CC - T039-2010

Sentencia T-039/10

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE DISCAPACITADOS Y MADRES CABEZA DE FAMILIAReiteración de jurisprudencia MADRE CABEZA DE FAMILIA-Criterios para determinar tal condición MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Lentitud del proceso laboral en el que se debate la naturaleza de la enfermedad de la actora hace que se vulneren sus derechos fundamentales Frente a la existencia de un proceso de naturaleza laboral, en el que se debate el origen de la enfermedad. Queda probado que la jurisdicción laboral que en este momento conoce del asunto, no ha resuelto de manera pronta la controversia, vale la pena resaltar que la señora ha recurrido en tiempo a los mecanismos jurídicos que tiene a su alcance, pues el despido se produjo el día 17 de junio y la demanda laboral fue admitida el 8 de agosto de 2008, sin que hasta la fecha, como ya se mencionó, exista un pronunciamiento de fondo. Por lo anterior, puede afirmarse que pese a la existencia de otro mecanismo judicial, si éste resulta ineficaz para la protección de derechos fundamentales es procedente el amparo por vía de tutela como mecanismo transitorio. La lentitud con la que transcurre el proceso laboral lo convierte en un mecanismo no eficaz para la garantía de los derechos de la demandante y lleva a que durante todo este tiempo, la actora y su familia se vean restringidos en su acceso a salud, seguridad social y mínimo vital. DERECHO AL MINIMO VITAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Vulneración ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Reintegro a un cargo de igual

o superior jerarquía y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir

Referencia: expediente T-2396452

Acción de tutela interpuesta por Geisil Zea Ortega contra la Sociedad Industrias St. Even S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010) Expediente T-2396452 2 La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por los Juzgados Cuarto Penal Municipal y Décimo Penal del Circuito de Medellín, en la acción de tutela instaurada por la señora Geisil Zea Ortega contra Industrias St. Even S.A.

I. ANTECEDENTES.

La señora Geisil Zea Ortega, a través de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra de la Sociedad Industrias St. Even S.A, al considerar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a los derechos de los niños. Para fundamentar su solicitud, presentada el día 19 de mayo de 2009, la accionante relata los siguientes:

1. Hechos. 1.1. Manifiesta la actora que fue vinculada como operaria de máquina de confección por la Sociedad Industrias St. Even S.A, mediante contrato de

trabajo a término indefinido desde el día 4 de enero 1994, hasta el día 17 de junio de 2008, fecha en la cual le fue terminado de manera unilateral sin existir una justa causa. 1.2. Señala que padece una enfermedad de origen profesional denominada “Síndrome del Túnel de Carpo Bilateral”, calificada por la ARP Colmena, desde el día 7 de junio de 2002 e informa que aún no se ha recuperado de la misma. Además, aduce que su despido se realizó sin cumplir con el lleno de los requisitos legales, pues su empleador no solicitó autorización ante la entidad competente, como se encuentra reglado en el articulo 26 de la ley 361 de 1997. 1.3. Sostiene que el despido le ha generado una situación de desamparo, pues se encuentra enferma, es madre cabeza de familia y tiene un hijo menor de edad bajo su cuidado, no dispone con rentas de ninguna clase y sus ingresos dependían completamente del trabajo desempeñado en la empresa demandada; como consecuencia, considera que se encuentra en estado de debilidad manifiesta. Por lo anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales y solicita se ordene a la empresa demandada su reintegro en un cargo que pueda desarrollar de acuerdo a su limitación física, hasta tanto obtenga su pensión por Expediente T-2396452 3 invalidez. Además, solicita que le sean pagados los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la ocurrencia de su despido.

2. Traslado y contestación de la demanda.

Avocado el conocimiento el representante legal de Sociedad Industrias St. Even S.A dio respuesta a la demanda oponiéndose a su prosperidad en los

siguientes términos: Señala que existe una errada interpretación de la ley 361 de 1997 y considera que siguiendo las escuelas de interpretación jurídica establecidas por el código civil colombiano, el mandato del articulo 26 de la precitada ley “al ordenar la autorización del ministerio de la protección social para dar por terminado el contrato de trabajo a una persona con limitación física, está ubicado al hecho de finalizar el vinculo laboral por decisión unilateral del empleador, de las personas que teniendo una perdida de capacidad laboral superior al 25% hayan sido contratadas para obtener el beneficio tributario y de aprendices del empleador ( Artículos 56, 24 y 31 ley 361 de 1997)”. Así mismo, hace mención de la importancia de “conocer en la relación laboral la calificación de discapacitado con el beneficio tributario y la relativa o especial estabilidad en el empleo, requiere tener la acreditación de la ley 361 de 1997”. Como sustento transcribe el artículo 5 de la citada ley: “Artículo 5º.- Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente. Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona.

Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizará las modificaciones necesarias al formulario de afiliación y al carné de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aquí señaladas. (…)”. Sostiene que como consecuencia de la crisis económica con Venezuela, que es el mercado externo por excelencia de la compañía, y de la revaluación del peso colombiano, fueron despedidas varias trabajadoras, entre ellas la actora. Manifiesta que tiene conocimiento que a la señora Geisil Zea Ortega, le fue pagada la indemnización correspondiente al presentarse la terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Expediente T-2396452 4 Señala que es cierto que la ARP Colmena, mediante comunicación del 9 de julio de 2007, le informó que se había aprobado el origen profesional de la enfermedad padecida por la accionante. No obstante, indicó la demandada que el origen profesional de la enfermedad es objeto de debate dentro de un proceso que cursa en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, admitido el 8 de agosto de 2008 y en cual ya fue surtida la primera audiencia de trámite. Así mismo, estableció una diferencia entre la fuerza vinculante que tiene la calificación de limitado laboral a quien apenas se le prueba el origen profesional de su enfermedad, como es el caso de la demandante, quien luego de hacer uso de unas incapacidades seguía realizando sus labores normalmente. Resaltó que en principio la enfermedad fue calificada como “enfermedad general”. Consideró que no existe normativa que establezca la

obligación de solicitar permiso para terminar un contrato sin justa causa y que el único requisito establecido, es el pago de la indemnización. Como sustento normativo cita el artículo 26 de 1997 que reza: “Artículo 26º.- En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. Consideró el apoderado judicial que la norma no instituye la obligación de reintegro, pues ésta sólo estipula el pago de indemnización. A su vez, hace mención del reintegro en las causales taxativas del Código Sustantivo del Trabajo y establece que la situación de la actora no se enmarca dentro de éstas. Concluyó la empresa que si al finalizar el proceso que se encuentra en curso se determina la existencia de una enfermedad profesional, es la Administradora de Riesgos Profesionales la responsable de atender las prestaciones sociales derivadas de la misma. Llama la atención sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela y considera que al existir otro

mecanismo, la acción de tutela no está llamada a prosperar.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

1. Primera Instancia.

Expediente T-2396452 5 El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, mediante sentencia de 3 de junio de 2009, negó las pretensiones de tutela presentadas por Geisil Zea Ortega contra Industrias St Even S.A, por considerar (I) que se trata de una controversia de raigambre laboral donde se debaten asuntos económicos, en consecuencia considera que el escenario para dirimir el conflicto es la jurisdicción ordinaria, (II) que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable y, por lo tanto, niega la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, pues no existe prueba de un daño inminente que haga necesario el amparo.

2. Impugnación.

La señora Geisil Zea Ortega impugnó el fallo de primera instancia por considerar que en el momento adoptar la decisión, el a-quo no decretó las pruebas solicitadas en el escrito de tutela para verificar la inminencia de un perjuicio irremediable. Asegura que los medios de defensa judicial no resultan efectivos para la garantía de sus derechos fundamentales, sumado a que la desvinculación de su empleo genera de manera colateral la pérdida de la seguridad social para ella y su menor hijo.

3. Segunda Instancia.

El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín confirmó integralmente el fallo de primera instancia y reiteró los mismos argumentos. Frente a la desprotección que se da con ocasión de la desvinculación laboral, el Juez

estimó que existen programas gubernamentales para personas que por su condición de pobreza no pueden garantizar su atención en seguridad social en salud como es el caso del SISBEN, también resaltó la existencia de subsidios como el del desempleo a los que eventualmente podría recurrir la demandante en tanto es superada su situación económica.

4. Pruebas.

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que se aportan en el expediente:  Fotocopias de colillas de pago por concepto de salario de fechas 20 de febrero al 4 de marzo de 2004 y del 16 de mayo al 30 de mayo de 20081  Fotocopia de la petición radicada por la demandante ante la ARP Colmena de fecha 14 de noviembre del 2007, en la cual rectifica la fecha de estructuración de la “profesionalidad” de la patología e indica que fue a partir del 7 de junio de 2002. Además que esta información se encuentra en el almacentro Medellín con la Doctora Victoria Eugenia 1 Folios 8 y 9, Cuaderno Num. 1 del expediente. Expediente T-2396452 6 Cataño (jefe de medicina laboral), quien aprobó la información suministrada2.  Carta de concepto médico laboral de la actora emitido por Colmena Riesgos Profesionales a Susalud E.P.S de fecha 9 de julio de 2007, en la cual informa la relación causa efecto3 de su enfermedad y establece su origen profesional4.  Fotocopia de liquidación de prestaciones sociales de la demandante de fecha 26 de junio de 2008, en el cual se hace pago por concepto de indemnización y otros emolumentos por un total de $5.492.034. En

este documento se encuentra registro del salario básico mensual devengado por la actora al momento del despido, estipulado en $461.5005.  Fotocopia de carta de Susalud, dirigida a la actora en la cual se informa que de acuerdo a la normatividad que regula la materia (Decreto 1295 de 1994, Decreto 1832 de 1994, Resolución 4050 de 1995, Decreto 017 de 1999 y Decreto 2463 de 2001), la entidad determinó como enfermedad profesional, el síndrome de túnel del carpo Bilateral (G 560). Así mismo, estableció que la misma se encuentra consignada en los artículos 1 °, 2 ° y 3 ° del Decreto 1832 de 1994 y que sus documentos serian enviados a la ARP, para su estudio6.  Fotocopia de registro civil de nacimiento de Osorio Zea Yeferson7.  Certificado de existencia y representación de Industrias St. Even S.A8.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia. 2 Folio 10, Cuaderno Num 1 del expediente. 3 El Decreto 1832 del 3 agosto de 1994, adopta la tabla de enfermedades profesionales. // ARTICULO 3. DETERMINACION DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Para determinar la relación causa efecto, se deberá identificar: (1) la presencia de un factor de riesgo causal ocupacional en el sitio de trabajo en el cual estuvo expuesto el trabajador. (2) La presencia de una enfermedad diagnosticada médicamente relacionada causalmente con este factor de riesgo. 4 Folio 11, Cuaderno Num. 1 del expediente.

5 Folio 12, Cuaderno Num 1 del expediente. 6 Folio 13, Cuaderno Num 1 del expediente 7 Folio 14, Cuaderno Num 1 del expediente 8 Folios 15 al 19, Cuaderno Num 1 del expediente Expediente T-2396452 7 Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala determinar si Industrias St. Even S.A vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a los derechos del niño, de la señora Geisil Zea Ortega, al dar por terminado el contrato de trabajo sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, a pesar de tener conocimiento de la calificación médica de la accionante en la cual se dictamina que padece enfermedad profesional. Para resolver el anterior problema jurídico, estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con (I) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos en estado de debilidad manifiesta, entre ellos discapacitados y madres cabeza de familia; (II) procedencia excepcional de reintegro laboral, cuando se trata de prevenir la vulneración del derecho a la protección laboral reforzada y (III) análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos en estado de debilidad manifiesta entre ellos discapacitados y madres cabeza de familia (reiteración jurisprudencial). El derecho a la igualdad se encuentra consagrado en el artículo 13 superior y en su inciso tercero establece el compromiso del Estado en el sentido “de proteger especialmente a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, y sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra ellas.” De igual forma, para hacer mención de las medidas a adoptar o para contrarrestar la situación de debilidad manifiesta de algunas personas, se establece en el artículo 47 constitucional la obligación del Estado de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos sensoriales y síquicos, prestándoles la atención especializada que requieran. En este sentido se ha establecido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, como una forma de protección especial y de garantía de igualdad: “La jurisprudencia constitucional también ha desarrollado ampliamente el tema de la estabilidad laboral reforzada a favor del trabajador discapacitado. La Corporación ha considerado que constituye un trato discriminatorio, cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su Expediente T-2396452 8 condición física, toda vez que no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas.”9 En cuanto a la protección de este derecho constitucional a favor de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, se busca en

cada una de las medidas a adoptar dentro de las esferas de ámbito público, garantizar el derecho a la igualdad de quienes por su especial condición, se ven expuestos a factores de discriminación, logrando de esta manera la inclusión en la vida social. En materia laboral se pueden presentar algunos aspectos relevantes en los que se presentan situaciones de discriminación y con el objeto de contrarrestarlas se hace necesaria la utilización de mecanismos jurídicos prevalentes. Así lo ha presentado la jurisprudencia constitucional en lo relativo a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existe un abuso del derecho con ocasión del despido sin justa causa de una persona discapacitada. “El despido sin justa causa de un discapacitado no es, en sí mismo un asunto de relevancia constitucional, pero lo que resulta inadmisible es que este despido obedezca a la utilización abusiva de una facultad legal, para esconder un trato discriminatorio hacia un empleado, ya que de acuerdo con el principio de igualdad, no puede darse un trato igual a una persona sana que a una que se encuentra en condición de debilidad manifiesta. La comprobación de una discriminación como la indicada depende de tres aspectos: (i) que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y, (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social.”10 La estabilidad laboral reforzada es predicable de unos sujetos determinados dada su especial condición, como en el caso de las personas con discapacidad,

y esto con el objeto de que exista una real inclusión en el campo laboral. Pero vale la pena resaltar que el marco de aplicación tiende a ser extensivo para las personas que no sólo están calificadas como discapacitadas sino que sufren una merma en su salud debido al desarrollo de sus labores, es hacia esa línea que se dirige la normatividad constitucional y la jurisprudencia, tal como lo expone la sentencia T-198 de 2006: “Se observa que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna una real protección de las personas con limitaciones para que éstas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la adecuada reintegración social. Sin embargo, cabría preguntarse qué sujetos deben estar protegidos por estas disposiciones. En este sentido, algunos podrían considerar que la estabilidad laboral reforzada sólo se aplica a aquellos que sufren algún grado de invalidez, tal y como lo sostuvo el accionado; sin embargo, resulta necesario definir con claridad quiénes están por éstas amparados, toda vez que la normatividad internacional y la jurisprudencia constitucional propugnan por un concepto de discapacidad más amplio. La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 9 Ver sentencia T-198 de marzo 16 de 2006. 10 Ver sentencia T-554 de mayo 29 de 2008. Expediente T-2396452 9 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus

funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Nace el deber del empleador de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física.”11(Negrillas fuera del texto). En consecuencia, resulta evidente que la aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada ha venido presentando un desarrollo en materia jurisprudencial. De manera que el margen de acción para garantizar dicha protección, “no se limita entonces a quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que esté probado que su situación del salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”12 Así mismo, es dable resaltar la importancia que tienen los sujetos en estado de debilidad manifiesta en la jurisdicción constitucional, pues su protección se hace apremiante y diferencial respecto de otros en lo relativo a la garantía de los derechos fundamentales frente a quienes no están en condiciones de igualdad, como es el caso de los discapacitados y de las madres cabeza de familia, entre otros, tal como lo ha señalado ésta Corporación. En la sentencia T-1040 de 2001, analiza el artículo 13 superior y determina que:

“Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales.13 Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para 11 Ver sentencia T-198 de marzo 16 de 2006 12 Ver sentencia T-1040 de septiembre 27 de 2001 13El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección legal especial que : consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad. Dice “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán

consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.” Expediente T-2396452 10 proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.”14 Importante es hacer mención del alcance del derecho a la protección laboral reforzada, con relación a que el mismo no sólo implica no ser despedido sin previa autorización, sino también el derecho al reintegro. Sobre la materia la sentencia T-661 de 2006 explica: “Establecido entonces i) que en “ningún caso” la limitación de una persona puede servir de obstáculo para la permanencia en el empleo o para que el limitado físico, sensorial o psíquico acceda a una ocupación, acorde con su situación; ii) que en el proceso de reubicación del trabajador se deberán respetar sus garantías constitucionales y iii) que los discapacitados tienen derecho a contar con un “recurso sencillo y efectivo para obtener de los jueces o tribunales, dentro de plazos razonables, el restablecimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales”, está claro que la acción de tutela procede para resolver sobre el reintegro al trabajo de un trabajador discapacitado, despedido sin haberle permitido confrontar la decisión y sin autorización del Ministerio de la Protección Social -artículo 26 de la Ley 361 de 1997, Ley 16 de 1972.” 15 (subraya la sala) Así mismo, la sentencia T-866 de 2009 establece que “con posterioridad y con

la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, que incorporó como una garantía constitucional la seguridad social, se expidió la Ley 100 de 1993. Esta norma prevé las distintas situaciones que pueden presentarse y los procedimientos que deben seguirse cuando un trabajador padece una enfermedad o sufre una lesión que lo incapacite para laborar en forma permanente o temporal.”16 Es claro que las personas que padecen una enfermedad y que se encuentran desarrollando una actividad laboral no pueden ser desprotegidas por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, en consecuencia debe garantizarse el mínimo vital para éstos, bien sea, mediante el pago de incapacidad, pago de salarios por reinstalación en el empleo o en caso de ser gravosa la situación de salud, el pago de la pensión por invalidez. Se ha establecido que “(…) frente a la contingencia de la enfermedad, el Sistema prevé el pago de la incapacidad. Si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a la reinstalación en el empleo. Si la enfermedad genera una limitación o pérdida de la capacidad laboral, puede dar lugar al pago de la pensión de invalidez, en cuyo caso la calificación de la pérdida laboral le corresponde emitirlo a la Junta de calificación de invalidez.”17 En lo relativo a la protección constitucional de las madres cabeza de familia en el artículo 43 constitucional18 se estipula la igualdad entre los géneros, pero 14Ver sentencia T-1040 de septiembre 27 de 2001. 15Ver sentencia T-661 de agosto 10 de 2006 16Ver sentencia T-866 de noviembre 27 de 2009

17Ver sentencia T-729 de agosto 25 de 2006 18Articulo 43 C.P La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial Expediente T-2396452 11 así mismo se compromete al Estado a apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, protección fundada en acciones afirmativas que permitan una igualdad sustantiva en especial cuando se habla de igualdad de oportunidades19. A su vez se trata de establecer “algunas prerrogativas, no privilegios, con miras a hacer más llevadera la difícil tarea de asumir en forma solitaria las riendas del hogar, de manera que puedan desempeñarse en otros escenarios como el laboral (…).”20 La protección constitucional a la mujer cabeza de familia también tiene sustento legal, con el fin de desarrollar mecanismos eficaces para su real amparo, tanto es así que la ley 82 de 1993 en su artículo 2°, entiende por “Mujer Cabeza de Familia", para efectos de la misma “a quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARAGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de

familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.”21 Frente a la exigencia de declaración ante notario la sentencia T-1211 de 2008 establece que según reiterada jurisprudencia constitucional en el momento de entrar a determinar si es o no madre cabeza de familia no es requisito indispensable la declaración ante notario para efectos probatorios toda vez que “la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos.”22 La jurisprudencia ha establecido algunos criterios para determinar la condición de madre o padre cabeza de familia los cuales son: “… (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.//El Estado apoyará de manera especial a la muj