CC - T042-2010

Sentencia T-042/10

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar pensión especial de vejez ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO-Definición PENSION ESPECIAL DE VEJEZ Y ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO-Reiteración de jurisprudencia MORA EN EL PAGO DE APORTES A PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia sobre la responsabilidad del empleador SEGURO SOCIAL-Debió exigir al empleador el pago de aportes pensionales y no hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas por la mora de su patrón SEGURO SOCIAL-Vulneró los derechos del actor al no tener en cuenta la convención colectiva que acreditaba que el actor laboró en una actividad de alto riesgo La expedición de los actos administrativos por el ISS, negando el reconocimiento pensional solicitado y los recursos interpuestos, ese Instituto actuó de manera errada y vulneró los derechos del actor a la seguridad social (acceso a la pensión de vejez) y al mínimo vital, al no tener en cuenta la referida convención colectiva, acreditado como aparece que el trabajador laboraba en actividad de alto riesgo, estando facultado el ISS para realizar el cobro coactivo de los aportes, lo cual no hizo, optando por negar la pensión justamente pedida. SEGURO SOCIAL-Reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez del actor

Referencia: expediente T-2378662.

Acción de tutela instaurada mediante apoderado por Juan de Dios Gutiérrez Pimienta, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Atlántico y CORELCA

S.A. ESP.

Procedencia: Tribunal Superior de

Barranquilla, Sala Penal.

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010). Expediente T-2378662. 2 La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, dentro de la acción de tutela instaurada mediante apoderado por Juan de Dios Gutiérrez Pimienta, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Atlántico y CORELCA S.A., ESP. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo dicha corporación, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 8 de octubre de 2009, la Sala Nº 9 de Selección lo eligió para revisión.

I. ANTECEDENTES.

Juan de Dios Gutiérrez Pimienta elevó acción de tutela en marzo 30 de 2009, que le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, aduciendo violación de los derechos a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital por los hechos resumidos a continuación.

A. Hechos y relato efectuado por la parte demandante.

l. El señor Gutiérrez Pimienta laboró en la empresa CORELCA (con sustitución patronal a TRANSELCA S.A. ESP), desde septiembre 16 de 1982

hasta agosto 31 de 1998, desempeñando el cargo de “Liniero 8013-05 de la división líneas y subestaciones”, donde se encargaba de “preparar, ejecutar y documentar trabajos de mantenimiento de líneas de trasmisión con el objeto de garantizar la continuidad del servicio. Nivelación de bases para torres metálicas, montaje o reparación de estructura metálica y de concreto, labores de limpieza manual, lavado o aplicación de recubrimiento de protección a los aisladores, etc.”, devengando $630.553 (fs. 2 y 3 cd. inicial).

2. El actor solicitó la pensión especial de vejez al ISS en marzo 6 de 2000, al considerar que cumplió los requisitos de edad (50 años) y tiempo (750 semanas de cotización); no obstante, mediante Resolución Nº 15658 de diciembre 27 de 2007, el Gerente de ese Instituto, seccional Atlántico, negó la solicitud, argumentando que dentro de la Historia Laboral no se certificó que el actor ejerciera actividades de alto riesgo y que CORELCA no aportó el 6% adicional que le correspondía por ser una pensión especial, según lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994. El peticionario presentó recurso de reposición, que también le fue negado.

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3. Adujo que la actividad que desempeñaba es de alto riesgo, según lo establecido en el artículo 15 de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa donde laboró, en la cual se dispuso que “CORELCA jubilará a sus

trabajadores oficiales de acuerdo a la Ley, es decir, 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad”, excepto los trabajadores que desempeñen las labores de “linieros, soldadores, calderistas y los que manejen o trasiegan ácidos, se jubilarán con 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la empresa y 50 años de edad”, por considerarse actividades de alto riesgo (f. 3 ib.).

4. Señaló el accionante que mediante derecho de petición solicitó a la empresa accionada el aporte del 6 % adicional, pero la empresa no resolvió de fondo “y lo envió de manera dilatoria al sistema general de riesgos profesionales”, sin suministrar respuesta a lo requerido (f. 3 ib.).

5. El señor Juan de Dios Gutiérrez Pimienta aseveró que “se encuentra en unas condiciones infrahumanas por su lamentable estado de salud y padece de frecuentemente de fuerte dolores producto de su enfermedad (inestabilidad en la columna por retrolistesis L3 y L4 ostecartrosis de columna lumbar”, por lo que habitualmente “tiene que ir a urgencias”; adicionalmente, anotó que “cuando acude al Hospital le aplican analgésicos”, dado que los procedimientos y exámenes ordenados por los médicos no los puede realizar, puesto que no pertenece a ninguna EPS y no tiene capacidad económica para sufragarlos (f. 4 ib.).

6. Por lo anterior solicitó que se conceda la pensión, al estimar que cumple los requisitos exigidos para obtenerla, siendo además “una persona de la tercera edad”, que se encuentra “en estado de indefensión manifiesta”, padece graves

quebrantos de salud y no tiene otro medio para subsistir (f. 1 ib.). Así, pidió que el ISS, seccional Atlántico requiriera a la empresa accionada “para que realice el aporte del 6% adicional que le correspondía”, además de que al ISS se le ordene “cancelar el retroactivo pensional” dejado de percibir (f. 1 ib.).

B. Documentos que en copia obran en el expediente.

1. Resolución Nº 15658 de diciembre 27 de 2007 expedida por el ISS, negando la pensión especial de vejez solicitada por el actor (fs. 7 a 10 ib.).

2. Resolución Nº 018509 de septiembre 1° de 2008 mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición (fs. 11 a 13 ib.).

3. Certificado de CORELCA, acreditando que el actor trabajó allí desde septiembre 16 de 1982 hasta agosto 31 de 1998, “desempeñándose como Liniero 8013-05, en la División Líneas y Subestaciones, devengando una asignación básica mensual de $630.553” (fs. 14 y 15 ib.).

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4. Historia clínica donde aparece que el actor padece “inestabilidad en la columna por retrolistesis L3 y L4 ostecartrosis de columna lumbar” (fs. 16 a 22 ib.).

5. Declaraciones rendidas en diciembre 2 de 2008 por Jaime Pava Cortés y Luis Enrique Flórez Herrera ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, indicando que el actor “desde hace más de 20 años… trabajó en

la empresa CORELCA, ahora TRANSELCA; que actualmente no se encuentra laborando en ninguna entidad pública ni privada, no percibe salario por ningún concepto y se encuentra en un estado lamentable de Salud, no se encuentra afiliado a ninguna EPS” (f. 23 ib.).

6. Declaración extrajudicial de diciembre 2 siguiente, rendida por el actor ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, donde manifestó que laboró en la empresa CORELCA, ahora TRANSELCA, que actualmente no devenga ningún salario, estando delicado de salud y sin afiliación a una EPS (f. 24 ib.).

7. Respuesta de septiembre 8 de 2008 al derecho de petición dirigido por el actor a CORELCA S.A., donde ésta refiere que no le corresponde “certificar si las condiciones propias del cargo ocupado por usted… se encuentra calificada como de alto riesgo” (f. 25 ib.).

8. Convención colectiva de trabajo firmada entre CORELCA y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, SINTRAELECOL, cuyo artículo 15 puntualiza que “CORELCA jubilará a sus trabajadores oficiales de acuerdo a la Ley, es decir, 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad”, a excepción de los trabajadores que desempeñen las labores de “linieros, soldadores, calderistas y los que manejen o trasiegan ácidos, se jubilarán con 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la empresa y 50 años de edad”, por considerarse actividades de alto riesgo (f. 31 ib.).

C. Respuesta de CORELCA S.A..

La apoderada de la empresa demandada contestó la acción (abril 14 de 2009), anotando que en agosto 22 de 1998 se suscribió un convenio de sustitución patronal entre CORELCA y TRANSELCA, en cuya cláusula tercera se dispuso que ésta “asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter labora” a favor de trabajadores y pensionados, “que se genere y/o causen a partir de la fecha efectiva” (f. 107 ib.). Adicionalmente, afirmó que “siendo la fecha de nacimiento del accionante el 6 de marzo de 1950, se colige que tenga la edad y que haya de igual forma cumplido con las semanas cotizadas para acceder a la pensión” (f. 107 ib.).

D. Respuesta del ISS.

Expediente T-2378662. 5 En abril 15 2009 la Gerente del ISS, seccional Atlántico, manifestó que “en la fecha se le ha trasladado al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Centro de Decisión Atlántico… responsable de cumplir el fallo de tutela ordenado por su despacho”, quedándose el asunto sin constelación de fondo (f. 220 ib.).

E. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla negó la tutela en abril 21 de 2009, al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo, el cual es la jurisdicción “laboral ordinaria para hacer valer sus derechos” (f. 215 ib.).

F. Impugnación.

La apoderada del señor Juan de Dios Gutiérrez Pimiento impugnó el fallo en

mayo 14 de 2009, argumentando que “se equivoca el Juez de instancia, puesto que las declaraciones de la acción de tutela es que el Gerente del Seguro Social requiera a la empresa TRANSELCA S.A. para que realice el aporte del 6% adicional que le corresponde por Ley aportar” (f. 3 cd. 2.) Finalizó señalando que “enviar a mi mandante a la justicia ordinaria sería darle pensión de muerte, en el estado lamentable que se encuentra por su delicado estado de salud” (f. 3 ib.).

G. Sentencia de segunda instancia.

El Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, mediante fallo de junio 26 de 2009, confirmó el del a quo y anotó que “no se ha probado siquiera sumariamente que la calidad de vida del señor… se encuentra mermada, a tal punto que se genere un perjuicio irremediable” (f. 11 ib.). Agregó que “el actor alega en la tutela, que él realizaba actividades consideradas de alto riesgo, pero de acuerdo a la Resolución Nº 15658, es claro que en el registro laboral, en el cual se encuentran los folios que certifican el tiempo laborado y la actividad desempeñada, no existe anotación alguna que identifique” que dicha actividad ejecutada por el accionante es considerada como de alto riesgo, “asunto que puede ser resuelto por otras instancias, medios y procedimientos… pertinentes para su trámite y solución”, que sería en este caso la jurisdicción ordinaria “de carácter laboral” (f. 11 ib.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. Competencia. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Expediente T-2378662. 6 Segunda. Lo que se debate. El actor demandó, por intermedio de apoderada, que se le amparen sus derechos a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad y el mínimo vital, vulnerados en cuanto el ISS no le concedió la pensión especial de vejez, a la cual cree tener derecho al acreditar edad y tiempo de servicios, en cuanto trabajó como liniero, actividad considerada de alto riesgo; también CORELCA, ahora TRANSELCA, habría quebrantado sus derechos, al no realizar el aporte del 6% adicional al ISS por el cargo que desempeñaba. Tercera. La procedencia de la acción de tutela para reclamar la pensión especial de vejez. Reiteración de jurisprudencia. El constituyente estableció la acción de tutela como una herramienta judicial de carácter subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales, sobre lo cual esta corporación ha sido reiterativa de lo expuesto, por ejemplo, en sentencia SU-544 de mayo 24 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett: “1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la

persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, ‘sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales’.” Así, una pretensión pensional desborda, en principio, el objeto del amparo constitucional, de manera que las controversias suscitadas por su reconocimiento no son competencia del Juez de tutela, debido a que el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen. Sin embargo, esta corporación1 conforme al artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: 3.1. La acción de tutela sí procederá en el evento en que el medio judicial previsto para dirimir este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, en desarrollo de lo cual en sentencia T-090 de febrero 17 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se señaló: 1 Cfr. T-762 de julio 31 de 2008, T-376 de mayo 17 y T-149 de marzo 2 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-286 de marzo 23 de 2008 y T-284 de abril 19 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-239 de marzo 6 de 2008, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-052 de enero 24 de 2008 y T-691A de septiembre 5 de

2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-529 de julio 10 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-229 de marzo 24 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. Expediente T-2378662. 7 “Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)2. Ahora bien, la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser.” Debe así tenerse en cuenta la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión, según el caso concreto. 3.2. Puede proceder también como mecanismo transitorio o definitivo, cuando sea necesario evitar un perjuicio irremediable. En ese mismo fallo T-090 de 2009 se puntualizó que “con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del

actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)3. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)4”. Es necesario aclarar que si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, puede inferirse su afectación de la edad, las condiciones de salud y la ausencia de alguna fuente de sustento, sin perjuicio de que, en general, quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, acompañe su afirmación con alguna prueba, al menos sumaria, porque así la tutela tenga un carácter informal, no exonera al actor de acreditar los hechos en los que basa sus pretensiones5. 3.3. Al evidenciarse alguno de los dos supuestos explicados, la acción de tutela resulta procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si es 2 “Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.” 3 “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” 4 “Ibídem.” 5 En sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “ en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales

que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” Expediente T-2378662. 8 real la violación o amenaza al derecho fundamental reclamado. Cuarta. El derecho a la pensión especial de vejez. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la pensión especial de vejez es de carácter constitucional, como quiera que emana directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral”6, además de su inmanente conexión con la dignidad humana y la vida misma. En la sentencia C-1125 de noviembre 9 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño, se definió qué es una actividad de alto riesgo, para así determinar quiénes tienen derecho a la pensión especial de vejez. Se indicó entonces que “las actividades determinadas como de alto riesgo son aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independientemente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo. El beneficio que se confiere a ese grupo de trabajadores consiste en acceder a la pensión a edades inferiores a la generalidad de los trabajadores”. Adicionalmente, en la misma providencia que acaba de ser citada se puntualizó que en el Decreto 2090 de 2003, al analizar cuáles oficios u ocupaciones

impactan la expectativa de vida saludable del trabajador y por ello deben considerarse de alto riesgo, se expresó que: “El fundamento de la pensión ‘es proteger al trabajador al disminuir el tiempo de exposición a condiciones adversas de trabajo lesivas para su salud, mediante su retiro anticipado, toda vez que éstas disminuyen su expectativa y calidad de vida, lo cual hace que tenga una menor capacidad de trabajo, situación que no se presenta en aquellas personas que desempeñan otras profesiones u oficios que también son de alto riesgo pero no están expuestas a esas condiciones’. En ese documento se consideraron como actividades de alto riesgo los trabajados en minería de socavón o subterráneos; los que involucren sustancias cancerígenas; los que impliquen exposición a altas temperaturas; los que impliquen radiaciones ionizantes; la actividad de los controladores de tránsito aéreo; el personal operativo del cuerpo de bomberos y los guardianes del INPEC y de otros centros carcelarios. Además, se sostuvo que algunas de las actividades que en disposiciones anteriores eran consideradas como de alto riesgo no impactan en una disminución en la 6Ver entre otras las sentencias T-970 de septiembre 22 de 2005, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-1067 de noviembre 12 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-682 de agosto 22 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-684 de junio 29 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1354 de octubre 4 de 2000, M. P.

Antonio Barrera Carbonell; T-982 de diciembre 9 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-179 de abril 10 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; T-516 de noviembre 10 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. Expediente T-2378662. 9 expectativa y calidad de vida de los trabajadores, tales como los servidores públicos de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Registraduría Nacional del Estado Civil, Inravisión, Telecom y los periodistas.” Lo anterior reitera el carácter constitucional del derecho a la pensión, que surge de la acumulación de cotizaciones y edad del trabajador, con requisitos de afiliación (obligatoria para los asalariados), cotización y reconocimiento que implican condiciones mínimas para su consolidación y se encuentran regulados en los Decretos 1281 de junio 2 de 19947 y 2090 de julio 26 de 20038, donde se señala que los presupuestos para tener el derecho a la pensión especial de vejez son: “Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.”9 Adicionalmente, el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez también encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo en todas sus modalidades (art. 25), imponiéndose

que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar de reposo, en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea incontrastable. Así mismo, la pensión especial de vejez encuentra amparo en los artículos 48 y 53 superiores, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna, dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia. En la precitada sentencia C-177 de 1998, esta corporación concluyó: “Existe entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión, que puede ser caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la seguridad social, 7“Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo.” 8“Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” 9 Artículo 3° del Decreto 1281 de 1994 y artículo 4° del Decreto 2090 de 2003, anteriormente mencionados. Expediente T-2378662. 10

derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48). Por ello esta Corporación ya había señalado que ‘quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma’10. Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensión es de configuración legal, la Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitación al contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas, que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada. Ahora bien, en la medida en que los derechos constitucionales no son absolutos, la Carta admite restricciones a los mismos. Por ello el hecho de que la norma acusada limite el derecho a la pensión no genera en sí mismo la inexequibilidad de esa disposición. Sin embargo, estas restricciones, para ser constitucionales, deben ser proporcionales a la finalidad buscada y deben en todo caso respetar el contenido esencial del derecho constitucional. El interrogante que surge es entonces si esa restricción es proporcionada.” Por otra parte, es importante anotar que, en principio, la Ley 100 de 1993 es el núcleo temático de la seguridad social, aplicable para todos los individuos del territorio nacional11, salvo las excepciones mencionadas en dicha Ley, las

cuales se encuentran consagradas en su artículo 279. Igualmente, se encuentran exceptuados los regímenes especiales como el caso de las pensiones especiales para la actividad de alto riesgo, que regulan los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003. Adicionalmente, entre trabajadores y empleador(es) pueden existir negociaciones, que conlleven la estipulación de condiciones laborales más favorables, las cuales se materializan dentro de una convención colectiva12, que se aplica a los afiliados del sindicato; sin embargo, cuando dichos afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de una empresa, la convención “se extiende a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados”.13 10“Sentencia C-168 de 1995, M. P Carlos Gaviria Díaz.” 11 En sentencia C-850 de septiembre 3 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se recordó que la Ley 100 de 1993 “versa sobre la seguridad social en su amplia significación, como lo corroboran su título ‘Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones’ y preámbulo, al disponer que ‘la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”. 12 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 467.

13 Artículos 470 y 471 ib. Expediente T-2378662. 11 En consecuencia, se puede colegir que cuando existan diferentes normas que sean aplicables al trabajador, se escogerá la que resulte más favorable a éste, que se aplicará en su totalidad (cfr. arts. 53 Const. y 20 y 21 C. S. T.). Quinta. Mora en el pago de aportes y cotizaciones a pensión. Reiteración de jurisprudencia. La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga puede depender directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales. Así, esta corporación ha señalado14 que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta justo que soporte tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual éste debe responder. Recuérdese que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a

la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” En armonía con lo anterior, en la precitada sentencia C-177 de 1998 se indicó, sobre el incumplimiento patronal: “En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado. Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad 14 Cfr..SU-430 de agosto 19 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente T-2378662. 12 señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión

de invalidez.15” Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales d