por el señor Julio César Castillo Castro, contra la 2 Nación-Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea. Derechos fundamentales invocados: libertad, trabajo, libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoger y ejercer profesión u oficio.

Tema: procedibilidad de la acción de tutela cuando se solicita el retiro del servicio activo de una persona vinculada a la Fuerza Aérea, cuya labor le genera estrés afectándolo física y psicológicamente, desmejorando con ello su calidad de vida.

Problema jurídico: ¿Si la negativa de la accionada a la solicitud del retiro del servicio activo por un miembro de las Fuerzas Militares, alegando para ello motivos de seguridad nacional o especiales, es legítima a la luz de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad cuando el accionante se considera no apto y motivado para continuar en el mismo?

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la

preside -, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 31 de julio de 2014, que revocó la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal 3 Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” del 13 de mayo de 2014, que amparó los derechos del accionante.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional, mediante Auto del seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014), escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD El señor Julio César Castillo Castro formuló acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, los cuales considera vulnerados por la demandada al no acceder a su retiro en forma temporal en el Grado Aerotécnico de

la Fuerza Aérea a partir del 29 de noviembre de 2014, según solicitud que hiciera el 9 de mayo de 2012. Basa su solicitud en los siguientes: 1.2 HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA 1.2.1 El señor Julio César Castillo Castro, quien cuanta con 26 años de edad, afirma que ingresó a la Fuerza Aérea el día 14 de diciembre de 2010, como Suboficial en el grado de Aerotécnico, en la especialidad de Mantenimiento. Actualmente se desempeña como operario especializado en estructuras y láminas. 1.2.2 Manifiesta que mediante escrito del 9 de mayo de 2012, solicitó al General Comandante de la Fuerza Aérea su “retiro del servicio activo por solicitud propia en forma temporal con pase a la reserva a partir del 29 de noviembre de 2014”. 1.2.3 Dice que, según oficio No. 20135190057303 del 27 de mayo de 2013, el Coronel Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar, remitió al Brigadier General del Aire Jefe de Desarrollo Humano, un concepto favorable de su solicitud, con el fin de que “esa jefatura tenga a bien ordenar a quien corresponda emitir concepto de retiro y trámite respectivo ante COFAC. El señor Suboficial ingresó a la Fuerza Aérea el 14 de diciembre de 2010, en la especialidad de Mantenimiento Aerotécnico, actualmente se desempeña como 4 operario especializado en estructuras y láminas. Este Comando apoya la presente solicitud de retiro del servicio activo del señor Suboficial

a partir de diciembre del año 2015. El tiempo en el grado del señor Suboficial CASTILLO CASTRO es de dos (2) años y cinco (5) meses. Con lo anterior se da cumplimiento a lo establecido en los artículos 99 y 101 del Decreto 1790 de 2000.” 1.2.4 Sin embargo, asegura que en la respuesta emitida por parte del señor Coronel Director de Personal en oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013, se le comunicó que “teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio que le han sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley, ha decidido con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 considerar la solicitud de retiro, previo acto administrativo a partir del 17-ENERO2017 salvo que la situación mencionada perdure o se agrave.” 1.2.5 Señala que el día 5 de febrero de 2014, presentó una nueva solicitud de retiro del servicio, justificada en motivos personales y familiares que le han generado problemas afectando su calidad de vida en su salud física y mental, por lo que agradecía no ser tenido en cuenta para ascenso a Técnico Cuarto. Dicha solicitud fue resuelta mediante oficio No. 20146410055281 del 5 de marzo de 2014, en el cual se le indicó que su petición inicial fue tramitada mediante oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013, y en cuanto a la segunda solicitud, se tendría en cuenta “salvo que alguna situación

especial del servicio se presente durante su permanencia en el servicio activo, que haga necesaria su capacitación y entrenamiento para el cabal desarrollo de sus funciones y tareas encomendadas.” 1.2.6 Por último, dice que la cláusula de permanencia de dos años en el servicio según la norma, se firmó el 17 de diciembre de 2010, por lo que a la fecha de la solicitud superaba ese tiempo, de manera que se encontraba cumplida la exigencia en ese sentido. 1.2.7 Alega falta de vocación militar, por lo que trabajar en esa institución le ha generado estrés laboral, hecho que le ha afectado su calidad de vida tanto física como mentalmente, reflejándose en un cuadro clínico de colon irritable y tratamiento psicológico desde hace más de un año. 1.2.8 Agrega, que voluntariamente ha renunciado a todo ascenso y capacitaciones con el fin de no generar traumatismos en el proceso de retiro. 1.2.9 Reitera, que la situación se hizo más gravosa el día 5 de diciembre de 2013, fecha en la cual fue trasladado a la base militar Tres Esquinas, 5 lugar que por razones logísticas y de aislamiento, no es posible continuar con los tratamientos médicos y nutricionales ordenados, empeorando su salud física, emocional y psicológica, por lo que considera se están vulnerando sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de ejercer profesión u oficio. 1.3 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”, admitió la acción de amparo el 29 de abril de 2014, y

corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos y ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 1.3.1 Mediante oficio No. 20146410107001 del 5 de mayo de 2014, el Comandante de la Fuerza Aérea, Mayor General del Aire, Guillermo León León, informó que ese comando ha sido respetuoso de los derechos de cada uno de sus integrantes así sean civiles o militares y que entienden los motivos del accionante de retirarse en forma inmediata de la institución, pero aclara sobre el procedimiento y las normas que rigen para esos eventos en la carrera militar, así: 1.3.1.1 El Decreto Ley 1790 de 20001, consagra en su artículo 101 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o especial, que requieran de la permanencia en el cargo activo del solicitante. 1.3.1.2 Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cumplen con tareas destinadas a la protección de la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial, el orden constitucional y los derechos y libertades de los ciudadanos2. 1.3.1.3 El artículo 1º de la Norma Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho donde prima el interés general. 1.3.1.4 El artículo 217 de la Carta Política establece que: “La ley determinará el sistema de reemplazo de las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen

especial de carrera prestacional y disciplinario que le es propio.” 1.3.1.5 Ser miembro de la Fuerza Pública tiene connotaciones excepcionales propias, por lo que el hecho de no permitirles en forma inmediata el 1 “Por el cual se establecen las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.” 2 Artículo 127 de la Constitución política. 6 retiro de la Institución no vulnera los derechos fundamentales de sus miembros, dado que no puede efectuarse como si se tratara de una entidad estatal o particular cualquiera, “ya que tienen una misión constitucional que cumplir, que conlleva a que cada uno de sus miembros sea una pieza fundamental e importante para la fuerza”. 1.3.1.6 La solicitud de retiro del accionante fue estudiada teniendo en cuenta la especialidad a la que pertenece, la capacitación que ha recibido, la experiencia, el área en la que se encuentra laborando, frente a las necesidades del servicio, el movimiento o rotación, todo ello en pro de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza. 1.3.1.7 El hoy tutelante ha recibido 12 capacitaciones entre los años 2010 a 2011 en mantenimiento de línea y base de distintos equipos y sus motores, y la última capacitación en el año 2013 en inducción básica de estructuras y láminas, y por lo tanto, su retiro no sería inmediato no sólo por la capacitación recibida sino por la experiencia adquirida en las aeronaves, cuya situación específica del militar frente a las necesidades del servicio, no son otras que las del país, eliminándose de esa manera la arbitrariedad y la subjetividad.

1.3.1.8 Que la Fuerza Aérea cumplió con su obligación de responder de fondo las peticiones realizadas, sin que ello implique que debían ser favorables al peticionario, y las razones dadas se encuentran acordes con la situación de orden público del país. 1.3.1.9 Que al accionante se le citó en varias oportunidades en el mes de marzo de 2014, para que se presentara en el Centro de Medicina Aeroespacial para la práctica de los exámenes médicos que lo acreditaban para los ascensos del personal, las cuales ha incumplido, renunciando a las aspiraciones de obtener el grado de Técnico Cuarto en la institución. 1.3.1.10 Por último, indica que respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio, la Corte Constitucional en sentencia T-718 de 2008 ha dicho en forma específica que el retiro del personal de la Fuerza Pública no es absoluto, precisamente por la misión especial que el pueblo ha confiado en ella para su seguridad. 1.4 PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.4.1 Escrito del 9 de mayo de 2012, dirigido al General Comandante de la Fuerza Aérea por el accionante, donde solicita su retiro del servicio activo a partir del 29 de noviembre de 2014 (folio 18). 7 1.4.2 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Julio César Castillo Castro (folio 19). 1.4.3 Copia del oficio No. 20135190057303 del 27 de mayo de 2013, firmado por el Coronel Comandante del Comando Aéreo de

Transporte Militar, donde remite el concepto favorable de retiro del señor Julio César Castillo Castro al Brigadier General del Aire Jefe de Desarrollo Humano, donde autoriza el retiro del servicio activo del señor Suboficial a partir de diciembre del año 2015 (folio 20). 1.4.4 Notificación del 26 de diciembre de 2013, que hace el Comando Aérea de Transporte Militar – Departamento de Desarrollo Humano al señor Julio César Castillo Castro, donde le informa que su retiro será considerado a partir del 17 de enero de 2017 (folio 21). 1.4.5 Oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013 expedido por la Dirección de Personal de las Fuerza Aérea donde le informa al señor Julio César Castillo Castro, que su retiro será considerado a partir del 17 de enero de 2017 (folio 22). 1.4.6 Oficio No. 20137640069793 del 28 de junio de 2013, expedido por el Comandante Aéreo de Transporte Militar, el cual va dirigido al Brigadier General del Aire, donde anexa la renuncia del señor Julio César Castillo Castro, al curso de ascenso para Técnico Cuarto (folio 23). 1.4.7 Oficio del 26 de junio de 2013, que remite el señor Julio César Castillo Castro al Brigadier General del Aire, donde expresa su deseo de no ser tenido en cuenta para los cursos de ascenso al grado de Técnico Cuarto que se realizarían en el mes de marzo de 2014 (folio 24). 1.4.8 Copia de la Resolución No. 106 del 27 de febrero de 2014, expedida

por el Comandante de la Fuerza Aérea donde se asciende a un personal de Suboficiales, donde consta que el señor Julio César Castillo Castro no aparece dentro del grupo autorizado por esa Institución (folios 25 al 37). 1.4.9 Derecho de petición del 5 de febrero de 2014, dirigido al Mayor General del Aire, donde el señor Julio César Castillo Castro reitera su solicitud de retiro a partir del 29 de noviembre de 2014, aduciendo motivos de salud y desmotivación por el servicio (folios 38 al 41). 1.4.10 Oficio No. 20146410055281 del 5 de marzo de 2014, expedido por el Comandante de la Fuerza Aérea, mediante el cual responde el derecho de petición presentado, informándole que su solicitud de no ser tenido 8 en cuenta para los ascensos fue aceptada y, en cuanto a su solicitud de retiro a partir del 29 de noviembre de 2014, la misma ya fue resuelta en su oportunidad (folio 46). 1.4.11 Copia de la historia clínica del señor Julio César Castillo Castro del 23 de agosto de 2013, donde se registra grado de estrés debido a un ambiente laboral hostil, trastorno de ansiedad con síntomas orgánicos significativos y alteración del sueño asociados a la situación laboral conflictiva. Consta la iniciación de terapias y se recomienda la intervención médica (folios 47 al 53).

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Mediante fallo del 13 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales del accionante, y ordenó al Comandante de la Fuerza Aérea para que iniciara los trámites administrativos para la aprobación y autorización de inmediato del retiro del señor Julio César Castillo Castro. Su decisión se basó en lo siguiente: 2.1.1 El derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio a que se refiere el artículo 26 de la Constitución Política, se encuentra íntimamente ligado al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Carta y a la igualdad de oportunidades establecidos en los artículos 13 y 53 ibídem, ampliamente estudiado en la sentencia T-106 de 1993 por la Corte Constitucional. 2.1.2 El Decreto 1790 de 2000 señala en el artículo 101 que el retiro del servicio “se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en la actividad a juicio de la autoridad competente”. 2.1.3 Del contenido de la norma, el legislador limitó el derecho de retiro voluntario de las Fuerzas Militares cuando señala que el mismo es viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan, razones que alegó la accionada. No obstante, aun cuando la norma consagra el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos indeterminados, “su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y

proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley, buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales que resulten involucrados”. 9 2.2 IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.2.1 Mediante escrito No. 20146410121831 del 20 de mayo de 2014, el Mayor General del Aire Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, dentro del término legal, impugnó el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos: 2.2.1.1 El señor Aerotécnico Julio Cesar Castillo Castro elevó solicitud de retiro a partir del 29 de noviembre de 2014, dándole respuesta mediante oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013 donde se le informó que se consideraría su solicitud de retiro a partir del 17 de enero de 1017, fecha que se considera razonable, en la cual la Institución podrá capacitar nuevamente a un Técnico de reemplazo. 2.2.1.2 Conforme a las necesidades del servicio, un Suboficial no puede reemplazarse de un día para otro, ya que en su proceso de formación, la Institución invirtió dinero del erario público y tardó aproximadamente 6 años en ello. 2.2.1.3 Una vez recibida la solicitud de retiro por parte de un miembro militar, se inicia un procedimiento donde se analizan varios aspectos, entre otros, la capacitación recibida, la especialidad, la experiencia y el área donde se encuentra laborando, frente a las necesidades del servicio, con el fin de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza Militar.

2.2.1.4 En el caso del accionante, ha recibido cursos de adiestramientos y ascensos desde el año 2010 al 2013, por lo que su reemplazo no podría ser inmediato no solo por las capacitaciones brindadas sino por la experiencia adquirida en las aeronaves. 2.2.1.5 Ordenar el retiro inmediato del señor Castillo Castro de la Institución sin considerar los argumentos que tuvo la Fuerza Aérea para señalar su fecha de retiro, sería desconocer que los militares tienen algunos derechos fundamentales restringidos en pro del interés general, dejando a un lado sus intereses particulares. 2.2.1.6 Por último, indica que se le está dando una interpretación errada al hecho de “postergar el estudio de la petición señalando el 17 de enero de 2017 como fecha para estimar la solicitud, interpretación que no se ajusta a la realidad, ya que ésta será la fecha de retiro del accionante”. 2.2.1.7 Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar sea denegado el amparo solicitado. 10 2.3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. SECCIÓN QUINTA CONSEJO DE ESTADO 2.3.1 Mediante fallo del 31 de julio de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, revocó la sentencia anterior y declaró la improcedencia de la acción de tutela. Su decisión se basó en lo siguiente: 2.3.2 La accionada emitió actos administrativos que resolvieron la solicitud de retiro del servicio activo presentado por el actor que reflejaban la decisión de la institución de negar el retiro inmediato el cual fue

autorizado a partir del 17 de enero de 2017, para lo cual, el solicitante contó con otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para controvertir las resoluciones a través de un procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A. 2.3.3 En tales circunstancias, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 3.2 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decidir sobre la procedibilidad de la acción de tutela cuando se solicita el retiro del servicio activo de una persona vinculada a la Fuerza Aérea, cuya labor le genera estrés afectándolo física y psicológicamente, desmejorando con ello su calidad de vida.

Para lo anterior es preciso determinar ¿si la negativa de la accionada a la solicitud del retiro del servicio activo por un miembro de las Fuerzas Militares, alegando para ello motivos de seguridad nacional o especiales, es legítima a la luz de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad cuando el accionante se considera no apto y motivado para continuar en el mismo? 11

Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, consideraciones generales acerca de la procedencia de la acción de tutela; segundo, libertad de escoger profesión u oficiolimitaciones para miembros de las Fuerzas Militares-; tercero, el derecho de retiro de miembros de las Fuerzas Militares; y, cuarto, se analizará el caso concreto.

3.2.1 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

El artículo 86 de la Carta Política, señala que la acción de tutela sólo procede cuando el titular del derecho afectado no cuenta con un medio judicial para la protección de los derechos fundamentales o cuando el mismo es insuficiente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre dicho particular, la Corte ha sostenido: “La Corte Constitucional -en ejercicio de su función de guardiana de la integridad y supremacía de la Constituciónha tenido oportunidad de decantar la interpretación de la norma al establecer que, a falta de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, la tutela es la acción principal y definitiva de defensa de los derechos fundamentales; mas, cuando dichos mecanismos existen, pero son insuficientes para proveer una protección efectiva, la tutela procede subsidiariamente, de manera transitoria, a fin de evitar la concreción de un perjuicio irremediable. Excepcionalmente, la Corte ha admitido la procedencia de la tutela subsidiaria con carácter definitivo cuando, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de

defensa, su recurrencia no haría desaparecer el perjuicio irremediable. “De dicha interpretación se deduce que frente a la existencia de otras vías judiciales de defensa, la acción de tutela no actúa como mecanismo principal de protección, sino, -apenascomo herramienta subsidiaria. La índole subsidiaria de la acción de tutela se justifica, entre otras cosas, en la necesidad de preservar los espectros de competencia de las jurisdicciones ordinarias. Efectivamente, al instaurar la tutela como mecanismo subsidiario de amparo, el constituyente quiso evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez natural, conservando a su vez la estructura de las 12 jurisdicciones ordinarias y, por ende, la organización de la Administración de Justicia.”3 En el caso concreto, el demandante presenta la acción de tutela ante la decisión de las Fuerzas Militares de impedir su retiro voluntario de la institución. Esta decisión administrativa es, en principio, susceptible de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que podría sostenerse, como lo hace el Consejo de Estado al desatar la segunda instancia, que la tutela se torna improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa. No obstante, la Corte Constitucional en casos similares al ahora estudiado ha considerado la acción de tutela como la vía idónea de protección de los derechos invocados, en atención a que la duración de un proceso contencioso administrativo impediría resolver de manera efectiva un conflicto jurídico que se verifica todos los días, como consecuencia de la negativa de la institución de autorizar el retiro de la

misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación4. Sobre dicho particular, la Corte sostuvo en Sentencia T1094 de 20015: "...la Sala debe manifestar su desacuerdo con uno de los criterios utilizados por el a quo para rechazar la tutela, cual es el de la existencia de otros medios de defensa judicial, pues si bien el oficio mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de que el juez encontrara probado la afectación de los derechos fundamentales invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo sería posible en el esquema de la acción de tutela, por tener ésta un carácter preferente, breve y sumario (C.P. art. 86), no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho." 3 Sentencia T-1190 de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Sentencia T-718-2008 Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 MP. Rodrigo Escobar Gil. 13 Este criterio fue acogido en sentencias posteriores6, como por ejemplo cuando aseguró que “si bien la decisión de no conceder el retiro

inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela”7. Establecido que, en casos como el sub judice, la tutela constituye mecanismo idóneo de defensa, pasa la Sala a estudiar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

3.2.2 LIBERTAD DE ESCOGER PROFESIÓN U OFICIO Y LAS

LIMITACIONES PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES. 3.2.2.1 El artículo 26 de la Constitución Política establece la libertad de toda persona a escoger profesión u oficio. Se entiende que es la forma en que el individuo decide emplear su capacidad productiva, la cual hace parte importante de su plan de vida. En este sentido, este Tribunal reconoció que “existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), expresión del derecho fundamental a la libertad (art. 13 C.P.). En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P).8 De igual forma señaló que este derecho comprende una doble garantía de ejercicio y protección, una positiva y otra negativa. La dimensión positiva, consiste en la libertad de la persona de escoger la actividad laboral u oficio al cual desea dedicarse. Y la negativa, se encuentra reflejada en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un

oficio determinado, así como tener la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.9 Desde sus inicios la Corte Constitucional abordó estos dos aspectos, tanto el positivo como el negativo. En ese sentido esta Corporación en sentencia T-1094 de 200110 manifestó: “…[E]l derecho a la libre escogencia de profesión u oficio, comprende una doble garantía de ejercicio y protección: (i) Por su aspecto positivo, nadie puede impedirle a una persona 6Entre otras, las sentencias T1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil; T-1218 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-457 de 2003 y T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Sentencias T-1218 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández. 8Sentencia T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9Ibídem. 10 MP. Rodrigo Escobar Gil. 14 el ejercicio de una actividad laboral lícita11 (ii) En su aspecto negativo, ninguna persona puede ser obligada a desempeñar una determinada actividad en contra de su voluntad y de su libre elección.12 Esta doble dimensión del derecho anotado, encuentra su justificac